11001-03-25-000-2012-00244-00 — Consejo de Estado

11001-03-25-000-2012-00244-00Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN BSentencia2020-11-06

Ponente: César Palomino Cortés

Actor: Inocencio Meléndez Julio·Demandado: Procuraduría General De La Nación

De qué trata

Síntesis: “[E]n virtud de los artículos 277 y 278 de la Constitución Política de 1991, la función preventiva de la Procuraduría General de la Nación, “está dirigida a evitar que los servidores públicos y los particulares que ejercen funciones públicas, incurran en conductas sancionables o que impidan el cumplimiento de sus responsabilidades públicas”. La función preventiva es considerada como la principal responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación, “caracterizada por la vigilancia permanente del actuar de los servidores públicos con el fin de evitar la vulneración de derechos, el desconocimiento o transgresión de las normas vigentes y la pérdida de recursos públicos”. […] Fue precisamente en ejercicio de la función preventiva que despliega la Procuraduría General de la Nación que, mediante auto de 21 de enero de 2008, se ordenó por parte del Procurador Segundo Distrital de Bogotá (…) comisión especial para que se practicara una visita especial al Instituto de Desarrollo Urbano - IDU. […] El ejercicio de la función preventiva por parte de la Procuraduría General de la Nación no requiere de queja o informe o traslado de servidor público, eta (sic) facultad se encuentra implícita en las funciones de dicho ente de control. Es por ello que no comparte la Sala lo afirmado por parte de la defensa del demandante en el sentido que la investigación no se podía iniciar de oficio ya que requería queja disciplinaria, informe, traslado, compulsa de copia de servidor público alguno, o informe de cualquier medio. Tampoco acompaña la Sala, lo argumentado por el accionante en cuanto a que mediante auto de marzo 4 de 2009 se dispuso indagación preliminar donde se ordenaron unas pruebas las cuales sin haberse practicado se dispuso la apertura de la investigación disciplinaria, toda vez que la finalidad de la indagación es establecer si la conducta existió, la individualización de los presuntos responsables y si la conducta se encuentra descrita en la ley disciplinaria como falta, lo que ya se encontraba establecido en consecuencia no se consideró necesario practicar más pruebas. No se trata de una confusión entre la función preventiva con la competencia disciplinaria, se trata del ejercicio preventivo, pero si se observa en el desarrollo de la misma, alguna irregularidad, se debe investigar la responsabilidad del funcionario público. Es por ello que no se requiere del reparto de expediente, que echa de menos la parte actora, pues en primer lugar se integró la comisión especial con la finalidad preventiva por parte del Procurador Segundo Distrital de Bogotá, por lo que es claro que, dependiendo de los resultados que arroje la misma se puede abrir indagación preliminar con el fin de investigar las presuntas irregularidades. Respecto al desconocimiento que supuestamente incurre el investigador disciplinario al proferir apertura de investigación disciplinaria, al no señalar la existencia concreta de las conductas, como tampoco su adecuación a falta disciplinaria alguna y se ordena la práctica de pruebas inconducentes, e improcedentes, debe analizarse que se trata de un auto de trámite el cual no resuelve de fondo la cuestión cuyo propósito es ahondar en los pormenores de la infracción disciplinaria, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, el compromiso del implicado en la ejecución de la falta y si se configuran causales de exclusión de responsabilidad a su favor. Según el artículo 152 de la Ley 734 de 2002, se exige como presupuesto para proceder la apertura de investigación disciplinaria lo siguiente: Cuando con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación preliminar, se identifique al posible autor de la falta disciplinaria, el funcionario iniciará la investigación disciplinaria, es por ello incluso que se puede prescindir de la etapa de indagación preliminar, por lo tanto, dentro del sub-judice al darse cumplimiento a los requisitos señalados, se dispuso la apertura de la investigación disciplinaria, por lo que no se aceptan los cargos propuestos. En relación al correo electrónico de fecha 3 de noviembre de 2010 suscrito por la funcionaria comisionada en donde se requiere envíe información correspondiente al año 2007, no le otorga la Sala, la importancia que le da el accionante al sostener que las pruebas son conversadas personalmente, simplemente se trató del ejercicio del principio de colaboración entre las entidades para efecto de lograr la respuesta a los oficios librados. […]”CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CESIÓN DE CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / TARÍFA ESTABLECIDA PARA EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / MANUAL DE CONTRATACIÓN DE LAS ENTIDADES ESTATALES“A pesar de lo señalado la parte actora aduce que la tarifa fijada para los contratos de prestación de servicio de apoyo a la gestión no le son aplicables a los contratos de prestación de servicio profesionales de asesoría jurídica, afirmación que no comparte la Sala, teniendo en cuenta que en el Plan de Contratación de la entidad, los contratos de prestación de servicios son considerados como el género y dentro de los mismos se deben incluir los relativos a la contratación de profesionales y los de apoyo a la gestión de la entidad, sin distinguir en la tabla de tarifas respecto de que clase de contratos debía regir. […] De conformidad con el Manual de Contratación del IDU, se reguló en forma general los contratos de prestación de servicios, así como de diversas subclases, relativas a los contratos de prestación de servicios con personas naturales para apoyo de la gestión administrativa, de los contratos de prestación de servicios especializados, los contratos de prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas (esto es los de prestación de servicios para asesoría jurídica externa), pero no se hizo ninguna clase de distinción respecto del objeto o la forma de remuneración de los mismos. […] Al encontrar los operadores disciplinarios desproporción e injusticia en los honorarios cancelados a los profesionales y asesores, por encima de las tarifas fijadas al interior del IDU, además de desconocer el límite máximo otorgado en la delegación concedida al actor, la misma no se ajustó a derecho y en consecuencia se vulneraron los postulados de la ley vigente, referente a que en el periodo precontractual y contractual debe acogerse a los principios de la contratación estatal, los que fueron desatendidos al pagar altísimos honorarios a los contratistas sobrepasando el límite máximo permitido. […] [L]a Ley 80 de 1993 en el artículo 9, consagra la figura de la cesión del contrato, previa autorización de la entidad contratante, cuando sobrevenga inhabilidad o incompatibilidad en el contratista. La misma ley establece en el artículo 41, inciso tercero que: “Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante”. [L]a cesión de los contratos debe ser analizada jurídicamente si es conveniente a la entidad misma y si cumple con los fines de la contratación administrativa. […] [C]on la sola manifestación realizada por el doctor Urías Torres Romero de la necesidad de ceder el contrato, la misma fue aprobada por el demandante sin motivar o expresar las razones que fundan o justifican el acto, tampoco se analizó si la cesionaria doctora Nidia Patricia Narváez Gómez, reunía las mismas calidades del cedente, ni si era viable acceder a la misma después de 7 días de haberse suscrito el contrato. […]”FALSA MOTIVACIÓN / DESVIACIÓN DE PODER / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO“En cuanto a la causal de nulidad analizada, el Consejo de Estado ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto, que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación. Este vicio es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el reclamante tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad. […] [L]a falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. En el presente caso la realidad probada no contraviene los supuestos facticos a los que hacen referencia los actos demandados. […] El cargo por Desviación de Poder, se sustenta en meras y simples afirmaciones del demandante, lo que no constituyen un elemento probatorio, ni menos aún lleva al juzgador a la persuasión en el grado de certeza acerca de que, efectivamente, los actos censurados están afectados por el vicio de desviación de poder. […] [L]a Sala estima que la parte demandante no demostró que los actos cuestionados estuvieren afectados por el vicio estudiado, al no existir prueba dentro del expediente que permita establecer que las razones de expedición de los mismos se debieron a razones diferentes al servicio público. […]”

FUNCIÓN PREVENTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN / REPARTO DEL EXPEDIENTE / INDAGACIÓN PRELIMINAR / PRUEBAS EN LA ETAPA DE INDAGACIÓN PRELIMINAR / INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA / PRACTICA DE PRUEBAS EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA / EXPEDICIÓN IRREGULAR DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS “[E]n virtud de los artículos 277 y 278 de la Constitución Política de 1991, la función preventiva de la Procuraduría General de la Nación, “está dirigida a evitar que los servidores públicos y los particulares que ejercen funciones públicas, incurran en conductas sancionables o que impidan el cumplimiento de sus responsabilidades públicas”.

