PROCESO DISCIPLINARIO / VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO / DERECHO DE DEFENSA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / CONTRATACIÓN ESTATAL / VALORACIÓN PROBATORIA / CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA / DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN / REINTEGRO / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES / DAÑOS MATERIALES Y SUBJETIVOS / ELIMINACIÓN DE LA ANOTACIÓN DISCIPLINARIA.

En virtud del principio de congruencia, entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir correspondencia en lo que respecta a la denominación jurídica que se atribuye al disciplinado, en garantía de los derechos de acceso a la investigación, rendir descargos, de igual manera la garantía del derecho de impugnación de las decisiones respecto de los cargos que se hubieran formulado, en el marco del derecho de defensa. […] [D]entro del caso en estudio se respetó el principio de congruencia entre el pliego de cargos y las decisiones sancionatorias, en razón a que la conducta atribuida fue el omitir el reporte o trámite de las situaciones denunciadas ante su despacho constitutivas de incumplimiento de las obligaciones contractuales y de generación de daños, que nunca fueron investigados por el actor, dentro de la ejecución del contrato No 172 de 2003. […] [E]l principio de congruencia se respetó en la acción disciplinaria que se adelantó contra el señor (…) en razón que el marco fáctico estuvo encuadrado en las actuaciones irregulares que se denunciaron en el informe de queja que dio origen a la indagación preliminar, a la formulación del pliegos de cargos y a los fallos de instancia. En otras palabras, la investigación y los fundamentos de responsabilidad de los fallos sancionatorios fueron concordantes respecto de las actuaciones ejecutadas por el implicado en relación de la omisión en la verificación del cumplimiento del contrato 172 de 2003. […] [L]a actuación procesal desplegada por la Procuraduría General de la Nación fue imparcial, valorando las pruebas de forma integral, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, las cuales irrefutablemente demostraban el comportamiento reprochado al actor, con ocasión de la ejecución del contrato No 172 de 2003 celebrado con el Consorcio Construcciones del Caribe, al omitir reportar y dar trámite a informes de hechos ocurridos durante enero a octubre de 2005. […] [E]l demandante estaba obligado a cumplir los deberes inherentes a su cargo, a buscar la consecución de los fines del contrato y dar aplicación a los principios de la contratación estatal previstos en la Ley 80 de 1993, a liquidar el contrato según lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la norma citada, cumplir las obligaciones establecidas en las cláusulas del contrato 172 de 2003.

Además, era su obligación organizar y adelantar la interventoría técnica y administrativa de la actividad contractual, y establecer estrategias para garantizar la calidad de las obras y reportar oportunamente las desviaciones que se presenten en desarrollo de los contratos, de conformidad con lo consagrado en el Manual de Funciones y Competencias a que se hizo referencia. […] Si bien los operadores disciplinarios consideraron procedente calificar la falta como gravísima, la misma resulta desproporcionada, al analizar que los cargos relacionados con la obligación de cobrar sanciones pecuniarias y garantías consagrada en la cláusula 5 del contrato 172 de 2003, bajo la Ley 80 de 1993, no es posible la imposición y el decreto unilateral de las multas por las entidades públicas, por carecer de la atribución legal de una competencia expresa que las habilitara para el ejercicio de ese poder sancionatorio y exorbitante. […] Con fundamento en lo señalado la falta endilgada debe calificarse como grave por incumplimiento al deber funcional, de no adelantar los procedimientos previstos en la ley como era la supervisión de los contratos de manera diligente.

El señor (…) no obstante conocer las peticiones de los rectores de diversos colegios oficiales, optó por ignorar el contenido de las solicitudes para que se actuara en contra del contratista, razón por la cual se considera que el comportamiento asumido es de carácter doloso, en la medida que conoció claramente la situación y asumió de manera voluntaria ignorar dicha situación, esto es, darle trámite al asunto conforme las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

La sanción establecida en el ordenamiento jurídico para la comisión de una falta grave de carácter doloso, es la suspensión en el ejercicio del cargo (…). Como en el presente caso, el implicado desempeña un cargo de importancia al interior de la Secretaría de Educación de Bogotá como Subdirector Técnico de Planta Físicas, y al tratarse de la omisión respecto del incumplimiento de un contrato respecto de obras de diversos instituciones educativas, que causó impacto en la comunidad educativa, la inhabilidad será la más alta esto es de doce meses. […] Por consiguiente se considera procedente disponer a título de restablecimiento del derecho, que como consecuencia de la anulación de los actos y procedimientos administrativos demandados, se proceda a eliminar el exceso en el que se incurrió en el ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado, y a manera de restitución se le impongan al señor Loaiza Agudelo las consecuencias disciplinarias que justamente se puedan deducir de su conducta, sin incurrir en ilegalidad ni desproporción, que será la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de doce (12) meses. […] No obstante como la parte actora presentó renuncia del cargo tal como se observa en la Resolución No 1721 de 29 de mayo de 2008 a partir del 31 de mayo del mismo año, no es del caso ordenar reintegro alguno, en razón a que la sanción impuesta de destitución se ejecutó mediante Resolución No 4009 de 14 de octubre de 2008, es decir en forma posterior a la renuncia presentada.

Tampoco será del caso disponer el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales de conformidad con lo manifestado. Daños materiales y subjetivos. No se ordenará su reconocimiento y pago por cuanto no fueron demostrados. La jurisprudencia ha sido consistente en que la parte que los reclama deberá probarlos, en razón a que no se presumen.

Eliminación de la anotación disciplinaria. La Procuraduría General de la Nación deberá eliminar en sus registros la anotación de la sanción disciplinaria impuesta al demandante, de conformidad con la motivación. FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 34 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 48 NUMERAL 31 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 44 NUMERAL 2 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 165 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 170 NUMERAL 4 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 60 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 61 / CPACA – ARTÍCULO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00313-00(1240-12) Actor: JAIRO IVÁN LOAIZA AGUDELO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: SANCIÓN DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD DE DIEZ (10) AÑOS LEY 734 DE 2002.

La Sala decide en única instancia[1] sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor Jairo Iván Loaiza Agudelo contra la Nación - Procuraduría General de la Nación. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Jairo Iván Loaiza Agudelo, por conducto de apoderada, pide las siguientes declaraciones: Que se declare la nulidad del fallo de primera instancia del 7 de diciembre de 2007, proferido por la Procuradora Primera Distrital, dentro del expediente 142-147787-2005 mediante el cual se le impuso la sanción discipinaria de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 10 años; y el Fallo de segunda instancia del 20 de agosto de 2008, emitido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública que resuelve el recurso de apelación confirmando el fallo de primera instancia y la sanción impuesta.

Como consecuencia de la nulidad de los actos referidos, el demandante solicitó se condene a la Procuraduría General de la Nación al pago de los daños materiales y subjetivos ocasionados desde que se profirió el fallo de primera instancia del 7 de diciembre de 2007, los cuales pueden ser tasados en la suma percibida por salarios, prima técnica y gastos de representación correspondientes al cargo de Subdirector de Plantas Físicas, con sus aumentos y demás emolumentos que percibía, lo anterior a manera de reconocimiento del daño emergente de la sanción impuesta, a pesar de la renuncia que presentó el demandante.

Peticiona que se ordene dar cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A. Sino se efectúa el pago en forma oportuna, se liquiden intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 177 del C.C.A. La condena deberá ser actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. Aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de primera instancia hasta la admisión de la demanda[2].

