11001-03-25-000-2012-00257-00 — Consejo de Estado

PROCESO DISCIPLINARIO / VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION PÚBLICA [E]l operador disciplinario estableció, que a pesar de no existir un acto administrativo que delegara en el Subdirector de Salud Pública, adelantar el proceso precontractual, por tratarse de contratos en salud pública, el funcionario encargado para determinar la conveniencia o no de la contratación, de establecer el procedimiento para la selección, de escoger a las personas que serían invitadas, de recepcionar y de evaluar las propuestas y finalmente recomendar la propuesta más favorable, era el subdirector de Salud Pública, en cabeza del demandante. […] [L]a selección del contratista no está supeditada a la libre discrecionalidad o arbitrio de la Administración pública, sino que, por el contrario, debe sujetarse rigurosamente a ciertos requisitos y procedimientos establecidos en la ley, mediante los cuales se busca garantizar que el contrato sea celebrado con la persona idónea y mejor capacitada para lograr la satisfacción de las necesidades colectivas, en un marco inspirado por los principios de publicidad, transparencia, moralidad, selección objetiva, libre concurrencia e igualdad, entre otros. […] VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO / PRACTICA DE PRUEBAS / VALORACIÓN PROBATORIA / DERECHO DE DEFENSA De conformidad con lo consagrado en el artículo 138 de la Ley 734 de 2002, los sujetos procesales podrán controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria, actuación que no cumplió la parte demandante. […] [S]i bien no se allegó acto de delegación expreso de funciones, se encuentra probada la responsabilidad, al establecerse el ejercicio de la atribución de la función precontractual en cabeza del investigado, tal como se demostró con las declaraciones aportadas, ya que esta dependencia era la encargada de recibir y analizar los diferentes proyectos presentados por los proponentes para la ejecución del Plan de Atención Básica PAB 2001-2003, debiendo velar por el cumplimiento de los principios de la contratación administrativa de conformidad con lo ordenado por el artículo 209 de la Constitución Política y el estatuto de contratación ley 80 de 1993, en razón a que dicha obligación no solo le corresponde al director o representante legal de la entidad sino de todos los servidores que de una u otra manera participan dentro de estos procesos. […] [S]e encuentra que la demandada en el marco del proceso disciplinario garantizó los derechos al debido proceso y a la defensa material del disciplinado, pues esta entidad recabó, practicó y valoró las pruebas con el fin de establecer la responsabilidad […] En cuanto a la designación de defensor de oficio, se hace cuando no sea posible la notificación personal al disciplinado o a su defensor del pliego de cargos y de la sentencia […] FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 48 NUMERAL 31 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 138 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 26 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00257-00(0975-12) Actor: HERMILSUN GAVIRIA CASTRILLÓN Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS. Referencia: SANCIÓN DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD PARA DESEMPEÑAR CARGOS PÚBLICOS POR EL TÉRMINO DE 12 AÑOS - LEY 734 DE 2002 La Sala decide en única instancia[1] sobre las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Hermilsun Gaviria Castrillón contra la Nación- Procuraduría General de la Nación y la Dirección Territorial de Salud de Caldas.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Hermilsun Gaviria Castrillón, por conducto de apoderado, pide las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del Fallo de Primera Instancia de fecha 25 de julio de 2006 proferido por el Viceprocurador General de la Nación mediante el cual se sancionó al señor Hermilsun Gaviria Castrillón con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 11 años; el Fallo de Segunda Instancia de 12 de febrero de 2007 expedido por el Procurador General de la Nación por el cual se confirma la decisión de primera instancia notificado por edicto publicado entre los días 28 de febrero de 2007 y 2 de marzo de 2007; y la Resolución No 330 de abril 25 de 2007, mediante el cual el Director General de la Dirección Territorial de Salud de Caldas desvincula al demandante del cargo de Director del Hospital San Antonio de Marmato.

Como consecuencia de la nulidad de las resoluciones referidas, y a título de restablecimiento del derecho solicita: i) se ordene la cancelación de los registros sobre faltas disciplinarias impuestas al demandante, ii) la restitución al mismo cargo de director del Hospital San Antonio de Marmato Caldas o a otro de igual o superior categoría, iii) se ordene el pago de todos los salarios y prestaciones sociales y demás retribuciones a que tenía derecho el actor en su condición de director del Hospital San Antonio de Marmato Caldas, desde la fecha en que fue desvinculado y hasta la fecha en que real y efectivamente sea reintegrado al cargo, iv) el pago de perjuicios morales, ocasionados por razón de verse inmiscuido en un proceso disciplinario y por los daños al bienestar familiar, honra y dignidad que la destitución le ocasiona, v) indexar las condenas, en aras de evitar la pérdida del valor económico de los salarios debidos o causados durante el tiempo de la desvinculación, tal como lo prescribe el artículo 178 del C.C.A., vi) ordene las medidas necesarias tendientes a hacer efectivas las condenas y la ejecución de sus decisiones en la forma y términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A. y vii) se condene en costas[2].

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Indicó que el actor ejerció el cargo de Subdirector de Salud Pública de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, entre los años 2002 y primer semestre del año 2003, durante el cual, a juicio de la Procuraduría General de la Nación, se dieron unas irregularidades en el manejo de la contratación, lo cual dio lugar a que se iniciara una investigación disciplinaria.

Adicionó que la investigación fue radicada con el número 154-84288-03, tramitada en su etapa inicial por el Asesor del Procurador General de la Nación, y una vez avanzado el trámite se vinculó al accionante donde se le formuló el respectivo pliego de cargos, los que transcribe. Narró que el 25 de julio de 2006, por parte del Viceprocurador General de la Nación se produjo fallo de primera instancia, en contra del cual se interpuso recurso de apelación, que fue desatado con fallo de segunda instancia de 12 de febrero de 2007.

Relató que el demandante prestó sus servicios a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, en el cargo de subdirector de salud pública, cargo al que renunció para aceptar el nombramiento como director del Hospital San Antonio del municipio de Marmato, Caldas. Refirió que con Resolución No 0330 de 25 de abril de 2007 expedida por el Director General de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, se ejecuta el acto de destitución del cargo de director del Hospital de San Antonio de Marmato Caldas.

Describió que los fallos objeto de impugnación son actos falsamente motivados, sus argumentaciones y sustentos son incoherentes y desconocedores de la legalidad, especialmente cuando sostiene la tesis de la asignación de funciones o competencia en materia de contratación. Así mismo, cuando se refiere a la delegación tácita de funciones en materia de contratación sin que exista prueba documental de la misma.

Insistió en que se desconoció el material probatorio allegado al expediente especialmente la documental, que da cuenta de a quien competen las funciones en materia de contratación, quien suscribió y firmó los contratos, las etapas previas a estos. Además de estar fundados en prueba testimonial que desconocía la realidad contractual, sin que el demandante tuviera la oportunidad de participar en la recepción de la prueba y su contradicción. Argumentó que se desconoció el derecho de defensa, en la medida que fue vinculado al proceso, mediante notificaciones enviadas a direcciones diversas a su real domicilio, a pesar de transcurrir mas de un año de su vinculación, nunca se le designó un apoderado de oficio y durante dicho lapso se recepcionaron pruebas en su contra.

Igualmente, se violó el principio de la doble instancia, ya que el auto de cargos y el fallo de primera instancia es elaborado por el mismo funcionario. Concluyó que los actos impugnados están fundados en interpretación equivocada e inaceptable de normas de derecho administrativo relacionado con la función pública, por ausencia de valoración de pruebas, y por incongruencia, especialmente en cuanto a las figuras de la delegación de funciones en materia de contratación pública.

Tales como manuales específicos de funciones, reglamentos de contratación resoluciones de delegación y el cúmulo de contratos con sus respectivos anexos, donde ninguno de ellos es firmado por el actor, ni en ellos se atribuyen funciones en materia de contratación. Manifestó que la Dirección Territorial de Salud de Caldas, incurre en irregularidad con la expedición de la resolución mediante la cual ordena la destitución, por incompetencia, en la medida que dicho organismo se regula por lo previsto en la ordenanza 446 de 2002, donde no se prevé que el director de la Dirección Territorial de Salud de Caldas sea el nominador de los gerentes o directores de las IPS, dicha desvinculación la debió proferir el gobernador de Caldas[3].

Normas y concepto de violación La parte actora citó como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 15, 25, 29, 53, 83, 85, 86, 94, 122, 123, 124 y 228. De la Ley 909 de 2004, los artículos 2, 19 numeral 2 literal a). De la Ley 80 de 11993, los artículos 2, 11, 12, 24 numeral 1 literal d), 25 numeral 10, 32 numeral 3.

De la Ley 489 de 1998, el artículo 78. De la Ley 734 de 2002, los artículos 4, 5, 6, 8, 9, 13, 14, 15, 17, 22, 23, 26, 27, 90 numeral 1, 91 inciso 2, 92, 128, 129, 130, 140, 141, 142, 143 numerales 2 y 3, 171 y 172. Del Decreto 679 de 1994, el artículo 7. Del Decreto 2170 de 2002, el artículo 13. Acuerdo 003 de mayo 31 de 2002, expedido por la Dirección Territorial de Salud de Caldas, Estructura organizacional de la entidad, artículos 2 y 6 numeral 1.

Acuerdo 005 de mayo 31 de 2002, expedido por la Dirección Territorial de Salud de Caldas, manual de funciones específicas de los empleos de la entidad. El demandante sostuvo que se incurrió en desconocimiento de las normas sobre atribución de competencias y funciones públicas, por ende, indebida interpretación y aplicación de las normas sobre responsabilidad por su acción u omisión. Sustentó la entidad investigadora, que el actor tenía atribuida competencias en materia de contratación estatal, pero se pregunta cómo se puede omitir un proceso de licitación en un contrato de prestación de servicios, si los mismos están excluidos de este procedimiento.