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Afirmó, que el demandante se posesionó como Subdirector de Plantas Físicas en la Secretaría de Educación Distrital – SED el día 14 de abril de 2005. Agregó que a raíz de la queja de la rectora del colegio Florentino González, se profirió apertura de investigación disciplinaria el 16 de enero de 2007.

Con auto de cargos del 31 de mayo de 2007, ante lo cual se presentan descargos y se solicitan pruebas, con posterioridad se hacen los alegatos de conclusión. Narró que las pruebas solicitadas apuntan a demostrar que con la obra ya terminada se cumple con el reforzamiento estructural como medida de seguridad adoptada por la Secretaría de Edcación de acuerdo a su Plan Sectorial, contrato No 172 suscrito el 29 de diciembre de 2003.

Citó que se profirió fallo de primera instancia el 7 de diciembre de 2007 sancionando al señor LOAIZA AGUDELO, ante el recurso de apelación interpuesto se confirma en todas sus partes el del a quo con decisión calendada el 20 de agosto de 2008, con sanción consistente en destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, donde se dice “…y que trató de cumplir adecuadamente aunque en forma tardía el objeto contratual”.

Tanto en los alegatos de conclusión como en el recurso de apelación se alegó que el demandante llegó al cierre de la ejecución contratual, que el contrato se había suscrito hacía 16 meses, el 29 de diciembre de 2003, que habían pasado varios Subdirectores, sin tener en cuenta que el actor encuentra la ejecución del contrato mas allá del 90% de lo pactado.

Manifestó que si bien es cierto se decretaron casi la totalidad de la pruebas peticionadas, las mismas no fueron objeto de valoración, con el agravante que todo sustento de la investigación recayó sobre la queja de la rectora señora Olga Marina Amaya, pero con posterioridad se endilga omisiones de seguimiento y control, incluso inicialmente se toma como línea argumental la no imposición de multas o sanciones al contratista, luego se abandona.

Anotó que la fecha de inicio del contrato no aparece que el contrato en cuestión amerite la grave consecuencia de la aplicación de multas o solicitud de aplicación de lo estipulado en las pólizas. Aseguró que el fallo de primera instancia se limita a enunciar y enumerar las pruebas documentales acopiadas y en sus consideraciones no se toma en cuenta la visita realizada con un experto en reforzamiento sobre el cumplimiento de la finalidad del contrato, ni los testimonios de los directivos del CADEL, no se dice nada sobre lo investigado y conceptuado por la Contraloría, no se hace a fondo un estudio de las actas de las reuniones en las cuales se realizan las correcciones solicitadas; no se estima el estado avanzado de la ejecución contratual, y que de la versión del interventor no se colige indicio que incrimine al actor.

Aclaró que el demandante para la fecha de los hechos pasa a ser el encargado de la vigilancia y seguimiento de un gran número de obras y de contratos, para lo cual utiliza la herramienta de la delegación legítima de funciones en sus coordinadores y algo le corresponde a su supervisor. Expresó que las conductas desplegadas por el accionante se imputaron a título de dolo, pero no se sopesó que entre las funciones del Subdirector de Plantas Físicas recibe un contrato con varios frentes de trabajo complejos todos, y ante un avanzado estado de la ejecución contractual, se dedica a tratar de que se terminen las obras, o sería entonces preferible que se aplicaran las multas o se atinara a las pólizas.

Indicó que el procedimiento gubernativo se encuentra agotado, que el fallo de segunda instancia fue notificado el 1º de septiembre de 2008, que el actor devengaba un sueldo básico de $2.937.173, gastos de representación $881.152 y prima técnica de $1.468.586, que fue el responsable con sus coordinadores y supervisores del reforzamiento de 160 colegios existentes, la construcción de 40 colegios (sedes) nuevas, y en mejormiento y nuevas etapas 64 colegios y que al momento de los hechos contaba con 15 años de ejercicio como Ingeniero Civil y no tenía tacha en su hoja de vida[3].

Normas y concepto de violación La parte actora citó como normas violadas las siguientes: *Constitución Política de Colombia: artículos 2, 6, 21, 25, 29 y 125. *Ley 734 de 2002 o código disciplinario único. *Código Contencioso Administrativo, artículos 84 y 85. Aduce la libelista que se desconoció el debido proceso toda vez que los fallos de instancia, desde el inicio del proceso no se motivaron claramente la imputación de cargos, y las pruebas practicadas a fin de ser valoradas bajo la sana crítica no fueron estimadas.

Argumenta que se infringió el factor de competencia al ser fallado en segunda instancia por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública y no por la inicialmente asignada Procuraduría Delegada para la Contratación, máxime cuando de las confusas imputaciones se deduce que finalmente acogieron las fallas en el seguimiento contractual y no de acuerdo a la queja genérica.

Concluye que existe falsa motivación en el proceso y en la sanción impuesta confirmada, cuando no se miró si la finalidad de las obras contratadas cumplen con el orden de seguridad constitucional establecido, ya que la discusión probatoria y procesal es de carácter meramente formal y se viola la norma sustancial, artículo 228 de la Constitución Política[4]. 2.

Medida cautelar La apoderada de la parte actora en escrito separado solicita la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, de acuerdo con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, y sustenta la medida en forma general. A través de la providencia del 5 de abril de 2010, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Bogotá deniega la solictud de suspensión provisional[5]. 3.

Trámite procesal El día 5 de abril de 2010, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Bogotá admitió la demanda presentada por el señor Jairo Iván Loaiza Agudelo contra la Procuraduría General de la Nación[6]. Posteriomente, a través del auto 11 de abril de 2012, el mismo juzgado declara la incompetencia para seguir conociendo del proceso y remite el expediente al Consejo de Estado[7].

Con auto del 5 de diciembre de 2012, el Despacho sustanciador avocó el conocimiento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en única instancia promovido por el señor Jairo Iván Loaiza Agudelo contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto de 1º de septiembre de 2010[8].

Mediante auto de 29 de febrero de 2015 se resaltó que las pruebas practicadas guardaban validez y se dispuso tener como tales las documentales relacionadas en la demanda y su contestación. Igualmente, se libró oficio a la Secretaría de Educación de Bogotá para que remitera copia de la hoja de vida del actor. No se decretó la prueba testimonial solicitada porque no se indicó el objeto de la misma, adicional a esto, los hechos que dieron lugar a la desvinculación del actor pueden ser verificados del análisis de los documentos obrantes en el expediente.

Por la demandada se libró oficio solicitando copia del manual de funciones y competencias vigente con anterioridad al 15 de septiembre de 2005. No se decretó el interrogatorio de parte dado que no se indicó el objeto de la prueba[9]. 4. Contestación de la demanda Teniendo en cuenta que el Consejo de Estado cuando avocó el conocimiento de la presente acción decretó la nulidad a partir del auto de fecha 1º de septiembre de 2010, que abre el proceso a pruebas, debe tenerse por contestada la demanda según escrito allegado.

La Procuraduría General de la Nación a través de apoderado, se pronunció respecto de los hechos de la demanda, y en los fundamentos jurídicos de las pretensiones manifestó que las normas que rigen la contratación pública, y por cuya infracción fue sancionado el actor, no son susceptibles de obviar en lo que se refiere a su estricto cumplimiento.

Aclara que no es el detrimento patrimonial o resultado dañosos contra el patrimonio del Estado, el que se está imputando a el sancionado, es precisamente el incumplimiento a su deber funcional de acatamiento a las normas que rige la contratación pública. Dice que al demandante, nunca se le violó el derecho al trabajo, puesto que su cargo contrario a generarle un fuero de estabilidad inviolable le imponía una mayor responsabilidad frente a los administrados.

Esta responsabilidad y confianza depositada en el señor Loaiza Agudelo fue evidentemente transgredida al no ejercer con cabalidad sus funciones y obligaciones a pesar de los constantes requerimientos y oficios presentados por la rectora del colegio Florentino González y el interventor del contrato 172 de 2003. La Procuraduría General de la Nación al analizar los hechos motivo de investigación encontró elementos de juicio fácticos y jurídicos, para proceder a dictar decisión disciplinaria, tal como se deduce de la respectiva providencia, ya que el actor no logró demostrar la exclusión de responsabilidad disciplinaria.

Refiere a la supuesta infracción al factor de competencia por parte de la Procuraduría General de la Nación en segunda instancia argumentada por el demandante, lo que dispone el Decreto 262 de 2000 en su artículo 25. Adicionalmente, cita lo dispuesto en la Resolución No 170 del 21 de marzo de 2003 en su artículo 1º[10]. 5. Alegatos de conclusión El 30 de noviembre de 2016, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes con el fin que presentaran los alegatos de conclusión y al ministerio público para que rindiera concepto, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo[11]. 5.1 Parte demandante Según el informe de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 10 de marzo de 2017, la parte demandante no presentó alegatos de conclusión, guardó silencio[12]. 5.2 Parte demandada El apoderado de la Procuraduría General de la Nación se ratifica en la oposición a las pretensiones de la demanda y como quiera que los argumentos de la misma no logran desvirtuar la presunción de legalidad de los fallos proferidos, solicita se profiera sentencia en la que se declare la inexistencia de los vicios endilgados.

Acota que en este caso, el demandante pasó por alto el cumplimiento de unas normas, las cuales fueron endilgadas en el pliego de cargos, el cual es congruente con los fallos que se demandan, así mismo se establece que el trámite discipinario en ningún momento violentó ninguno de sus derechos. Concluye, que las decisiones de la accionada, se encuentran ajustadas a la legalidad, toda vez que se demostraron los elementos de certeza previstos en el artículo 142 del C.D.U., sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado.

Se hizo en el acto demandado un análisis integral de la prueba de acuerdo al cargo tipificado, sumado a que la motivación se soportó en pruebas serias y contundentes que evidenciaron la conducta del disciplinado, por lo que solicita se denieguen las súplicas de la demanda[13]. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado frente al planteamiento que no se hizo análisis de pruebas, manifiesta que de la lectura del acto administrativo del 7 de diciembre de 2007, se tiene que si bien existe una enumeración de las pruebas, lo cierto es que la autoridad disciplinaria hizo una valoración en conjunto sobre las mismas, al punto que encontró probada la omisión del actor.

En efecto, está demostrado que el demandante no fue diligente en su función y que esta omisión afectó la función administrativa, por lo que comparte que éste es responsable disciplinariamente, no obstante resulta desproporcionada la sanción impuesta. Sostiene que la falta cometida por el demandante esta definida, entre otras, por el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, como gravísima, la cual fue calificada como cometida con dolo, en tanto que “el investigado de manera voluntaria, realizó el comportamiento materia de reproche disciplinario, pues le fue informado en varias oportunidades el incumplimiento de las obligaciones contractuales y si bien los hechos ocurrieron antes de su posesión, la empresa contratista había sido requerida y el interventor del contrato insistió en que el incumplimiento del plazo era injustificado y que se debía considerar la imposición de medidas sancionatorias, y como lo reconoce el investigado en la diligencia de versión libre, desde su posesión encontró que estaba pendiente el recibo de las obras del Instituto Florentino González”.

Calificación que llevó a que se impusiera una sanción de destitución e inhabilidad, esto por cuanto que para ls faltas gravísimas cometidas con dolo se prevé esa sanción y la inhabilidad es por el término de 10 a 20 años. La Procuraduría la graduó en la mas baja de 10 años, la que para esta agencia resuta desproporcional e irrazonable, respecto de la conducta cometida por el demandante.

Aduce, que el actor incumplió sus deberes e incurrió en omisiones, pero dicha conducta encuadra mas en una falta grave, la cual tiene como sanción la suspensión e inhabilidad para ejecer cargos públicos de 1 a 12 meses. De manera que la sanción no debió ser de destitución sino de suspensión, incluso la máxima de 12 meses. Esto por cuanto si bien el actor, tuvo un comportamiento omisivo, sobre el no recaía la obligación de imponer las multas ni sanciones al contratista.

Concluye, que el demandante es responsable disciplinariamente porque incumplió los deberes del cargo, como lo era la supervisión de las obras de manera diligente, pero la sanción resulta desproporcional, por lo que solicita se declare la nulidad parcial de los actos demandados, en el sentido de que al actor le asiste responsabilidad disciplinaria, pero la sanción no es la destitución sino la suspensión máxima de 12 meses[14].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde conocer en única instancia al Consejo de Estado[15] del presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984, por controvertirse una sanción disciplinaria consistente en destitución con inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Procuraduría General de la Nación. 2.

Control Judicial La Sala se pronuncia sobre lo aducido por el Ministerio Público en cuanto a que la jurisdicción contenciosa administrativa no se erige en una tercera instancia, por lo cual no puede hacer una nueva valoración de las pruebas, ya que éstas fueron debatidas en primera y segunda instancia administrativa. El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[16] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[17], consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para realizar un examen integral de los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico Teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda, la Sala determinará si los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente con destitución en el cargo e inhabilidad de 10 años para ejercer cargos públicos, al señor Jairo Iván Loaiza Agudelo, por no ejercer las funciones propias de su cargo como Subdirector de Plantas Físicas de la Secretaría de Educación de Bogotá, frente al incumplimiento por parte del contratista en la ejecución del contrato de consultoría de obra No 172 de 29 de octubre de 2003, conducta tipificada como falta gravísima en el artículo 48 numerales 31 y 34 de la Ley 734 de 2002, son nulos por violación del derecho al debido proceso, falta de valoración de la prueba y de competencia o si por lo contrario como lo afirma la accionada fueron proferidos atendiendo las normas constitucionales y legales que gobiernan el proceso disciplinario y en uso de la facultad sancionatoria.

El accionante fundamenta las causales de nulidad de los actos sancionatorios, alegando la falta de competencia, violación del debido proceso y falsa motivación. La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria La Oficina Asesora de Control Interno Disciplinario de la Secretaría de Educación Distrital dispuso mediante providencia de 12 de septiembre de 2005, adelantar indagación preliminar.

Mediante auto de 14 de agosto de 2005, se dispuso remitir el proceso a la Procuraduría General de la Nación, por competencia en razón de la condición de particular del sujeto discilinable que actuó como interventor del contrato 172 de 2003. Con la providencia de 16 de enero de 2007, expedida por la Procuraduría Primera Distrital se dispuso abrir investigación disciplinaria en contra del demandante[18].

La Procuraduría Primera Distrital mediante auto de 31 de mayo de 2007, le formuló los siguientes cargos al actor: “PRIMERO: Formular los siguientes cargos al doctor JAIRO IVAN LOAIZA AGUDELO, identificado con la cédula No 7.534.690 de Armenia, en su condición para la época de los hechos materia de investigación, de Subdirector de Plantas Físicas de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C.: “Entre el 13 de abril de 2005 y la fecha de la formulación de estos cargos (mayo de 2007), con ocasión de la ejecución del contrato No 172 de 2003, celebrado entre la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá y el Consorcio CONSTRUCCIONES DEL CARIBE, omitió reportar y dar trámite a informes de hechos ocurridos durante enero a octubre de 2005, que daban lugar a la imposición de sanciones de Multas sucesivas al contratista y a hacer efectivas las pólizas por incumplimiento injustificado en la ejecución del objeto contractual.