En otras palabras, dentro del esquema organizacional y funcional a la Subdirección de Salud Pública, ni a su titular o subdirector, los actos administrativos internos o reglamentos de que trata la Constitución y la ley sobre funciones, se le asigna alguna relacionada con materias de contratación. Solo se hace referencia a materias científicas del área de salud pública, propias de expertos en esta materia y de profesionales en salud pública.

En consecuencia, no hay disposición legal o reglamentaria que le imponga al accionante, funciones de tal naturaleza, así las cosas, es imposible la violación de estas materias. Basta mirar los acuerdos 003 y 005 de mayo 31 de 2002, donde en ninguna parte se le asignan funciones en el proceso contractual, todo lo contrario, existe una unidad funcional de contrataciones.

No hay en el expediente, un solo contrato firmado por el demandante, ni una solicitud de certificado de disponibilidad presupuestal, ni un estudio de conveniencia, ni una invitación u oferta, o de su valoración, todo lo contrario, los documentos dan fe que la función fue ejecutada por el director de la entidad. Desconocimiento de las normas que regulan la asignación o traslado de funciones o competencias, tales como delegación, desconcentración y descentralización. Funda las argumentaciones presentadas por la Procuraduría General de la Nación, que al actor se le asignaron funciones en materia de contratación, mediante la figura de la delegación tácita, tema que aparece en la versión que rinde el doctor Oscar Ramírez Gallego, quien es el principal responsable y es la forma como pretende eludir o explicar irregularidades que se le imputan.

Señala que obran más documentos que refieren que el director territorial conservó siempre las competencias en materia de contratación que su versión exculpativa y la de testigos que argumentan en solidaridad con éste, el tema de la delegación tácita. Violación al debido proceso por: i) inadecuada valoración de la prueba, ii) valoración caprichosa de la prueba, iii) desconocimiento del derecho de contradicción de la prueba, iv) desconocimiento del derecho a intervenir en la práctica de las pruebas, v) desconocimiento del derecho del implicado a estar asistido por un profesional del derecho o a designarle uno de oficio -Ausencia de defensa técnica-, y vi) violación del principio de la doble instancia. i) inadecuada valoración de la prueba.

Al expediente fue allegado el manual de funciones y es claro que no obra documento público de delegación, pues se ha sostenido la tesis de una delegación tácita. La Procuraduría decidió interpretar la prueba desconociendo los documentos públicos y en cambio dio credibilidad a unos testimonios obtenidos antes de la vinculación del accionante. ii) Valoración caprichosa de la prueba.

Dado que no obra documento de atribución de funciones, se da crédito a unos testimonios (los cuales fueron aportados para sustentar la tesis de la delegación tácita y por parte del otro implicado, con lo cual pretendía eximirse de responsabilidad); además no aparece ningún documento que sea suscrito por el accionante y que dé cuenta del ejercicio de funciones en materia de contratación. Igualmente, se hace una apreciación extensiva del numeral 18 del manual de funciones. iii) Desconocimiento del derecho de contradicción de la prueba.

Pues los testimonios fueron allegados al expediente con anterioridad a la fecha de vinculación del actor, y son los únicos, junto con la versión del otro implicado que dan cuenta de la supuesta delegación tácita. iv) Desconocimiento del derecho a intervenir en la práctica de las pruebas. Los testimonios allegados fueron recibidos antes de la vinculación del demandante, por lo que no pueden ser usados en su contra, ya que fueron obtenidos sin su audiencia. v) Ausencia de defensa técnica.

Las pruebas recaudadas, a partir del auto de vinculación y hasta la notificación personal del auto de cargos, adolecen del mismo vicio de los testimonios referidos. Lo que le impidió además de controvertir las pruebas, de contar con un profesional del derecho que le brindara apoyo en la defensa material. vi) Violación del principio de la doble instancia. La persona que suscribe el auto de cargos, esta firmado por el señor Ricardo Guzmán Arroyo, funcionario asesor del despacho del Procurador General de la Nación, de otro lado, el fallo de primera instancia, fue proyectado por RGA, donde las iniciales de quien proyecta son las mismas o iguales, a la del funcionario que expidió el auto de cargos, es decir Ricardo Guzmán Arroyo.

Violación del principio de la primacía del derecho sustancial sobre el formal. Lo funda en el tema de regulación de la asignación de funciones en materia de contratación, también por desconocimiento de la idoneidad de la prueba, con la cual se demuestra el ejercicio o la acción o la omisión funcional, en concordancia con los manuales de funciones.

Violación del principio de congruencia. Lo sustenta en la comparación que se realiza entre los cargos y las argumentaciones de los fallos de primera y segunda instancia. En los tres cargos que se imputan se hace referencia a contratos de prestación de servicios, cuyo procedimiento de selección de oferentes no se rige por la regla general del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, sino por su exclusión o excepción de contratación directa.

Por tanto, de entrada, se cae la imputación que se formula relacionada con el tercer cargo, ya que, en esos contratos, su proceso de selección no se rige por el de la licitación pública. Existencia en la actuación de vías de hecho. Procede la parte demandante a enumerar los siguientes: i) defecto sustantivo por interpretación aceptable, ii) defecto sustantivo por violación de norma sustantivas, iii) defecto fáctico por ausencia de valoración de prueba, iv) defecto fáctico por valoración arbitraria de la prueba, v) defecto fáctico por violación del principio de congruencia, y vi) defecto procedimental.

Vicio de incompetencia. Se da esta causal por la expedición de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, de la resolución mediante la cual se ejecuta el acto de destitución del cargo de director del Hospital San Antonio de Marmato, Caldas, ya que hay incompetencia debido a que en la ordenanza 446 de 2002, no se otorgó facultades para ser nominadores de los gerentes o directores de las IPS[4]. 2.

Trámite procesal Mediante auto de fecha 28 de agosto de 2007, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales admitió la demanda presentada por el señor Hermilsun Gaviria Castrillón contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y la Dirección Territorial de Salud de Caldas[5]. El anterior proceso fue repartido nuevamente por novedad de asignación por compensación correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Tercero Administrativo de Manizales de Descongestión[6].

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales de Descongestión por medio de auto de 9 de marzo de 2012, en razón a que la falta de competencia generada por el factor funcional, es nulidad insaneable declaró la misma y remitió el expediente al Consejo de Estado[7]. A través del auto de 5 de diciembre de 2012, se avocó en única instancia la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Hermilsun Gaviria Castrillón contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y la Dirección Territorial de Salud de Caldas[8].

Con providencia del 8 de mayo de 2014, el despacho sustanciador admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y dispuso su notificación[9]. Con el auto del 21 de julio de 2016, se abrió el periodo probatorio, disponiendo que las pruebas practicadas conservaban su validez y eficacia, en virtud a que cada una de las partes tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción. En consecuencia, se tuvieron como pruebas los documentos allegados por a Procuraduría General de la Nación y la Dirección Territorial de Salud de Caldas.

Por la parte demandante se ordenó tener como pruebas documentales las allegadas con la demanda. Por la Parte demandada se decretó la documental arrimada por las accionadas con las contestaciones de la demanda. La Procuraduría General de la Nación solicitó se tuvieran como pruebas las obrantes en el proceso disciplinario, las cuales ya obran en el proceso y no es necesario su recaudo[10]. 3.

Contestación de la demanda 3.1 Procuraduría General de la Nación. El órgano de control disciplinario a través de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que la actuación de la Procuraduría General de la Nación estuvo totalmente ajustada al ordenamiento jurídico y que los actos acusados se expidieron con acatamiento de los requisitos de validez y legalidad.

En los argumentos de defensa manifiesta que en el proceso disciplinario en el que fueron proferidos los actos acusados se desarrolló en los siguientes términos, los que procede a enunciar. Así mismo, hace referencia a los cargos endilgados como es la Falsa Motivación respecto a que no existe asignación de función en materia contractual al Subdirector de Salud Pública de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, cita el Acuerdo 005 de 2002, y observa que una de las funciones del señor Hermilsun Gaviria Castrillón en materia contractual era definir los mecanismos que dieran respuesta a los exámenes de interés de salud pública del nivel departamental.

Dentro del proceso disciplinario existen diferentes pruebas testimoniales con base en las cuales es posible inferir, que el demandante como Subdirector de Salud Pública de la Dirección Territorial de Salud de Caldas si participó en la etapa precontractual en los contratos relacionados con la salud pública, los cuales fueron analizados en la investigación disciplinaria encontrando en ellos el desconocimiento de los principios que rigen la contratación pública, declaraciones que procede a citar.

Además, en el escrito de descargos y alegatos de conclusión, el demandante hizo énfasis en su participación en materia precontractual en la entidad. Analiza que en los fallos impugnados no es cierto que se haya hecho referencia a la figura de la delegación tácita, por el contrario, manifestaron que era dable inferir que el señor Hermilsun Gaviria Castrillón, participó en la etapa precontractual de la entidad en lo que tenía que ver con su subdirección. Respecto a la indebida valoración probatoria, advierte que, si bien en el proceso disciplinario no había pruebas documentales acerca de la actuación del actor en la etapa precontractual, se observa que existieron diferentes testimonios los cuales fueron contundentes y homogéneos en enfatizar que el encargado de surtir la etapa precontractual era el señor Gaviria, pruebas suficientes para proferir las decisiones cuestionadas.

Así, si bien los testimonios mencionados en los fallos cuestionados fueron rendidos con anterioridad a que el señor Gaviria Castrillón hiciera parte en el proceso disciplinario que se estaba adelantando, al momento de su vinculación tuvo la oportunidad de controvertirlos en los descargos y en los alegatos de conclusión. Frente a la presunta inexistencia de defensa técnica señaló que la sentencia C-948 de 2002, indicó que este derecho es exigible en el derecho penal, pero en los demás ámbitos el legislador tiene un amplio margen de competencia y, por lo tanto, puede determinarse, como ocurre con el derecho disciplinario, que la defensa se puede ejercer por el propio investigado o por su apoderado si de forma voluntaria decide nombrarlo.