“Los informes fueron elaborados tanto por los rectores de los Institutos Educativos Distritales FLORENTINO GONZALEZ, MANUELITA SAENZ, DORRENTO (sic) y BRAVO PAEZ, como por parte de la firma interventora del contrato ATLANTA CONSORCIO, representada legalmente por JESUS MARIA BERDUGO LEAL, y refieren como situaciones presuntamente irregulares las siguientes: a.Incumplimiento de obras de construcción en los Institutos Educativos Distritales MANUELITA SAENZ, FLORENTINO GONZALEZ, BRAVO PAEZ y SORRENTO: b.Incumplimiento de obligaciones ligadas al contrato como planos, récord, parafiscales, seguridad social, manual de mantenimiento, por parte del contratista; c.No elaboración de contrato modificatorio o adicional de extensión del plazo para finalizar el contrato, ni formalización oportuna del acta de liquidación final del contrato; d.Violación del plazo contractual para entregar las obras contratadas desde febrero 15 de 2005; entrega parcial de obras sin la calidad adecuada y contratada; generación de diferentes daños a los muebles y equipos y acta de recibo sin firma frente al Instituto Educativo Distrital FLORENTINO GONZALEZ.[19]” Mediante fallo de primera instancia de fecha 7 de diciembre de 2007, la Procuradora Primera Distrital declaró responsable disciplinariamente al señor Jairo Iván Loaiza Agudelo, con destitución del cargo e inhabilidad de 10 años para el ejercicio de la función pública[20].

La Procuraduría Delegada para la Moralidad Administrativa, a través de fallo disciplinario de fecha 20 de agosto de 2008 resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión de primera instancia, confirmando la sanción de destitución del cargo e inhabilidad de 10 años para el ejercicio del cargo, impuesta al señor Jairo Iván Loaiza Agudelo[21]. 4.2 Caso concreto En el asunto sub examine el señor Jairo Iván Loaiza Agudelo demanda la nulidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia, expedidos por la Procuraduría General de la Nación, con los cuales fue sancionado disciplinariamente con destitución del cargo e inhabilidad de 10 años, toda vez que en calidad de Subdirector de Plantas Físicas de la Secretaría de Educación de Bogotá, omitió ejercer sus funciones frente al incumplimiento por parte del contratista en lo que respecta al plazo pactado y otros aspectos contractuales en la ejecución del contrato 172 de 2003, por lo que se consideró incurrió en falta gravísima, de acuerdo con el artículo 48 numerales 31 y 34 de la Ley 734 de 2002, los cuales son del siguiente tenor literal: “31.

Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”. 34. No exigir, el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no sido ejecutada a cabalidad”.

Aduce la parte actora que en la expedición de los actos acusados se incurrió en vulneración del debido proceso por i) Incongruencia entre los cargos y el fallo sancionatorio, ii) Falta de competencia, iii) Indebida valoración de las pruebas y iv) Proporcionalidad de la sanción. Determinado el marco objeto de litis, procede la Sala a estudiar los cargos de la demanda.

Vulneración del Debido Proceso A efecto de resolver el cargo, debe establecer la Sala, que los hechos objeto de investigación se iniciaron en contra del demandante en calidad de Subdirector de Plantas Físicas de la Secretaría de Educación de Bogotá, al no ejercer adecuadamente el control sobre la ejecución de las obras realizadas en desarrollo del contrato 172 de 2003.

El señor Jairo Iván Loaiza Agudelo se desempeñó como Subdirector de Plantas Físicas de la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 13 de abril de 2005, tal como consta en la certificación expedida por el Grupo Certificaciones Laborales de la Dirección de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación de Bogotá[22]. Mediante comunicación de fecha 23 de mayo de 2005, suscrita por la señora Luz Marina Amaya Nieto, Rectora del Instituto Educativo Distrital Florentino González solicitó al demandante, que no realizara pagos a favor de la firma contratista de la Secretaría de Educación Distrital “Consorcios del Caribe”, debido a que con ocasión de la obra contratada ante dicho establecimiento educativo, se produjeron algunos daños, era pertinente revisar si los materiales empleados se ajustan a lo contratado, y no se pueden firmar acta de recibo sin autorización del ente correspondiente.

El contrato No 172 de 2003, respecto del cual se cuestiona a la parte demandante al no velar por su debido cumplimiento, se trata de un contrato de obra y consultoría, cuyo objeto era el levantamiento estructural, análisis de vulnerabilidad sísmica, diseño de refuerzo estructural, consultoría de reforzamiento y ejecución de obras de reforzamiento para los instituciones educativas Santa Rita, Florentino, Manuelita Saenz, Chuniza, Famita Colomotores, Néstor Forero Alcalá, Sorrento, Reino Unido de Holanda y Barvo Páez de la ciudad de Bogotá. Se encuentra probado dentro del expediente que el plazo del referido contrato venció en febrero de 2005 y sin embargo el acta de terminación del mismo se suscribió hasta el 9 de septiembre de 2007, es decir que este contrato se postergó dos años y medio después de vencido el termino acordado.

Por lo anterior se profieron los fallos de primera y segunda instancia, sancionando al demandante con destitución e inhabilidad por el término de 10 años, al considerar que la parte actora a pesar del incumplimiento del contratista Construcciones del Caribe del plazo previsto, el disciplinado no adoptó medida alguna para verificar su ejecución no obstante diversas comunicaciones de los rectores de varios Institutos Educativos Distritales y del señor Jesús María Berdugo Leal, representante legal de la firma interventora del contrato Consorcio Atlanta. i) Incongruencia entre los cargos y el fallo sancionatorio Afirma la parte demandante que la investigación inicialmente recae sobre la queja en forma general de la señora rectora Olga Marina Amaya, pero con posterioridad el Ministerio Público sorprende con faltas o en omisiones de seguimiento y control del actor.

No comparte la Sala, lo manifestado por la parte demandante respecto a que el inicio de la investigación disciplinaria se debe a la queja de la rectora del colegio Florentino González y que después en el fallo sancionatorio se le sorprende con una falta consistente en omisiones de seguimiento y control, todo lo contrario, existe congruencia entre el pliego de cargos y los fallos de primera y segunda instancia, tal como se aprecia en el cuadro comparativo del análisis y valoración de los cargos formulados al demandante como Subdirector de Plantas Físicas de la Secretaría de Educación de Bogotá, así: |PLIEGO DE CARGOS DE |FALLO DE PRIMERA |FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA| |31 DE MAYO DE 2007 |INSTANCIA DE 7 DE |DE 20 DE AGOSTO DE 2008 | | |DICIEMBRE DE 2007 | | |Entre el 13 de abril |Al no haberse |De conformidad con el | |de 2005 y la fecha de|desvirtuado la |artículo 48, numerales 31 | |la formulación de |comisión de la |y 34 de la Ley 734 de | |estos cargos (mayo de|conducta imputada |2002, constituye falta | |2007), con ocasión de|consistente a manera |gravísima: “31.

Participar| |la ejecución del |de resumen en no |en la etapa precontractual| |contrato No 172 de |adelantar trámites ni|o en la actividad | |2003, celebrado entre|reportes de |contractual, en detrimento| |la Secretaría de |situaciones |del patrimonio público, o | |Educación Distrital |constitutivas de |con desconocimiento de los| |de Bogotá y el |violación grave de |principios que regulan la | |Consorcio |obligaciones |contratación estatal y la | |CONSTRUCCIONES EL |contractuales, |función administrativa | |CARIBE, omitió |generación de daños |contemplados en la | |reportar y dar |injustificados y no |Constitución y en la Ley” | |trámite a informes de|resarcidos con |y “34.

No exigir, el | |hechos ocurridos |ocasión de la |interventor, la calidad de| |durante enero a |celebración y |los bienes y servicios | |octubre de 2005, que |ejecución de un |adquiridos por la entidad | |daban lugar a la |contrato, con el fin |estatal, o en su defecto, | |imposición de |de establecer la |los exigidos por las | |sanciones de Multas |posibilidad de |normas técnicas | |sucesivas al |imponer multas o |obligatorias, o certificar| |contratista y a hacer|hacer efectivas las |como recibida a | |efectivas las pólizas|pólizas o garantías |satisfacción, obra que no | |por incumplimiento |establecidas en la |sido ejecutada a | |injustificado en la |Ley 80 de 1993, con |cabalidad”. | |ejecución del objeto |ocasión de dicha | | |contractual. |situación, con |Para este Despacho, la | | |violación de los |imputación subjetiva es a | | |principios |título de dolo, como | | |contractuales de |quiera que el investigado | | |economía y de |de manera voluntaria, | | |responsabilidad y de |realizó el comportamiento | | |verificación de |materia de reproche | | |calidad y oportunidad|disciplinario, pues le fue| | |de las obras |informado en varias | | |contratadas, a que |oportunidades el | | |hacen alusión los |incumplimiento de las | | |artículos 6 y 209 de |obligaciones contractuales| | |la Carta Política; 3,|y si bien los hechos | | |4 numerales 1, 2, 4, |ocurrieron antes de su | | |5 y 6, 25 numeral 5, |posesión, la empresa | | |26 numerales 1 y 8, |contratista había sido | | |60 y 61 de la Ley 80 |requerida y el interventor| | |de 1993. |del contrato insistió en | | | |que el incumplimiento del | | | |plazo era injustificado y | | | |que se debía considerar la| | | |imposición de medidas | | | |sancionatorias, y como lo | | | |reconoce el investigado en| | | |la diligencia de versión | | | |libre, desde su posesión | | | |encontró que estaba | | | |pendiente el recibo de las| | | |obras del Instituto | | | |Florentino González. | En virtud del principio de congruencia, entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir correspondencia en lo que respecta a la denominación jurídica que se atribuye al disciplinado, en garantía de los derechos de acceso a la investigación, rendir descargos, de igual manera la garantía del derecho de impugnación de las decisiones respecto de los cargos que se hubieran formulado, en el marco del derecho de defensa.

La Ley 734 de 2002, consagró el principio de concurrencia en varias disposiciones, así: el artículo 165 al consagrar lo relacionado con la variación del pliego de cargos, dice «El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente», es decir que salvo las excepciones planteadas no se puede cambiar el pliego de cargos precisamente para garantizar la congruencia. A su vez, el artículo 170 (numeral 4) ibídem reproduce el principio de congruencia en cuanto preceptúa como uno de los requisitos del fallo disciplinario “4.

El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas”, pues no puede ser que el servidor público sea sancionado por una conducta no atribuida como falta disciplinaria desde el comienzo de la actuación, o que se haya variado la imputación fáctica o jurídica al margen de las causas, de las oportunidades y sin las formalidades previstas en la ley.

Del análisis realizado se desprende que dentro del caso en estudio se respetó el principio de congruencia entre el pliego de cargos y las decisiones sancionatorias, en razón a que la conducta atribuida fue el omitir el reporte o trámite de las situaciones denunciadas ante su despacho constitutivas de incumplimiento de las obligaciones contractuales y de generación de daños, que nunca fueron investigados por el actor, dentro de la ejecución del contrato No 172 de 2003.

Conforme a lo anterior, la Sala establece, que el principio de congruencia se respetó en la acción disciplinaria que se adelantó contra el señor Jairo Iván Loaiza Agudelo, en razón que el marco fáctico estuvo encuadrado en las actuaciones irregulares que se denunciaron en el informe de queja que dio origen a la indagación preliminar, a la formulación del pliegos de cargos y a los fallos de instancia. En otras palabras, la investigación y los fundamentos de responsabilidad de los fallos sancionatorios fueron concordantes respecto de las actuaciones ejecutadas por el implicado en relación de la omisión en la verificación del cumplimiento del contrato 172 de 2003. ii) Falta de competencia Argumenta la apoderada del investigado que se infringió el factor de competencia al ser fallado en segunda instancia por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública y no por la inicialmente asignada Procuraduría Delegada para la Contratación, máxime cuando de las confusas imputaciones se deduce que finalmente acogieron las fallas en el seguimiento contractual y no de acuerdo a la queja genérica.

Teniendo en cuenta lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000, que dispone “4. Conocer en segunda instancia los procesos que en primera instancia sean de competencia de los procuradores regionales, distritales y judiciales II.”, y el artículo 19 de la Resolución 017 de 2000 del Procurador General de la Nación, de conformidad con la naturaleza del asunto, la calidad y jerarquía del investigado, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Administrativa es competente para conocer de este asunto de conformidad con las normas citadas.

Efectivamente, el artículo 19 de la Resolución 017 de 2000, consagra que: “Artículo 19. Distribución de las funciones y competencias disciplinarias. Deléganse las funciones y competencias disciplinarias establecidas en el artículo 25 del Decreto 262 de 2000 en las siguientes Procuradurías delegadas: Cuando se trate de conductas relacionadas con la contratación, desde los actos preparatorios, comprendiendo todos los requisitos y procedimientos presupuestales, hasta la liquidación del contrato y el pago de las obligaciones que de él surjan, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública asume las funciones y competencias disciplinarias establecidas en los literales a), b), c), k), 1) y m) del numeral 1 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000…” Por lo tanto, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Administrativa era la competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia de fecha 7 de diciembre de 2007, proferido por la Procuraduría Primera Distrital, mediante el cual declaró responsable disciplinariamente y sancionó al señor Jairo Iván Loaiza Agudelo, en su condición de Subdirector de Plantas Físicas de la Secretaría Distrital de Educación. iii) Indebida valoración de las pruebas Aseguró el actor que el fallo de primera instancia se lmita a enunciar y enumerar las pruebas documentales acopiadas y en sus consideraciones no se toma en cuenta la visita realizada con un experto en reforzamiento sobre el cumplimiento de la finalidad del contrato.

No se toman en cuenta los testimonios de los directivos del CADEL, no se dice nada sobre lo investigado y conceptuado por la Contraloría, no se hace a fondo un estudio de las actas de las reuniones en las cuales se realizan las correcciones solicitadas; no se estima el estado avanzado de la ejecución contratual, y que de la versión del interventor no se colige indicio que incrimine al actor.