En relación a la violación del principio de la doble instancia, aduce que no es dable inferir que el funcionario que proyectó el fallo de primera instancia haya sido el mismo que expidió el auto de cargos, por cuanto, el primero, fue firmado por el Viceprocurador General de la Nación y el segundo, por el Asesor del despacho del Procurador General de la Nación que fue encargado del asunto; y, tampoco la parte actora trae una prueba que demuestre dicha situación, por lo que el argumento carece de validez.

En cuanto a la violación al principio de congruencia, aclara que si bien en el pliego de cargos y en los fallos disciplinarios se hizo referencia a “contratos de prestación de servicios” al observar las pruebas obrantes se encuentra que los contratos en los que se presentaron irregularidades por su fraccionamiento son de consultoría y no de prestación de servicios, motivo por el cual se consideró que teniendo en cuenta que tenían el mismo objeto estaba errado su fraccionamiento y que además, atendiendo a su cuantía y a la clase del contrato debió acudirse a la licitación pública.

Referente a la legalidad de los actos acusados aduce que los argumentos que se han presentado por el accionante en el recurso de alzada dentro del proceso disciplinario, fueron resueltos en debida forma dentro del fallo de la Sala Disciplinaria, y que respecto de ellos se encuentra circunscrita la revisión jurisdiccional del asunto presente.

El demandante tuvo la oportunidad de expresar sus opiniones e igualmente de presentar y solicitar las pruebas que demostraran sus derechos, con la plena observancia de las disposiciones que regulan la materia, respetando en todo caso los términos y etapas procesales. Propuso como excepción, la innominada o genérica[11]. 3.2 Dirección Territorial de Salud de Caldas Se opone a las pretensiones de la demanda y se pronuncia respecto de los hechos de la misma, señalando que el señor Hermilsun Gaviria Castrillón fue nombrado director del Hospital San Antonio de Marmato, mediante Resolución No 0334 del 27 de junio de 2003 por parte del Director General de la Dirección Territorial de Salud de Caldas y fue desvinculado por el director Francisco Bernardo González Baena, mediante Resolución No 0330 del 25 de abril de 2007.

Conforme a esto, el director de la Dirección Territorial de Salud de Caldas era la persona competente para desvincular al demandante, en virtud a que este tenía plenas facultades establecidas en las normas para hacerlo. Propone la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva, toda vez, que la destitución del demandante se produjo cuando el mismo se encontraba en calidad de director del Hospital San Antonio de Marmato – Caldas, mediante resolución No 0330 del 25 de abril de 2007, por parte del director de la Territorial de Salud de Caldas, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Decreto 0422 de 2002, expedido por el Gobernador de Caldas, el numeral 3 del artículo 172 de la Ley 734 de 2002, dando así cumplimiento a lo ordenado por la Procuraduría General de la Nación. Asegura que los actos administrativos que dieron origen a la destitución del señor Hermilsun Gaviria Castrillón, en nada tienen su causa en una decisión administrativa tomada por el director de la Territorial de Salud de Caldas, al contrario, dicha destitución proviene de decisiones tomadas por la Procuraduría General de la Nación, quien es el titular del ejercicio preferente del poder disciplinario.

Resalta que la Dirección Territorial de Salud de Caldas, en ningún momento tuvo conexión o relación alguna con la sanción impuesta por parte de la Procuraduría General de la Nación, lo único que hizo fue acatar y cumplir con el fallo y el mandato impuesto por el titular del ejercicio del poder preferente, es decir, la entidad citada. Agrega que los hechos fueron responsabilidad exclusiva del accionante, en razón a que la destitución se debió al desconocimiento de los principios que rigen la contratación estatal, los cuales como lo demostró la Procuraduría General de la Nación, hacían parte de las funciones asignadas al señor Hermilsun Gaviria Castrillón, en su condición de Subdirector de Salud Pública.

Argumenta que las competencias de la dirección territorial de salud están en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, de donde se desprende que no tienen competencia para iniciar, adelantar y fallar investigaciones que por faltas disciplinarias se adelantan[12]. 4. Alegatos de conclusión El Despacho sustanciador, con auto del 21 de julio de 2016, corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión y al ministerio público para que rindiera concepto, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo[13]. 4.1 Parte demandante Según informe del 20 de septiembre de 2016 del secretario de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el demandante guardó silencio[14]. 4.2 Parte demandada 4.2.1 Procuraduría General de la Nación La apoderada de la Procuraduría General de la Nación presentó el escrito de alegatos reiterando lo manifestado en la contestación de la demanda, y teniendo en cuenta la oposición a todas y cada una de las pretensiones de la misma, por cuanto la actuación surtida por la Viceprocuraduría General de la Nación y el despacho del Procurador General de la Nación, se ajustó a las normas que regula el trámite del proceso y se respetaron las garantías al debido proceso y defensa, solicita proferir sentencia que niegue las pretensiones de la demanda[15]. 4.2.1 Dirección Territorial de Salud de Caldas.

La apoderada de la entidad accionada manifiesta que el acto administrativo de ejecución no es susceptible de control jurisdiccional, pues solamente lo son aquellas decisiones administrativas que tienen como causa un procedimiento de la misma naturaleza y los denominados actos de trámite que impiden continuar el respectivo procedimiento, ello significa que los actos de ejecución de los pronunciamientos administrativos, o judiciales, están excluidos del aludido control, en la medida en que no contienen decisión definitiva de ninguna índole[16]. 4.3 Ministerio Público.

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda, para lo cual realiza un compendio normativo -superior, legal y reglamentario- concluyendo que fue el conducente a la situación que enfrentó el demandante, mas no comparte su tesis de que a falta de delegación expresa se genera la invalidez de los actos acusados, porque el demandante menosprecia el imperativo de responsabilidad plasmado en los artículos 6 y 124 de la Carta Política, dúo jurídico que sustenta la responsabilidad del servidor público, y que da a lugar a las adecuaciones típicas consagrados en el código único disciplinario.

Por lo tanto, si la delegación se exige expresamente para la actuación contractual, es de inferir que no opera para la actividad previa a la celebración del contrato, que fue el hecho irregular consumado por el actor, de donde no es posible deducir una falsa motivación, como tampoco una indebida interpretación de la ley, pues son dos supuestos fácticos completamente diferentes.

El contractual requiere, si o si, delegación, expresa, en tanto el precontractual, no; pues la administración aun no se ha obligado para con los contratistas, no ha nacido a la vida jurídica un vínculo de la misma índole que deba ser respondido por el representante legal que es quien, conforme a la normatividad plasmada, tiene la responsabilidad de suscribir los contratos.

La ilegalidad directa por imposibilidad de controvertir las pruebas aducida por el accionante, no se presentó, ya que no se denegó la oportunidad contradictoria, pues si bien los testimonios se recaudaron sin su comparecencia ello obedeció a que, por esas calendas de 22 y 23 de julio de 2004, era ajeno a las pesquisas que se adelantaban en contra del Jefe de la Dirección Territorial de Salud de Caldas -su superior jerárquico-, pero a partir del recaudo y del señalamiento directo y unívoco que se le imputó, se estimó viable su vinculación oficial, circunstancia habilitante para proferir auto de apertura de investigación; y, esta apreciación probatoria se mantuvo para dictar el pliego de cargos, que se contestó sin criticar la probanza testimonial recepcionada.

Relativo a la eliminación de la doble instancia, dice que se trata de una conjetura del apoderado del accionante, sin acreditar la sinonimia entre las iniciales del abogado asesor con el funcionario de la Viceprocuraduría que proyectó el fallo de primera instancia[17]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde conocer en única instancia al Consejo de Estado[18] del presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984, por controvertirse una sanción disciplinaria consistente en destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Procuraduría General de la Nación. 2.

De las excepciones propuestas 2.1 Procuraduría General de la Nación Innominada o genérica La Procuraduría General de la Nación planteó la excepción innominada o genérica, sin embargo, la Sala al revisar el proceso no advierte la configuración de anomalía sustancial o procesal para decretarla de oficio. 2.2. Dirección Territorial de Salud de Caldas Propone la excepción de Falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que los actos administrativos que dieron lugar a la destitución, provienen de decisiones tomadas por la Procuraduría General de la Nación, quien es el titular del ejercicio preferente del poder disciplinario y nada tiene que ver con las decisiones administrativas provenientes del director de la Dirección Territorial de Salud de Caldas. la Sala no comparte el anterior planteamiento, por el factor de conexidad, toda vez que la Dirección Territorial de Salud de Caldas, era el empleador del demandante, es decir, su nominador, quien si bien es cierto fue apartado del ejercicio del control disciplinario sobre uno de sus empleados, cualquier decisión que se profiera en este medio de acción, le afecta directamente.

En el caso concreto el actor persigue, entre las pretensiones, que se le reintegre al cargo que ejercía, se le reparen los perjuicios materiales y morales que, en su criterio, le causaron los actos demandados derivados de la falta disciplinaria que se le atribuyó como servidor de esta institución. Como se observa, es indiscutible la conexidad que hay entre el accionante y los hechos constitutivos de litigio causantes del supuesto daño, que, en principio, no permiten desligar a esta entidad de la controversia que nos ocupa, pues las resultas del proceso eventualmente podrían tener consecuencia en su contra, si prosperan las súplicas de la demanda.

El solo hecho de que los actos acusados se hayan expedido por la Procuraduría General de la Nación no implica que el ente empleador (Dirección Territorial de Salud de Caldas), donde tuvo ocurrencia la falta y escenario de la investigación disciplinaria, carezca de relación fáctica y de efectos en la presente decisión. Por consiguiente, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.