Respecto al análisis de la prueba testimonial y documental recopilada, este aspecto fue debidamente estudiado en el fallo de primera instancia 7 de diciembre de 2007, cuando consideró que: “(…) Aunque se insiste por parte de las directivas de la Secretaría de Educación de Bogotá, en que los diseños y las obras realizadas cumplen los parámetros establecidos en la materia de sismoresistencia, por lo menos para marzo 11 de 2005 y abril 11 de 2005, no se conocía claramente la situación y de ahí que fuera pertinente iniciar el trámite o reportar la situación para que se estableciera lo que ocurría, por lo menos respecto de los colegios MANUELITA SAENZ, SORRENTO, FLORENTINO GONZALEZ y BRAVO PAEZ y lo que es más aún a junio 14 de 2005, el Consorcio Atlanta, devolvió sin aprobación los planos al contratista (con copia al señor JAIRO IVAN LOAIZA), debido a que se desatendieron todas las observaciones planteadas el 29 de abril de 2005, aclarando que dicha interventoría correspondía a la de la obra y no a la de la consultoría que debía ser inicial y en la que ya debían estar los planos debidamente aprobados.

El doctor JAIRO IVAN LOAIZA AGUDELO además, recibió copia de comunicación remitida el 20 de mayo de 2005 dirigida al contratista, por parte del Interventor del contrato, reportando problemas en el colegio BRAVO PAEZ, entre los que se destacan los de la Sala de Biología, Química y Física y filtraciones en los baños, y la falta de firma de entrega en tres (3) de los restantes colegios.

También se reporta el vencimiento del plazo contractual del contrato de interventoría, cuyo contratista sigue al frente de sus obligaciones, con el ánimo de que se lleve a buen término la entrega de las obras pendientes, sin que ello deba: “entenderse como aval a tanta demora del contratista” (negrillas y subrayas fuera de texto). (…) La Procuraduría en tal sentido insiste en que sin adelantar una actuación admnistrativa que permitiera deducir si los daños se habían producido o no por conductas imputables a los empleados de la firma contratista, y sin definir si la violación grave de los plazos y obligaciones contractuales, al extremo que parte de los diseños de tales obras se ejecutaran después de realizadas las obras, esto es, por fuera de los términos autorizados y sin el amparo legal para hacerlo, no es aceptable la explicación planteada en los alegatos y no es posible considerar desvirtuados los cargos formulados.

La Administración tenía además la opción de hacer efectivas las pólizas o garantías exigidas al momento de celebrar los contratos (póliza de cumplimiento y daño frente a terceros) y ello también se le citó en el pliego de cargos al implicado como alternativa, frente al tema de las multas, de manera tal que tampoco tiene asiento el argumento planteado en los alegatos.

Si conforme lo precisa la transcripción de lo afirmado por el servidor público que intervino en la visita practicada al colegio FLORENTINO GONZALEZ no hizo ensayos para poder certificar si los materiales empleados cumplían o no, las normas de calidad de materiales empleados al respecto, tampoco se desvirtúa la afirmación contenida en el pliego de cargos, conforme a la cual el implicado omitió darle el trámite requerido a las diversas quejas presentadas o reportar para que ello se hiciere, una de las cuales incluía justamente afirmaciones relacionadas con dicho hecho del posible sobre costo[23]”.

A su vez, en el oficio 32104-0265 de septiembre 5 de 2005, suscrito por la Jefe de Unidad Local de San Cristobal de la Contraloría de Bogotá D.C., deja constancia que las irregularidades aún persisten, tal como sigue: “De acuerdo con el oficio No 026287 del 31 de marzo del año en curso que usted le envió a la señora Luz Faney Vargas, a través delcual le informa que las obras objeto del contrato de Consorcio El Caribe en el Colegio Florentino González están concluidas, como también subsanadas las inconformidades descritas en los diferentes requerimientos hechos a la compañía; al respecto me permito comunicarle que en visitas efectuadas por este ente de control con la comunidad y directivas del colegio, se evidenció que las irregularidades aún persisten, como puede constatarse en el programa institucional de la Contraloría en el cual se registra el incumplimiento de los compromisos adquiridos por el Cadel y la Secretaría de Educación Distrital, entre otras, poniendo en riesgo la integridad física del estudiantado y personal administrativo del plantel educativo”[24].

En suma, la actuación procesal desplegada por la Procuraduría General de la Nación fue imparcial, valorando las pruebas de forma integral, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, las cuales irrefutablemente demostraban el comportamiento reprochado al actor, con ocasión de la ejecución del contrato No 172 de 2003 celebrado con el Consorcio Construcciones del Caribe, al omitir reportar y dar trámite a informes de hechos ocurridos durante enero a octubre de 2005.

Dentro del trámite del proceso se recaudaron los testimonios de los señores Angel Pérez Martínez[25], Nancy Martínez Álvarez[26], y Abel Rodríguez Céspedes[27], pruebas que conservaron su validez en virtud a que pudieron se controvertidas, declaraciones que hacen referencia a los hechos que dieron lugar a la investigación disciplinaria en cuanto a las demoras que tuvieron las obras y los diferentes incumplimientos de las mismas, pero que a pesar de la solicitud de imposición de multas por parte de la interventoría la Secretaría de Educación de Bogotá, tuvo como política en contratos con avance del mas del 90% se buscara al máximo conciliar, aspecto que fue estudiado por el operador disciplinario, cuando consideró que al demandante se cuestionó el no haber dado trámite a la queja ni reportado la situación con el fin de verificar las medidas que podrían conducir a la imposición de sanciones en contra del contratista.

En cuanto a las funciones del actor, de acuerdo con la Resolución No 8328 del 30 de octubre de 2001, le correspondía dirigir a través de coordinadores a su cargo, la supervisión técnica de obras ejecutadas en inmuebles de la Secretaría de Educación Distrital, cuyo control directo cumplen en cada sitio los interventores cotratados para tal fin.

Por lo tanto es claro, que el demandante estaba obligado a cumplir los deberes inherentes a su cargo, a buscar la consecución de los fines del contrato y dar aplicación a los principios de la contratación estatal previstos en la Ley 80 de 1993, a liquidar el contrato según lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la norma citada, cumplir las obligaciones establecidas en las cláusulas del contrato 172 de 2003.

Además, era su obligación organizar y adelantar la interventoría técnica y administrativa de la actividad contractual, y establecer estrategias para garantizar la calidad de las obras y reportar oportunamente las desviaciones que se presenten en desarrollo de los contratos, de conformidad con lo consagrado en el Manual de Funciones y Competencias a que se hizo referencia. iv) Proporcionalidad de la sanción En consecuencia al existir certeza de que la condulta endilgada existió y la cometió la parte actora debe analizarse si la misma debe ser calificada como una falta gravísima o grave.

Sobre la desproporción entre la gravedad de la falta y la sanción, señaló el actor que su conducta no la hizo a título de dolo ni de culpa en razón a que trató de evitar procesos largos y engorrosos dado que la finalidad era que las obras se realizaran. En los informes elaborados por los rectores de las Instituciones Educativas Distritales Florentino González, Manuelita Sáenz, Sorrento y Bravo Páez, así como por parte de la firma interventora del contrato 172 de 2003, esto es el señor Jesús María Berdugo Leal, refieren como situaciones presuntamente irregulares las siguientes: 1.- Incumplimiento de obras de construcción en los Institutos Educativos Distritales Manuelita Sáenz, Florentino González, Bravo Páez y Sorrento; 2.- Incumplimiento de obligaciones ligadas al contrato como planos, récord, parafiscales, seguridad social, manual de mantenimiento, por parte del contratista; 3.- No elaboración de contrato modificatorio o adicional de extensión del plazo para finalizar el contrato, ni formalización oportuna del acta de liquidación final del contrato; 4.- Violación del plazo contractual para entregar las obras contratadas desde febrero 15 de 2005; entrega parcial de obras sin la calidad adecuada y contratada; generación de diferentes daños a los muebles y equipos y acta de recibo sin firma frente al Instituto Educativo Distrital FLORENTINO GONZALEZ.

Es más, el plazo del contrato 172 de 2003, venció en febrero de 2005 y sin embargo el acta de terminación del mismo se suscribió hasta el 9 de septiembre de 2007, es decir que este contrato se postergó dos años y medio después de vencido el término acordado. Como se observa es claro que la conducta del actor si tuvo implicaciones a la luz de la ley disciplinaria, tan sólo que en una dimensión distinta al tratamiento otorgado por el proceso disciplinario que en esta causa se analizó, dado que el hecho de omitir el reporte e imprimir trámite a las denuncias reseñadas puestas en su conocimiento por los rectores de los colegios y por el interventor del contrato 172 de 2003, respecto del incumplimiento de las obras por parte del contratista, constituye desconocimiento de los deberes del demandante en calidad de Subdirector de Plantas Físicas de la Secretaría de Educación de Bogotá. Pero no estaba dentro de sus funciones imponer las multas o sanciones al contratista.

En este caso, se considera que el deber incumplido por el señor Loaiza Agudelo, que a su turno causó la incursión en falta disciplinaria, se encuentra consagrado en el artículo 34 de la Ley 472 de 2002, a saber: “Artículo 34. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Además se desconocieron los artículos 3 y 4 numerales 1, 4, 5 y 6 de la Ley 80 de 1993 y los principios contractuales de economía y responsabilidad, en la medida que no verificó el cumplimiento del contratista del plazo contractual, además omitió reportar y dar trámite a las diferentes quejas presentadas por los rectores de diferentes instituciones educativas.

Si bien los operadores disciplinarios consideraron procedente calificar la falta como gravísima, la misma resulta desproporcionada, al analizar que los cargos relacionados con la obligación de cobrar sanciones pecuniarias y garantías consagrada en la cláusula 5 del contrato 172 de 2003, bajo la Ley 80 de 1993, no es posible la imposición y el decreto unilateral de las multas por las entidades públicas, por carecer de la atribución legal de una competencia expresa que las habilitara para el ejercicio de ese poder sancionatorio y exorbitante.

Como se mencionó, si bien es cierto que en vigencia de la Ley 80 de 1993, no se cuestiona la posibilidad de que las partes en un contrato estatal pacten la cláusula de multas, dado que tal estipulación en ejercicio de la autonomía de la voluntad es de uso común y válida dentro de los contratos regidos por el derecho privado -régimen que resulta aplicable al contrato estatal en virtud de los artículos 13, 32 y 40 ejusdem-, no lo es menos que la Administración no puede declarar el incumplimiento (parcial) del contrato e imponer unilateralmente una sanción mediante un acto administrativo, pues tal potestad exorbitante no le fue atribuida ni autorizada en dicha ley, caso en el cual debe acudir al juez del contrato.

Con fundamento en lo señalado la falta endilgada debe calificarse como grave por incumplimiento al deber funcional, de no adelantar los procedimientos previstos en la ley como era la supervisión de los contratos de manera diligente. Culpabilidad El señor Loaiza Agudelo, no obstante conocer las peticiones de los rectores de diversos colegios oficiales, optó por ignorar el contenido de las solicitudes para que se actuara en contra del contratista, razón por la cual se considera que el comportamiento asumido es de carácter doloso, en la medida que conoció claramente la situación y asumió de manera voluntaria ignorar dicha situación, esto es, darle trámite al asunto conforme las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

Advierte además que para establecer la sanción se tiene en cuenta el grado de culpabilidad (dolo), la naturaleza del servicio pues se trata del derecho a la educación, los efectos de la falta, ya que existió retraso en las obras, sin realizarse diligencia alguna perjudicando a la acomunidad académica y las condiciones personales del infractor, quien para el momento de los hechos desempeñaba un cargo de alta jerarquía, como es, el de Subdirector de Plantas Físicas en la Secretraía de Educación de Bogotá y la naturaleza de sus funciones.

Dosificación de la sanción. La sanción establecida en el ordenamiento jurídico para la comisión de una falta grave de carácter doloso, es la suspensión en el ejercicio del cargo, al tenor del artículo 44 numeral 2º de la Ley 734 de 2002. Como en el presente caso, el implicado desempeña un cargo de importancia al interior de la Secretaría de Educación de Bogotá como Subdirector Técnico de Planta Físicas, y al tratarse de la omisión respecto del incumplimiento de un contrato respecto de obras de diversos instituciones educativas, que causó impacto en la comunidad educativa, la inhabilidad será la más alta esto es de doce meses.

En palabras de la Corte constitucional, “respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad.”[28] El Consejo de Estado ha explicado, adoptando como suyas sólidas posturas doctrinarias, que la proporcionalidad de la sanción disciplinaria también está íntimamente ligada a la culpabilidad que se logre demostrar durante el proceso en cabeza del funcionario disciplinado.

En palabras de esta Sala, “Culpabilidad (…). De acuerdo con este principio, en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa. Llama la atención la relación existente entre éste y el principio de proporcionalidad, pues reiterando lo dicho por la doctrina más autorizada sobre la materia ‘la pena proporcional a la culpabilidad, es la única pena útil[29] En efecto, ‘el concepto de proporcionalidad nace íntimamente vinculado al de culpabilidad.

En la actualidad, en el Derecho Sancionador Administrativo, culpabilidad y proporcionalidad continúan estrechamente unidas. La reacción punitiva ha de ser proporcionada al ilícito, por ello, en el momento de la individualización de la sanción, la culpabilidad se constituye en un límite que impide que la gravedad de la sanción supere la del hecho cometido; siendo, por tanto, función primordial de la culpabilidad limitar la responsabilidad.

(…) El principio de dolo o culpa, nos permite distinguir diversos grados de culpabilidad en la comisión de la infracción, los cuales deben ser considerados por el órgano administrativo competente en el momento de individualizar la sanción. De este modo, el principio de culpabilidad coadyuva a la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, pues permite una mayor adecuación entre la gravedad de la sanción y la del hecho cometido(…)’[30]”.[31] En idéntico sentido, la Corte Constitucional ha afirmado que la proporcionalidad es un principio que impone límites a la sanción disciplinaria, “en virtud del cual la gradación, en abstracto y en concreto, de la sanción, debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto, y el grado de culpabilidad”[32].

Por consiguiente se considera procedente disponer a título de restablecimiento del derecho, que como consecuencia de la anulación de los actos y procedimientos administrativos demandados, se proceda a eliminar el exceso en el que se incurrió en el ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado, y a manera de restitución se le impongan al señor Loaiza Agudelo las consecuencias disciplinarias que justamente se puedan deducir de su conducta, sin incurrir en ilegalidad ni desproporción, que será la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de doce (12) meses.

Restablecimiento del derecho No obstante como la parte actora presentó renuncia del cargo tal como se observa en la Resolución No 1721 de 29 de mayo de 2008 a partir del 31 de mayo del mismo año, no es del caso ordenar reintegro alguno, en razón a que la sanción impuesta de destitución se ejecutó mediante Resolución No 4009 de 14 de octubre de 2008, es decir en forma posterior a la renuncia presentada.[33] Tampoco será del caso disponer el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales de conformidad con lo manifestado.

Daños materiales y subjetivos. No se ordenará su reconocimiento y pago por cuanto no fueron demostrados. La jurisprudencia ha sido consistente en que la parte que los reclama deberá probarlos, en razón a que no se presumen. Eliminación de la anotación disciplinaria. La Procuraduría General de la Nación deberá eliminar en sus registros la anotación de la sanción disciplinaria impuesta al demandante, de conformidad con la motivación. Condena en costas.