Cuestión previa Control de legalidad La Sala se pronuncia sobre lo aducido por la apoderada de la Procuraduría General de la Nación en cuanto a que la jurisdicción contenciosa administrativa no se erige en una tercera instancia, pues el juez administrativo no funge como intérprete de la ley disciplinaria, la revisión de las decisiones atacadas es formal, por lo cual no puede hacer una nueva valoración de las pruebas, ya que éstas fueron debatidas en primera y segunda instancia administrativa.

El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[19] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[20], consideró frente el alcance de aquél lo siguiente: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para realizar un examen integral de los cargos formulados en la demanda. 4. Problema jurídico Teniendo en cuenta el concepto de violación expuesto por la parte actora, la Sala determinará si los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente al demandante con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años en calidad de subdirector de Salud Pública de la Dirección Territorial de Salud de Caldas al participar en la etapa precontractual desconociendo principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad, conducta tipificada como falta gravísima en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, son nulos por falsa motivación y violación del derecho al debido proceso y de defensa o si por lo contrario como lo afirma la accionada fueron proferidos atendiendo las normas constitucionales y legales que gobiernan el proceso disciplinario y en uso de la facultad sancionatoria.

La parte demandante fundamenta las causales de nulidad de los actos administrativos sancionatorios, al considerar que se incurrió en falsa motivación por inexistencia de delegación tácita y desconocer el derecho de defensa y debido proceso, por: i) inadecuada valoración de la prueba, ii) valoración caprichosa de la prueba, iii) desconocimiento del derecho de contradicción de la prueba, iv) desconocimiento del derecho a intervenir en la práctica de las pruebas, v) ausencia de defensa técnica, vi) violación al principio de la doble instancia y finalmente por incompetencia La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 4.1 Actuación disciplinaria; y 4.2 Caso concreto. 1.

Actuación disciplinaria El Procurador General de la Nación mediante proveído de 3 de marzo de 2003, procedió a realizar asignación a los Asesores del Despacho en Contratación Estatal, para esclarecer las presuntas irregularidades denunciadas por la Corporación Cívica de Caldas[21]. Se dispuso abrir indagación preliminar por auto de fecha mayo 5 de 2003 proferido por los Asesores del Despacho del Procurador General de la Nación en Contratación Estatal[22].

Posteriormente, con auto de 5 de noviembre de 2003, se ordenó abrir investigación disciplinaria en contra del doctor Oscar Ramírez Gallego, en su condición de director Territorial de Salud de Caldas[23]. Mediante auto del 26 de julio de 2004, se decidió adicionar el auto de apertura de investigación disciplinaria, con el fin de vincular al doctor Hermilsun Gaviria Castrillón, en su calidad de Subdirector de Salud Pública de la Dirección Territorial de Salud de Caldas[24].

Con decisión del 1º de abril de 2005, expedida por los Asesores del despacho del Procurador General de la Nación, se formularon cargos en contra de la parte actora, como sigue: “PRIMER CARGO: En su calidad de Subdirector de Salud Pública de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, para la época de los hechos, participó en la etapa precontractual de los contratos de prestación de servicios que a continuación se relacionan por un valor aproximado de $459.924.000,oo, con lo que probablemente violó los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad (artículos 24 numeral 8º, 29 y 26 numerales 1, 2 y 4 de la ley 80 de 1993), los de igualdad e imparcialidad de que tratan el artículo 209 de la C.P. y el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que, dentro del proceso de selección no se analizaron ni consideraron los factores que rigen para la escogencia de los contratistas, concentrando la contratación en una misma familia o grupo de personas.

Así mismo con su intervención dentro del proceso precontractual no advirtió de las irregularidades sino que decidió desconocer las reglas y preceptos que imperan en la contratación pública. SEGUNDO CARGO. En la misma condición participó en el proceso precontractual de los contratos de prestación de servicios Nos 435 y 436 del 01 de octubre de 2002 con la empresa unipersonal SERVIR-ES EU, representada por la señora LUZ STELLA CASTAÑO BEDOYA, con lo cual se pudo haber violado los principios de transparencia, selección objetiva, economía y de responsabilidad (artículos 24 numeral 8º, 29 y 25 numeral 6 y 26 numerales 1, 2 y 4 de la ley 80 de 1993), y los de igualdad e imparcialidad establecidos en el artículo 209 de la C.P. y 3 del Código Contencioso Administrativo.

TERCER CARGO. Así mismo el Doctor HERMILSUN GAVIRIA CASTRILLON, en su calidad de Subdirector de Salud Pública de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, omitió el proceso licitatorio establecido en la ley 80 de 1993, al desarrollar la etapa precontractual de los contratos de prestación de servicios No 722 del 4 de diciembre de 2002, por un valor de 122´705.000.oo, el cual fue adicionado en 61´352.500.oo y el contrato de prestación de servicios (Consultoría) No 723 del 4 de diciembre de 2002, por un valor inicial de 123´401.800.oo, adicionado en 61´700.900.oo de manera directa, cuyos objetos eran “Diagnóstico sanitario del Departamento de Caldas”, fraccionando el objeto a contratar para evadir el proceso licitatorio.

Con lo anterior se violaron los principios de transparencia (artículo 24 numeral 1 Ley 80 de 1993), Economía y el de responsabilidad establecidos en los artículos 24 Numeral 8, 26 numerales 1, 2 y 4 y 25 numeral 6 de la Ley 80 de 1993, igualdad e imparcialidad establecidos en el artículo 209 de la C.P. y Código Contencioso Administrativo, artículo 3[25].

La Viceprocuraduría General de la Nación mediante fallo de primera instancia de 25 de julio de 2006 dispuso sancionar con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años, al señor Hermilsun Gaviria Castrillón, en la condición de Subdirector de Salud Pública, al encontrarlo responsable de la falta gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002[26].

La Procuraduría General de la Nación a través del fallo de segunda instancia de fecha 12 de febrero de 2007, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, confirmando la sanción de destitución e inhabilidad general por 12 años, al encontrar probado que el disciplinado es responsable de los cargos formulados[27]. 4.2 Caso concreto En el sub lite se estudia la legalidad de los actos administrativos demandados mediante los cuales la Procuraduría General de la Nación sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años al señor Hermilsun Gaviria Castrillón, en la condición de Subdirector de Salud Pública de Caldas, al haber desconocido dentro de la etapa precontractual los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad en el marco de la Ley 80 de 1993, actuación calificada como falta gravísima a título de dolo, de acuerdo con el artículo 48 numeral 31 de la ley 734 de 2002.

Antes de realizar cualquier otro pronunciamiento debe manifestar la Sala que la Resolución No 0330 de abril 25 de 2007 proferida por el Director General de la Dirección Territorial de Salud de Caldas por medio de la cual se ejecuta la sanción disciplinaria no constituye un acto susceptible de evaluación por esta Corporación, debido a que corresponde a un acto de ejecución, lo que significa, que al no definir la cuestión sujeta a análisis resulta no demandable ante la jurisdicción, al no ser definitivo.

Por lo que de conformidad con lo señalado en la ley no es objeto de control judicial, al no ser un acto que resuelva de fondo la actuación, es por ello que el estudio de la presente acción se limitará a las decisiones de primera y segunda instancia. Determinada la situación fáctica por el cual se le formularon los tres cargos al señor Hermilsun Gaviria Castrillón, la Sala pasa a resolver los vicios de nulidad alegados en la demanda.

Falsa Motivación por inexistencia de delegación tácita. Manifiesta la parte actora que, dentro del esquema organizacional y funcional a la Subdirección de Salud Pública, ni a su titular o subdirector, los actos administrativos internos o reglamentos de que trata la Constitución y la ley sobre funciones, se le asigna función alguna relacionada con materias de contratación. Solo se hace referencia a materias científicas del área de salud pública, propias de expertos en esta materia y de profesionales en salud pública.

Para desarrollar el cargo propuesto, se encuentra probado dentro del expediente que el señor Hermilsun Gaviria Castrillón fue nombrado en el cargo subdirector de la Subdirección de Salud Pública por medio de la Resolución No 0554 del 20 de junio de 2002, cargo al cual renunció siendo aceptada la misma mediante Resolución No 0282 de 17 de junio de 2003[28].

Posteriormente, fue nombrado director del Hospital San Antonio de Marmato, a través de la Resolución No 0334 del 27 de junio de 2003 por parte del Director General de la Dirección Territorial de Salud de Caldas y fue desvinculado, por medio de la Resolución No 0330 del 25 de abril de 2007. A raíz de las denuncias hechas por la Corporación Cívica de Caldas en cuanto a presuntas irregularidades en la Dirección Territorial de Salud, relacionadas con la contratación estatal, el Procurador General de la Nación mediante auto de 3 de marzo de 2003, asignó a los Asesores del Despacho en Contratación Estatal para que investigaran dicha situación. Por auto de 5 de noviembre de 2003, se dispuso abrir investigación disciplinaria en contra del señor Oscar Ramírez Gallego, en su condición de Director Territorial de Salud de Caldas.

Durante esta etapa se ordenó la recepción de las declaraciones juradas de los señores Beatriz Helena García Henao, Eddie Barragán Guevara, José María Sánchez Suárez, Martha Cecilia Arroyave Buriticá, Kelly Quintana Moreno, Gloria Patricia Valencia Salazar, Olga Lucía Corrales Ramírez y Diego León Valencia Osorio. Posteriormente, se decidió adicionar el auto de apertura de investigación disciplinaria, con el fin de vincular al doctor Hermilsun Gaviria Castrillón, en su calidad de Subdirector de Salud Pública de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, donde se advirtió que de acuerdo con las pruebas solicitadas por el señor Oscar Ramírez Gallego y practicadas entre el 21 y 23 de julio del 2004, involucran al doctor Hermilsul Gaviria Castrillón, se dispuso la adición de apertura en el sentido de señalar que las determinaciones adoptadas comprenden igualmente al citado, en la suscripción de los contratos descritos en los puntos 1, 1.2 y 1.3, al participar directamente en toda la etapa precontractual de los mismos, siendo el funcionario responsable de elaborar los términos de referencia, hacer las invitaciones, recepcionar las propuestas, realizar las evaluaciones, adjudicar la propuesta más favorable y elaborar los respectivos contratos.

Mediante fallo disciplinario de 25 de julio de 2006, la Viceprocuraduría General de la Nación declaró disciplinariamente responsable de los cargos al señor Hermilsun Gaviria Castrillón, en su calidad de Subdirector de Salud Pública de la Dirección Territorial de Salud de Caldas para la época de los hechos, al encontrarse acreditado que el cargo que desempeñaba el demandante era el encargado de impulsar los procesos de selección y de celebrar los contratos de la entidad, por lo tanto, era responsable de que cumpliera los principios básicos de la contratación con anterioridad a la suscripción de los contratos por parte del Director de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, lo anterior se constató con diversos testimonios.

Argumenta la parte actora que en el manual de funciones no existía competencia alguna para que como subdirector Territorial de Salud ejerciera la contratación o participara en alguna etapa; no hubo delegación tácita como se manifestó en primera instancia. En cuanto a que no existe asignación en materia contractual al Subdirector de Salud Pública de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, debe precisarse que el Acuerdo No 005 de 31 de mayo de 2002 “Por medio del cual se establece el Manual Específico de Funciones y Requisitos, de los diferentes empleos de la Planta de Personal de la Dirección Territorial de Salud del Departamento de Caldas”[29], para el cargo de Subdirector de Salud Pública se establecieron las siguientes funciones: “(…) 18.

Definir los mecanismos para realizar los diferentes convenios inter - administrativos o contratos, que den respuesta a los exámenes de interés en salud pública del nivel departamental, para los cuales no se cuenta con capacidad resolutiva.”. Al respecto considera la Sala, que el Manual de Funciones respeto a la labor del señor Hermilsun Gaviria Castrillón en materia contractual se limita a definir los mecanismos que dieran respuesta a los exámenes de interés de salud pública del nivel departamental.

Es por ello que se comparte lo afirmado por el actor, en cuanto a que la función relacionada con la contratación hizo referencia a materias científicas del área de salud pública únicamente. La Dirección Territorial de Salud de Caldas es una entidad descentralizada del orden territorial y de conformidad con lo señalado en el artículo 284 del Decreto Ley 1222 de 1986, son funciones de los gerentes o directores de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales las señaladas en los actos que los creen y reformen y en los estatutos respectivos.

En particular les corresponde: Dirigir, coordinar, vigilar y controlar el personal de la organización y la ejecución de las funciones o programas de ésta y suscribir como su representante legal, los actos y contratos que para tales fines deban expedirse o celebrarse. De otra parte, la Ley 80 de 1993 en cuanto a la facultad de delegación para celebrar contratos, dispone:

ARTÍCULO

12. DE LA DELEGACIÓN PARA CONTRATAR. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> <Ver Notas del Editor> Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.

ARTÍCULO

25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: (…) 10. Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica la presente ley, podrán delegar la facultad para celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12 de esta ley y con sujeción a las cuantías que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos.

En los demás casos, dichas cuantías las fijará el reglamento. La anterior normatividad fue reglamentada por el Decreto 679 de 1994, tal como sigue: Artículo 14°.- De la delegación de la facultad de celebrar contratos. En virtud de lo previsto en el artículo 25, numeral 10, de la Ley 80 de 1993, los jefes o representantes legales de las entidades estatales podrán delegar en los funcionarios que desempeñen cargos en los niveles directivo, ejecutivo o equivalentes, la adjudicación, celebración, liquidación, terminación, modificación, adición y prórroga de contratos y los demás actos inherentes a la actividad contractual en las cuantías que señalen las juntas o consejos directivos de las entidades.

Frente al tema de la desconcentración de funciones y delegación para la celebración de los contratos administrativos, es menester realizar las siguientes aclaraciones. Desconcentración. El jefe o representante legal de una entidad pública puede desconcentrar el desarrollo de las actividades de la etapa precontractual (elaboración de licitaciones y concursos públicos) en servidores públicos del nivel directivo o ejecutivo del mismo ente, sin que esto implique transferencia de la autonomía administrativa en su ejercicio, pues la responsabilidad administrativa en su cabeza.

Delegación. Los jefes y representantes legales pueden delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos. A pesar que el artículo 211 de la Constitución Política establece que la delegación exime de responsabilidad al delegante, en ningún caso los jefes o representantes legales de las entidades públicas quedan exonerados de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual en virtud de la delegación. La norma constitucional debe ser interpretada de manera sistemática, junto con otras normas constitucionales, entendiendo que la delegación genera un vínculo entre el delegante y el delegatario, que se manifiesta en atribuciones de orientación, vigilancia y control que el primero mantiene sobre el segundo, y, por lo tanto, el delegante siempre responde por dolo o culpa grave en el ejercicio de este tipo de atribuciones.

Por tanto, una entidad pública no puede contratar de forma directa para la prestación de un servicio sin incurrir en una causal de nulidad del contrato si no tiene autonomía contractual ni patrimonio propio. En efecto una entidad sin estas características sólo puede contratar por delegación que le haga en debida forma el representante legal de la institución a la que pertenece.

En los contratos estatales la insuficiencia de delegación hace incompetente al funcionario que suscribe el contrato. Realizadas las anteriores precisiones, sostiene la Sala, que dentro del sub- judice no se evidenció la delegación expresa de funciones, situación que reconoce la accionada al expresar que no existe la figura de la delegación tácita, no obstante, dicha omisión no afecta de nulidad los fallos sancionatorios, en razón a que la misma, solo es exigible por la ley en la etapa contractual, mas no así en la precontractual, tal como lo dispuso el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 y 14 del Decreto 679 de 1994, y acogiendo el criterio expuesto por el Ministerio Público.

Si bien la delegación se exige de manera expresa para la etapa contractual no lo hace para la precontractual, por lo que, al tratarse de dos supuestos fácticos diferentes, no puede predicarse la existencia de falsa motivación. Es por ello que la asunción de funciones en materia precontractual por la parte demandante, se probó con los testimonios arrimados al expediente los cuales manifestaron la actividad desarrollada por el actor como se explicará más adelante.

(…) Las invitaciones las elaboraba y proyectaba la oficina de salud pública, en cabeza del doctor de HERMILSUN GAVIRIA, y yo era quien firmaba dichas invitaciones, ateniéndome a la confianza, Igualmente el que escogía a quien invitar era el doctor Gaviria, con su grupo de asesores, las propuestas las recibía el doctor Gaviria, la calificación y selección del mismo era hecha por los asesores técnicos que conformaban la oficina de salud pública”[30].

Igualmente, se recaudó la declaración jurada de la señora Beatriz Helena García Henao, en su condición de Auxiliar Administrativa de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, quien dijo: “(…) Sírvase manifestar, si es de su conocimiento, que dependencia era la encargada de adelantar los trámites precontractuales en el área de Salud Pública cuando el doctor Oscar se desempeñaba como Director Territorial de Salud.

CONTESTO: El Subdirector de Salud Pública doctor HERMILSUN GAVIRIA CASTRILLON. PREGUNTADO. Sírvase manifestar, si en su cercanía con el doctor OSCAR RAMIREZ, tuvo conocimiento de que él adelantara algún tipo de trámite contractual diferente al de la firma de los contratos. CONTESTO. El doctor Oscar era la persona encargada como Representante Legal de firmar los contratos, cuando ya los traía de la Subdirección de salud pública.

No se adelantaba ningún tipo de trámite contractual en la oficina del Director General. PREGUNTADO. Sírvase manifestar, si es de su conocimiento, a que dependencia se dirigían directamente los aspirantes a contratar proyectos de Salud Pública. CONTESTO. Ellos se dirigían a la Subdirección de Salud Pública de la entidad[31]”. También, el señor Eddie Barragán Guevara, quien se desempeña como Profesional Especializado de la Subdirección Gestión Administrativa de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, manifestó lo siguiente: “(…) Dentro del manual de funciones Acuerdo 005 del 31 de mayo de 2002 de la Junta Directiva, del cual se allegará copia y del Acuerdo 002 de la misma fecha, por medio del cual se adopta la planta, existen 4 Subdirecciones cada una de ellas encargadas de adelantar los procesos técnicos de contratación dentro de las funciones específicas.

Cada subdirector de cada una de las subdirecciones es el responsable de adelantar dichos procedimientos en compañía con los funcionarios de la oficina de contratación, en este sentido el Subdirector con su equipo técnico elaboraba las invitaciones, recepcionaba las propuestas y elaboraba los contratos conjuntamente con los abogados asesores o de planta, según el caso.

(…) Los contratos que se ponen de presente con parte del funcionario de la Procuraduría, como bien se indica corresponden a acciones en salud pública financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, establecidos en la ley 715 de 2001, como se ha dicho anteriormente el desarrollo del ajuste institucional de la transformada Dirección Seccional de Salud, limitó en cierta forma la ejecución de los recursos de este componente (acciones de salud pública) aspecto que generó suficiente capacidad presupuestal en las apropiaciones por las cuales se ejecutaba el Plan de Atención Básica, en tal sentido cada subdirector y para este caso el Subdirector de Salud Pública, doctor HERMILSUN GAVIRIA CASTRILLON, incluso su equipo técnico tenía conocimiento de la suficiente capacidad presupuestal y recursos de efectivo con los cuales ejecutaría dicho plan, es por ello que el Subdirector y en algunos casos funcionarios de la Subdirección encargados de realizar la etapa precontractual se acercaban a la señorita LUZ AMPARO JARAMILLO GRAND, Auxiliar de Administración, encargada del manejo operativo del software de administración financiera, para que registrara previamente la disponibilidad presupuestal y continuara el proceso de elaboración del contrato y su posterior sello como aparece en el ejemplo del contrato 482”[32].