No se procederá a ello respecto de la parte vencida, dado que no se advierte, ni temeridad ni mala fe en la actuación desplegada. Tampoco se detecta una injustificada falta de colaboración o proceder con interés meramente dilatorio que conduzca a considerar que incurrió en una conducta reprochable que la obligue a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.

DECISIÓN Una vez analizados los cargos formulados y resuelto el problema jurídico se procede a declarar la nulidad parcial de los actos administrativos sancionatorios del 7 de diciembre de 2007 y 20 de agosto de 2008, de conformidad con las consideraciones desarrolladas en esta sentencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ANULAR PARCIALMENTE los actos administrativos sancionatorios de primera y segunda instancia proferidos, respectivamente, por la Procuradora Primera Distrital el 7 de diciembre de 2007 y la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública el 20 de agosto de 2008, que declararon responsable al señor Jairo Iván Loaiza Agudelo de haber incurrido en las faltas disciplinarias consagradas en los numerales 31 y 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y le sancionaron con destitución del cargo e inhabilidad general por 10 años.

SEGUNDO: ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que se eliminen las anotaciones que se hubieren efectuado de dichas sanciones en el registro de antecedentes disciplinarios del señor Jairo Iván Loaiza Agudelo.

TERCERO: DECLARAR que la determinación que se adopta en el numeral siguiente, contiene en sí misma el restablecimiento de la situación jurídica del demandante de acuerdo a los contenidos que en derecho corresponden.

CUARTO: DECLARAR DISCIPLINARIAMENTE RESPONSABLE al señor Jairo Iván Loaiza Agudelo identificado con C.C. 7.534.690 de haber cometido la falta disciplinaria grave a título de dolo consistente en omitir y tramitar los reportes constitutivos de incumplimiento del contratista Consorcios del Caribe en la ejecución del contrato No 172 de 2003.

QUINTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: DAR cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

SEPTIMO: La abogada Candelaria Alcira Acuña Oyola presenta escrito por medio del cual renuncia al poder conferido en calidad de apoderada de la Procuraduría General de la Nación, respecto del cual no se hará pronunciamiento alguno en razón a que la citada profesional del derecho no se encuentra reconocida como tal[34].

OCTAVO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Salvamento de voto NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO / MODULACIÓN DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA [S]i bien el inciso 3º del artículo 187 del CPACA prescribe que el juez contencioso-administrativo, «Para restablecer el derecho particular, […] podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas», lo cierto es que en asuntos como el que ahora nos ocupa no puede este inmiscuirse o modificar las decisiones sancionatorias proferidas por autoridades disciplinarias, pues, además de que este tipo de trámites tiene regulación propia (Ley 734 de 2002), la cual no prevé dicha posibilidad, en todo caso la titularidad de la acción disciplinaria está en cabeza de la Administración, de manera que a aquel le corresponde (al juez), entonces, realizar el juicio de legalidad tendiente a determinar si los actos por medio de los cuales se impuso una sanción de esa naturaleza están ajustados a la Constitución Política y a la ley. […] [C]onsidero que en el sub lite se debe acceder a la pretensión de la demanda consistente en declarar la nulidad integral de los actos administrativos acusados, pues, reitero, no es dable anularlos parcialmente y, con ello, modular la decisión disciplinaria.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” SALVAMENTO DE VOTO Consejero: CARMELO PERDOMO CUETER Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar el voto en relación con la providencia adoptada por la sala de subsección en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se accede parcialmente a las súplicas de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad parcial de los actos administrativos sancionatorios y «DECLARAR DISCIPLINARIAMENTE RESPONSABLE al señor Jairo Iván Loaiza Agudelo identificado con C.C. 7.534.690 de haber cometido la falta disciplinaria grave a título de dolo consistente en omitir y tramitar los reportes constitutivos de incumplimiento del contratista Consorcios del Caribe en la ejecución del contrato No 172 de 2003».

Pese a que comparto la apreciación acerca de que al accionante no le correspondía «[…] la obligación de cobrar sanciones pecuniarias y garantías consagrada en la cláusula 5 del contrato 172 de 2003, bajo la Ley 80 de 1993, [pues] no es posible la imposición y el decreto unilateral de las multas por las entidades públicas, por carecer de la atribución legal de una competencia expresa que las habilitara para el ejercicio de ese poder sancionatorio y exorbitante», estimo que no por ello resulta dable modular la decisión disciplinaria.

Al respecto, si bien el inciso 3º del artículo 187 del CPACA prescribe que el juez contencioso-administrativo, «Para restablecer el derecho particular, […] podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas», lo cierto es que en asuntos como el que ahora nos ocupa no puede este inmiscuirse o modificar las decisiones sancionatorias proferidas por autoridades disciplinarias, pues, además de que este tipo de trámites tiene regulación propia (Ley 734 de 2002), la cual no prevé dicha posibilidad, en todo caso la titularidad de la acción disciplinaria está en cabeza de la Administración, de manera que a aquel le corresponde (al juez), entonces, realizar el juicio de legalidad tendiente a determinar si los actos por medio de los cuales se impuso una sanción de esa naturaleza están ajustados a la Constitución Política y a la ley.

A partir de los anteriores prolegómenos, salvo mi voto por cuanto considero que en el sub lite se debe acceder a la pretensión de la demanda consistente en declarar la nulidad integral de los actos administrativos acusados, pues, reitero, no es dable anularlos parcialmente y, con ello, modular la decisión disciplinaria. Atentamente, CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010.

C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [2] Folios 5 y 6 del cuaderno principal. [3] Folios 1 al 5 del cuaderno principal [4] Folios 6 al 8 del cuaderno principal. [5] Folios 310 al 315 del cuaderno principal. [6] Folios 310 al 315 del cuaderno principal. [7] Folios 403 al 407 del cuaderno principal. [8] Folios 411 al 415 del cuaderno principal. [9] Folios 428 al 430 del cuaderno principal. [10] Folios 318 al 325 del cuaderno principal. [11] Folio 437 del cuaderno principal [12] Folio 450 del cuaderno principal. [13] Folios 438 al 440 del cuaderno principal. [14] Folios 442 al 449 del cuaderno principal. [15] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010.

C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [17]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [18] Folios 15 al 17 del cuaderno principal. [19] Folios 26 al 45 del cuaderno principal. [20] Folios 46 al 71 del cuaderno principal. [21] Folios 72 al 80 del cuaderno principal. [22] Folio 14 del cuaderno principal. [23] Folios 46 al 71 del cuaderno principal. [24] Folio 206 del cuaderno principal. [25] Folios 362 al 368 del cuaderno principal. [26] Folios 369 al 373 deel cuaderno principal. [27] Folios 374 al 378 del cuaderno principal. [28] Corte Constitucional, sentencia C-125 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). [29] De Palma Del Teso, Angeles, ‘El Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador’.

Editorial Tecnos, Madrid (España), 1996. Páginas 44 y 45. [30] Ibídem. Páginas 45 y 46. [31] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 19 de mayo de 2011. Radicación No. 25000-23-25-000-2000-00281-01(2157-05). Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [32] Corte Constitucional, sentencia C-285 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

Reiterada en: Corte Constitucional, sentencia C-708 de 1999 (M.P. Alvaro Tafur Galvis). [33] Folios 397 y 398 del cuaderno No 2. [34] Folio 452 del cuaderno principal.