Por su parte el señor José María Sánchez Suárez, quien laboraba para la época de los hechos en la Subdirección de Salud Pública confirmó que la citada subdirección era la encargada de realizar la contratación, y fue a él a quien le correspondió proyectar y elaborar algunos contratos. Así mismo expresó que el funcionario encargado de adelantar el proceso precontractual a que hace referencia el auto de apertura de investigación disciplinaria era el Subdirector de Salud Pública doctor HERMINSUL GAVIRIA CASTRILLON[33].

A su vez, la señora Kelly Quintana Moreno, quien se desempeñaba como Auxiliar Administrativa de la Subdirección de Salud Pública, dijo en su declaración que la dependencia encargada de manejar la parte contractual era la subdirección de Salud Pública, a cargo del Doctor HERMINSUL GAVIRIA CASTRILLON, afirma que como secretaria de dicha subdirección recepcionaba y registraba en el libro radicador los proyectos y anteproyectos, fecha y nombre del proyecto, dirección y teléfono de la persona que lo presentaba y que después de radicadas las propuestas eran entregadas al subdirector doctor Hermilsun Gaviria, quien se encargaba del resto del proceso[34].

Además, la señora Gloria Patricia Valencia Salazar, en calidad de interventora financiera, expresó que la dependencia encargada de desarrollar el proceso contractual era la Subdirección de Salud Pública, en cabeza del doctor HERMINSUL GAVIRIA CASTRILLON; agrega, respecto a la pregunta sobre quien era la persona encargada de realizar la evaluación y escogencia de los contratistas, que una vez hecha el estudio técnico a las propuestas por parte de los técnicos de la Subdirección de Salud Pública le informaban al subdirector el cual tomaba la decisión, que además este funcionario era el responsable de preparar los términos de referencia, determinar las personas o firmas a invitar y recepcionar las propuestas[35].

La señora Olga Lucía Corrales Ramírez, en la declaración jurada afirma que la dependencia encargada de adelantar todo el proceso de contratación referente a salud pública era la Subdirección de Salud Pública, en cabeza del doctor HERMINSUL GAVIRIA CASTRILLON. Así mismo expresa que los contratistas eran seleccionados en la citada dependencia de acuerdo a un estudio técnico[36].

El señor Diego León Valencia Osorio, quien se desempeñó como asesor jurídico de la Subdirección de Salud Pública, afirmó que: “(…) Las propuestas eran presentadas directamente al doctor HERMINSUL GAVIRIA y era él mismo quien se encargaba de estudiar la conveniencia o no de cada una de esas propuestas de conformidad a las necesidades o requerimientos para contratar.

La escogencia de la propuesta seleccionada estaba a cargo del doctor HERMINSUL GAVIRIA, es importante aclarar como ya lo dije antes que todo el procedimiento precontractual, contractual y poscontractual estaba en cabeza del doctor HERMINSUL GAVIRIA en todo lo relacionado con el PAB. (…) Es importante manifestar y dejar en claro que en materia contractual y poscontractual mi función era básicamente la de elaborar los contratos, hacer mis recomendaciones y aportarlas al doctor HERMINSUL GAVIRIA, quien supuestamente se tenía que encargar de que el contrato reuniere no solamente los requisitos sino que tuviera todos los anexos exigidos en la ley y que le eran recomendados a través del asesor[37].

Con fundamento en las declaraciones transcritas en lo pertinente, el operador disciplinario estableció, que a pesar de no existir un acto administrativo que delegara en el Subdirector de Salud Pública, adelantar el proceso precontractual, por tratarse de contratos en salud pública, el funcionario encargado para determinar la conveniencia o no de la contratación, de establecer el procedimiento para la selección, de escoger a las personas que serían invitadas, de recepcionar y de evaluar las propuestas y finalmente recomendar la propuesta más favorable, era el subdirector de Salud Pública, en cabeza del demandante.

Si bien los testimonios transcritos en lo pertinente no fueron los únicos recepcionados, las declaraciones recaudadas con posterioridad a los cargos, no tuvieron la suficiente carga probatoria para desvirtuar lo expresado por los declarantes en la etapa instructiva, los que fueron claros y coherentes en señalar, que el proceso precontractual fue adelantado por la subdirección de salud púbica en cabeza del señor subdirector Hermilsun Gaviria Castrillón. En sede judicial se recaudó los testimonios de los señores José María Sánchez Suárez y Eddie Barragán Guevara, así como el interrogatorio de parte del actor[38], con los que no se desvirtuó la responsabilidad endilgada, en razón a que se establece que la etapa precontractual estaba en cabeza del accionante.

Así mismo, se estableció que la etapa precontractual adelantada en los contratos relacionados en el pliego de cargos y debido a las irregularidades señaladas, se incurrió en vulneración de los principios de la contratación administrativa. Lo anterior debido a que la selección del contratista no está supeditada a la libre discrecionalidad o arbitrio de la Administración pública, sino que, por el contrario, debe sujetarse rigurosamente a ciertos requisitos y procedimientos establecidos en la ley, mediante los cuales se busca garantizar que el contrato sea celebrado con la persona idónea y mejor capacitada para lograr la satisfacción de las necesidades colectivas, en un marco inspirado por los principios de publicidad, transparencia, moralidad, selección objetiva, libre concurrencia e igualdad, entre otros.

En lo concerniente a que la función del disciplinado en el proceso precontractual se limitaba al ámbito técnico, dicho tema fue analizado por el fallo de segunda instancia de fecha 12 de febrero de 2007, tal como sigue: “(…) En lo que se refiere, al análisis de la culpabilidad del disciplinado HERMILSUN GAVIRIA CASTRILLON, el despacho estima que respecto de las explicaciones dadas por el apoderado del disciplinado, en las que expone que la división orgánica y funcional de la subdirección de salud pública, solo le otorgaban competencia de manera exclusiva para la implementación técnica en lo que se refería a la definición del objeto contractual y a los aspectos técnicos del proceso contractual; que, su formación académica y profesional de médico por ser ajena completamente al cumplimiento de los requisitos jurídicos no eran propios de su función en la subdirección de salud pública y que nunca fue expresamente delegado para cumplir con los procesos de contratación cuestionado, no son acordes con la razón de ser que origina la vinculación de las personas con la administración pública, pues si bien es cierto, ellos son instrumentos esenciales para llevar a cabo los cometidos estatales consagrados en la Constitución Política, conforme a los principios de igualdad, eficacia, moralidad, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (artículo 209), ello implica que los mismos ante la toma de juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que el cargo le impone, el servidor debe tener siempre presente que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y que debe desarrollarse de acuerdo con los principios antes señalados.

Lo anterior, permite inferir que si el Subdirector de Salid Pública de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, como jefe de esta sección tenía el deber de “definir los mecanismos para realizar los diferentes convenios interadministrativos o contratos, que den respuesta a los exámenes de interés en salud pública del nivel departamental, para los cuales no se cuenta con capacidad resolutiva” y contrario a ello, escudado en el hecho de existir división de funciones, no contar con la capacidad profesional jurídica para manejar los procesos contractuales de su competencia, eludió el mismo, y decidió no apropiarse y dejar al garete el tema de la revisión y verificación de las etapas procesales investigadas, ello no lo exime de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones, pues no es aceptable para el despacho que, el disciplinado aduzca que por no contar con los conocimientos jurídicos del caso, haya dejado pasar por alto que al haber asumido la posición de garante de la dependencia que dirigía, tenía la obligación de hacer cumplir y velar porque las actividades propias de su dependencia se desarrollaran de acuerdo al manual de funciones específico ya citado.”.

Es más, existe el imperativo de responsabilidad plasmado en los artículos 6 y 124 de la Constitución Política, donde se consagra la responsabilidad del servidor público, por acción u omisión en el ejercicio de sus deberes funcionales que da lugar a la adecuación típica consagrada en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, razones por la cual no se declarará probado el cargo analizado.

Violación al debido proceso i) inadecuada valoración de la prueba. Al expediente fue allegado el manual de funciones y es claro que no obra documento público de delegación, pues se ha sostenido la tesis de una delegación tácita. La Procuraduría decidió interpretar la prueba desconociendo los documentos públicos y en cambio dio credibilidad a unos testimonios obtenidos antes de la vinculación del accionante.

Debe resaltar la Sala, que si bien es cierto algunas declaraciones fueron recaudadas en la etapa investigativa de las presentes actuaciones disciplinarias como consecuencia de la oportunidad otorgada al investigado Oscar Ramírez Gallego y fue precisamente a raíz de las mismas que se consideró necesario vincular al demandante, también lo es, que la participación en su práctica por parte del accionante resultó imposible, dado que para dicha fecha, esto es, para los días 22 y 23 de julio de 2004, era ajeno a estas diligencias, las cuales estaban dirigidas únicamente en contra del Director de la Dirección Territorial de Caldas, quien también resultó sancionado disciplinariamente por las irregularidades en la contratación. A partir de lo anterior se vinculó de manera formal al actor, en su condición de subdirector de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, por la participación en la etapa precontractual de la entidad descentralizada, por lo que se expidió acto adicionador de apertura de investigación disciplinaria el 26 de julio de 2004, notificado por edicto fijado el 30 de agosto de 2004 y desfijado el 1 de septiembre de 2004[39].

El día 1º de abril de 2005 se emitió pliego de cargos, el cual fue replicado con el escrito de descargos, en donde nada se argumentó respecto a las declaraciones de los señores Beatriz Helena García Henao, Eddie Barragán Guevara, José María Sánchez Suárez, Kelly Quintana Moreno, Gloria Patricia Valencia Salazar, Olga Lucía Corrales Ramírez y Diego León Valencia, en razón a que los argumentos de defensa se refirieron a la inexistencia de la delegación, además de precisar sobre lo endilgado a que él era el funcionario encargado en determinar la conveniencia o no de la contratación, de establecer el procedimiento para la selección, de escoger a las personas que serían invitadas, de recepcionar y evaluar las propuestas y de recomendar las mas favorable.

De conformidad con lo consagrado en el artículo 138 de la Ley 734 de 2002, los sujetos procesales podrán controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria, actuación que no cumplió la parte demandante. Efectivamente, en el escrito de descargos presentados por el actor, solicitó que se decretaran como pruebas la ampliación de las declaraciones juramentadas de las señoras Kelly Quintana y Olga Lucía Corrales Ramírez, con la finalidad de que aclararan y ampliaran sus conceptos sobre el procedimiento que se adelantaba en la subdirección de salud pública para la aprobación de los proyectos allí presentados, e igualmente, los testimonios de los señores Jesús Antonio Cortes Lasso, Cesar Augusto Castellanos, Marcela Torres y William Henzo, para controvertir el fondo del asunto planteado, pero no refutó las declaraciones allegadas.

Solicita el accionante la invalidación de la prueba recaudada con posterioridad al auto de vinculación, esto es desde el 1 de septiembre de 2004, fecha en la cual se desfijó el edicto y hasta la notificación del auto de cargos, debe precisarse que durante ese lapso no se evidencia práctica de prueba alguna, en consecuencia, no se accederá a la petición. ii) Valoración caprichosa de la prueba.

Tal como se manifestó en esta misma providencia, si bien no se allegó acto de delegación expreso de funciones, se encuentra probada la responsabilidad, al establecerse el ejercicio de la atribución de la función precontractual en cabeza del investigado, tal como se demostró con las declaraciones aportadas, ya que esta dependencia era la encargada de recibir y analizar los diferentes proyectos presentados por los proponentes para la ejecución del Plan de Atención Básica PAB 2001-2003, debiendo velar por el cumplimiento de los principios de la contratación administrativa de conformidad con lo ordenado por el artículo 209 de la Constitución Política y el estatuto de contratación ley 80 de 1993, en razón a que dicha obligación no solo le corresponde al director o representante legal de la entidad sino de todos los servidores que de una u otra manera participan dentro de estos procesos.

Es así como el numeral 9 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 dispone que “En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutora de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento”. La valoración probatoria debe hacerse en forma integral, observa la Sala, que los declarantes son uniformes en su dicho, al precisar que la subdirección de salud pública en cabeza del señor Hermilsun Gaviria Castrillón, era la encargada de recibir y analizar las propuestas, hacer las respectivas invitaciones, y escoger finalmente la oferta mas favorable, para que luego se suscribiera el contrato por parte del Director Territorial, quien era el que decidía si firmaba o no. Sumado a esto, se encuentra que la demandada en el marco del proceso disciplinario garantizó los derechos al debido proceso y a la defensa material del disciplinado, pues esta entidad recabó, practicó y valoró las pruebas con el fin de establecer la responsabilidad del señor Hermilsun Gaviria Castrillón. En tal sentido, se estima que el cargo es infundado pues carece de elementos que pruebe que desde la actividad sancionadora se vulneró el derecho invocado, razón por la que el vicio de nulidad no está llamado a prosperar. iii) Desconocimiento del derecho de contradicción de la prueba.

Pues los testimonios fueron allegados al expediente con anterioridad a la fecha de vinculación del actor, y son los únicos, junto con la versión del otro implicado que dan cuenta de la supuesta delegación tácita. Nuevamente la parte actora hace referencia a que los testimonios recibidos con anterioridad a la fecha de su vinculación son los únicos que dan cuenta de la delegación tácita, respecto de la cual ya se pronunció la Sala, por lo cual debe estarse a lo ya resuelto.

Además, debe precisarse que lo que sucedió es que, al realizar la valoración de los testimonios recaudados a partir de la diligencia de descargos, no tuvieron el suficiente peso para desvirtuar lo argumentado por el accionante. Según lo expuesto por el encartado en el escrito de alegatos de conclusión, se recaudaron los testimonios obtenidos en la etapa de pruebas de descargos, de los señores Olga Lucía Corrales, Jesús Antonio Corrales y Cesar Augusto Castellanos, quienes manifestaron que los proyectos que presentaban los proponentes eran evaluados técnicamente en la subdirección de salud pública, lo que también afirma la señora María Eugenia Salazar y concluye, que si bien es cierto que la subdirección de salud pública es parte fundamental en la etapa precontractual en los procesos de contratación de la entidad, la función del subdirector como la de todo el equipo de profesionales a cargo, era la de realizar un filtro técnico a todas las propuestas.

Es decir que acepta la parte demandante la importancia y la función de la Subdirección de Salud Pública en el tema de la etapa precontractual, limitándola a la parte técnica, lo que no se deduce de lo manifestado por las declaraciones juradas citadas. iv) Desconocimiento del derecho a intervenir en la práctica de las pruebas. Los testimonios allegados fueron recibidos antes de la vinculación del demandante, por lo que no pueden ser usados en su contra, ya que fueron obtenidos sin su audiencia. Ya se explicaron las razones por las cuales se recibieron los testimonios solicitados por el otro encartado en la etapa investigativa, esto es el doctor Oscar Ramírez Gallego, toda vez que en dicho momento procesal no se encontraba formalmente incorporado a la investigación, la parte actora, teniendo el derecho a controvertirlas tan pronto fue vinculado, lo que no hizo en la etapa pertinente. v) Ausencia de defensa técnica.

DERECHO A LA DEFENSA. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente.”.

Sobre este tópico la Corte Constitucional ha considerado que el derecho disciplinario impone medidas menos rigurosas a las propias del derecho penal, en tanto no acarrea la privación de la libertad. En estas condiciones, se ha establecido que el derecho a la defensa técnica es exigible en el derecho penal, pero en los demás ámbitos el legislador tiene un amplio margen de competencia y, por lo tanto, puede determinarse, como ocurre con el derecho disciplinario, que la defensa se puede ejercer por el propio investigado o por su apoderado si de forma voluntaria decide nombrarlo.

En efecto, la mencionada Corporación, mediante la sentencia C-328 de 2003, expresó: “(…) La exigencia constitucional de la defensa técnica ha sido circunscrita al proceso penal y no se tiene siempre que extender a otro tipo de procesos, aunque el legislador puede en ejercicio de su potestad de configuración extenderla. Es así como en la sentencia C- 131 de 2002[40] la Corte resolvió declarar exequible una expresión del artículo 42 de la Ley 610 de 2000 que establecía que la defensa técnica del implicado en un proceso de responsabilidad fiscal era facultativa.[41] En esta sentencia, la Corporación consideró que el artículo 29 de la Constitución no ordena la defensa técnica en procesos que no son de naturaleza penal.

En palabras de la Corte, “(…) De lo dicho se infiere que la exigencia de la defensa técnica como derecho fundamental ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y ello es comprensible pues la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales - piénsese por ejemplo, en la privación de la libertad permitida para muchos delitos, ya como pena, ya como medida de aseguramiento -, circunstancia que conduce a que se intensifiquen al máximo las garantías contenidas en el debido proceso puesto que se trata de dotar al ciudadano de las herramientas que requiera para colocarse en una situación de equilibrio ante el ejercicio del poder más drástico de que es titular el Estado.

De allí también por qué, aparte del derecho a la defensa técnica, muchas de las garantías que amparan al ciudadano ante el ejercicio del poder punitivo hayan sido configuradas directamente por el constituyente pues se alienta el propósito de limitar un poder que históricamente se ha prestado al desconocimiento de los atributos inherentes al ser humano. (…).”.

Por lo tanto, no es contrario al artículo 29 de la Constitución que la ley deje a la libre determinación del sujeto disciplinado si desea o no ser representado por un abogado.( ).”. (Resalta la Sala). Es por ello, que la defensa técnica no es un presupuesto para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia disciplinaria, de ahí que no le asista razón al accionante en el sentido de invalidar los actos acusados, con el argumento que no tuvo un defensor entre el momento que fue vinculado formalmente y hasta cuando se profirió pliego de cargos, pues se encuentra suficientemente acreditado que la autoridad disciplinaria cumplió con su obligación, de notificar las actuaciones surtidas durante el trámite procesal.

Evidentemente, el auto de 26 de julio de 2004, a través del cual se adicionó la apertura de la investigación fue notificado al accionante por edicto el 30 de agosto de 2004, y el pliego de cargos proferido el 1º de abril de 2005, fue notificado personalmente el 19 del mismo mes y año. En cuanto a la designación de defensor de oficio, se hace cuando no sea posible la notificación personal al disciplinado o a su defensor del pliego de cargos y de la sentencia, situación que no ocurrió en el caso estudiado, razones por las cuales se deberá declarar no probado el cargo estudiado. vi) Violación del principio de la doble instancia. La persona que suscribe el auto de cargos, está firmado por el señor Ricardo Guzmán Arroyo, funcionario asesor del despacho del Procurador General de la Nación, de otro lado, el fallo de primera instancia, fue proyectado por RGA, donde las iniciales de quien proyecta son las mismas o iguales, a la del funcionario que expidió el auto de cargos, es decir Ricardo Guzmán Arroyo.

No comparte la Sala, las anteriores afirmaciones realizadas por la defensa del accionante, toda vez que la misma carece de pruebas y se queda a nivel especulativo, ya que no hay manera de establecer que el fallo de primera instancia, fue proyectado por RGA, donde las iniciales de quien proyecta son las mismas o iguales, a la del funcionario que expidió el auto de cargos, es decir Ricardo Guzmán Arroyo.

Todo lo contrario, el fallo de primera instancia fue proferido por el Viceprocurador General de la Nación y el pliego de cargos por el Asesor del despacho del Procurador General de la Nación que fue asignado al asunto. Debe tenerse en cuenta que, a través del auto de 3 de abril de 2003, el Procurador General de la Nación asignó a los doctores Juan Carlos Cadavid de la Pava y Ricardo Guzmán Arroyo, asesores grado 24 del despacho, para que realizaran las diligencias necesarias en la Dirección Territorial de Salud de Caldas, teniendo competencia hasta la expedición del pliego de cargos.

Por consiguiente, se profirió el pliego de cargos por parte de la comisión especial, y el fallo de primera instancia por el Viceprocurador General de la Nación, otorgándosele la oportunidad de elevar el recurso de apelación, que fue desatado en el fallo de segunda instancia expedido por el Procurador General de la Nación, no configurándose el desconocimiento de la doble instancia. Violación del principio de la primacía del derecho sustancial sobre el formal.

Lo funda en el tema de regulación de la asignación de funciones en materia de contratación, también por desconocimiento de la idoneidad de la prueba, con la cual se demuestra el ejercicio o la acción o la omisión funcional, en concordancia con los manuales de funciones. Para resolver este cargo, estima la Sala que es del caso reiterar los argumentos esgrimidos en esta misma providencia respecto de la materia estudiada.

Violación del principio de congruencia. Lo sustenta en la comparación que se realiza entre los cargos y las argumentaciones de los fallos de primera y segunda instancia. Agrega que en los tres cargos que se imputan se hace referencia a contratos de prestación de servicios, cuyo procedimiento de selección de oferentes no se rige por la regla general del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, sino por su exclusión o excepción de contratación directa.

Por tanto, de entrada, se cae la imputación que se formula relacionada con el tercer cargo, ya que, en esos contratos, su proceso de selección no se rige por el de la licitación pública. Tampoco comparte la Sala, el argumento esgrimido por el demandante respecto a que no se puede recriminar la falta de licitación pública en casos de contratos de prestación de servicios, en razón a que nunca se ha cuestionado el hecho que se haya utilizado esta modalidad de contratos, lo enrostrado al demandante es la inobservancia de los principios rectores de la contratación para la selección de los contratistas, esto es que no exista multiplicidad de oferentes, e incluso la ausencia de invitaciones públicas, además que no se hubiera realizado un análisis previo de cuál era la mejor propuesta, o porque en la mayoría de los casos los oferentes fueron los mismos, es decir, SERVISO, SEREMP LTDA, MEDHISI LTDA, AUDIMED o Rafael Fernando Julio Berrio.

Si bien los contratos de prestación de servicios son intuito personae, lo anterior no significa que no se deban garantizar los principios rectores de la contratación pública. Es decir, que en tratándose de esta clase de contratos, debe velarse por el respeto de las pluricidad de ofertas, las invitaciones públicas y la consulta de los precios del mercado, lo que no fue garantizado por el demandante.

Existencia en la actuación de vías de hecho. Procede la parte demandante a enumerar los siguientes: i) defecto sustantivo por interpretación aceptable, ii) defecto sustantivo por violación de norma sustantivas, iii) defecto fáctico por ausencia de valoración de prueba, iv) defecto fáctico por valoración arbitraria de la prueba, v) defecto fáctico por violación del principio de congruencia, y vi) defecto procedimental.

Teniendo en cuenta que el presente cargo reitera los argumentos ya estudiados en esta misma providencia, no es del caso realizar ningún otro pronunciamiento, por lo que debe estarse a lo atrás decidido. Vicio de incompetencia. Se da esta causal, según el accionante, por la expedición de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, de la resolución mediante la cual se ejecuta el acto de destitución del cargo de director del Hospital San Antonio de Marmato, Caldas, ya que hay incompetencia debido a que en la ordenanza 446 de 2002, no se otorgó facultades para ser nominadores de los gerentes o directores de las IPS.

Para resolver el presente cargo, es del caso indicar que tal como consta en la Resolución No 334 del 27 de junio de 2003, el demandante fue nombrado como Director del Hospital San Antonio de Marmato, y fue desvinculado a través de la Resolución No 330 del 25 de abril de 2007, expedido por la Dirección Territorial de Salud de Caldas, en ejercicio de las atribuciones concedidas por el Decreto 0422 de 2002 expedido por el Gobernador de Caldas y el numeral 3 del artículo 172 de la Ley 734 de 2002[42].

ARTÍCULO 172. FUNCIONARIOS COMPETENTES PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> La sanción impuesta se hará efectiva por: 3. El nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera. Para dar cumplimiento a las decisiones disciplinarias proferidas por la Procuraduría General de la Nación, el Director de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, expidió Resolución No 330 del 25 de abril de 2007, siendo la autoridad competente para ello, debido a que para la época de la desvinculación del actor, el Hospital San Antonio de Marmato, era una IPS adscrita a la citada dirección, por ende, el representante legal de la Dirección Territorial de Salud de Caldas era el encargado del retiro del demandante.

El Fondo Departamental de Salud fue creado mediante Decreto N° 00422 del 28 de mayo de 2002, por medio del cual se expiden los Estatutos de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, manejado como una cuenta especial del presupuesto de la Dirección Territorial, separado de las demás rentas de la entidad territorial, con unidad de caja al interior del mismo, conservando manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo.

Fue solo hasta la expedición de la ordenanza 596 de 2008 por parte de la Asamblea Departamental de Caldas, que se transformó la IPS San Antonio de Marmato en una empresa social del estado ESE, dejando al hospital bajo la dependencia de la Gobernación de Caldas, evento en el cual el Gobernador de Caldas, sería el encargado de la desvinculación del actor, pero en el caso estudiado no es aplicable.

Por consiguiente, para el 25 de abril de 2007, el director de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, era el funcionario competente para ejecutar la sanción disciplinaria impuesta al accionante. Como corolario de lo expuesto, la Sala determina que, la Procuraduría General de la Nación no desconoció los derechos al debido proceso y a la defensa, ni incurrió en falsa motivación ya que está demostrado que el actor desplegó el comportamiento imputado, con lo cual menoscabó la función pública asignada por la Constitución y la ley, encuadrando su actuación en las normas citadas como infringidas, por lo que no hubo una indebida o errónea tipificación de la conducta reprochada.

En conclusión, los actos administrativos se fundamentaron en la realidad probatoria y el ordenamiento jurídico preexistente. DECISIÓN En este orden, una vez analizados los cargos formulados y resuelto el problema jurídico, la Sala procederá a NEGAR las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase no probada la excepción de Falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Dirección Territorial de Salud de Caldas.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Hermilsun Gaviria Castrillón contra la Nación – Procuraduría General de la Nación por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: No hay lugar a condena en costas.

CUARTO: Aceptase la renuncia presentada por a la doctora Gina María Sáenz Muñoz, identificada con la T.P. No 188.177 del CSJ, en calidad de apoderada de la Nación – Procuraduría General de la Nación, al dar cumplimiento al artículo 76 del Código General del Proceso[43].

QUINTO: Admítase la renuncia presentada por a la doctora Sandra Carolina Hoyos Guzmán, identificada con la T.P. No 168.650 del CSJ, en calidad de apoderada de la Nación – Procuraduría General de la Nación, al dar cumplimiento al artículo 76 del Código General del Proceso[44].

SEXTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1]Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [2] Folios 88 al 91 del cuaderno principal. [3] Folios 79 al 88 del cuaderno principal. [4] Folios 93 al 148 del cuaderno principal. [5] Folios 153 y 154 del cuaderno principal. [6] Folio 285 del cuaderno principal. [7] Folios 309 al 312 del cuaderno principal. [8] Folios 316 al 319 del cuaderno principal. [9] Folios 323 al 326 del cuaderno principal. [10]Folio 462 del cuaderno principal. [11] Folios 423 al 459 del cuaderno principal. [12] Folios 408 al 417 del cuaderno principal. [13] Folio 462 del cuaderno principal [14] Folio 490 del cuaderno principal [15] Folios 463 al 475 del cuaderno principal. [16] Folios 477 al 479 del cuaderno principal. [17] Folios 480 al 489 del cuaderno principal. [18] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010.

C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), 20 de marzo de 2014, Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12). [20]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11. [21] Folio 64 del cuaderno No 3B. [22] Folios 106 al 109 del cuaderno No 3B. [23] Folios 221 al 229 del cuaderno No 3B. [24] Folios 346 al 351 del cuaderno No 3B. [25] Folios 11 al 55 del cuaderno No 3A. [26] Folios 141 al 182 del cuaderno No 3. [27] Folios 310 al 334 del cuaderno No 3. [28] Folios 329 y 330 del cuaderno No 3B. [29] Folios 296 al 316 del cuaderno No 3B. [30] Folios 282 al 285 del cuaderno N 3B. [31] Folios 286 al 289 del cuaderno No 3B. [32] Folios 290 al 295 del cuaderno No 3B. [33] Folios 317 al 320 del cuaderno No 3B. [34] Folios 331 al 334 del cuaderno No 3B. [35] Folios 335 al 338 del cuaderno No 3B. [36] Folios 339 al 341 del cuaderno No 3B. [37] Folios 342 al 345 del cuaderno No 3B. [38] Folio 65 del cuaderno No 2, cd que contiene la diligencia de pruebas recepcionadas por el Juzgado Tercero Administrativo de Manizales. [39] Folios 355 al 357 del cuaderno No 3B. [40] MP Jaime Córdoba Triviño. [41] Los enunciados acusados en dicha ocasión son los subrayados a continuación. “Artículo 42 de la Ley 610 de 2000.

Garantía De Defensa Del Implicado. Quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y así le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado.” [42] Folios 72 y 73 del cuaderno principal. [43] Folio 491 del cuaderno principal. [44] Folio 502 del cuaderno principal.