La función preventiva es considerada como la principal responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación, “caracterizada por la vigilancia permanente del actuar de los servidores públicos con el fin de evitar la vulneración de derechos, el desconocimiento o transgresión de las normas vigentes y la pérdida de recursos públicos”. […] Fue precisamente en ejercicio de la función preventiva que despliega la Procuraduría General de la Nación que, mediante auto de 21 de enero de 2008, se ordenó por parte del Procurador Segundo Distrital de Bogotá (…) comisión especial para que se practicara una visita especial al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU. […] El ejercicio de la función preventiva por parte de la Procuraduría General de la Nación no requiere de queja o informe o traslado de servidor público, eta (sic) facultad se encuentra implícita en las funciones de dicho ente de control.

Es por ello que no comparte la Sala lo afirmado por parte de la defensa del demandante en el sentido que la investigación no se podía iniciar de oficio ya que requería queja disciplinaria, informe, traslado, compulsa de copia de servidor público alguno, o informe de cualquier medio. Tampoco acompaña la Sala, lo argumentado por el accionante en cuanto a que mediante auto de marzo 4 de 2009 se dispuso indagación preliminar donde se ordenaron unas pruebas las cuales sin haberse practicado se dispuso la apertura de la investigación disciplinaria, toda vez que la finalidad de la indagación es establecer si la conducta existió, la individualización de los presuntos responsables y si la conducta se encuentra descrita en la ley disciplinaria como falta, lo que ya se encontraba establecido en consecuencia no se consideró necesario practicar más pruebas.

No se trata de una confusión entre la función preventiva con la competencia disciplinaria, se trata del ejercicio preventivo, pero si se observa en el desarrollo de la misma, alguna irregularidad, se debe investigar la responsabilidad del funcionario público. Es por ello que no se requiere del reparto de expediente, que echa de menos la parte actora, pues en primer lugar se integró la comisión especial con la finalidad preventiva por parte del Procurador Segundo Distrital de Bogotá, por lo que es claro que, dependiendo de los resultados que arroje la misma se puede abrir indagación preliminar con el fin de investigar las presuntas irregularidades.

Respecto al desconocimiento que supuestamente incurre el investigador disciplinario al proferir apertura de investigación disciplinaria, al no señalar la existencia concreta de las conductas, como tampoco su adecuación a falta disciplinaria alguna y se ordena la práctica de pruebas inconducentes, e improcedentes, debe analizarse que se trata de un auto de trámite el cual no resuelve de fondo la cuestión cuyo propósito es ahondar en los pormenores de la infracción disciplinaria, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, el compromiso del implicado en la ejecución de la falta y si se configuran causales de exclusión de responsabilidad a su favor.

Según el artículo 152 de la Ley 734 de 2002, se exige como presupuesto para proceder la apertura de investigación disciplinaria lo siguiente: Cuando con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación preliminar, se identifique al posible autor de la falta disciplinaria, el funcionario iniciará la investigación disciplinaria, es por ello incluso que se puede prescindir de la etapa de indagación preliminar, por lo tanto, dentro del sub-judice al darse cumplimiento a los requisitos señalados, se dispuso la apertura de la investigación disciplinaria, por lo que no se aceptan los cargos propuestos.

En relación al correo electrónico de fecha 3 de noviembre de 2010 suscrito por la funcionaria comisionada en donde se requiere envíe información correspondiente al año 2007, no le otorga la Sala, la importancia que le da el accionante al sostener que las pruebas son conversadas personalmente, simplemente se trató del ejercicio del principio de colaboración entre las entidades para efecto de lograr la respuesta a los oficios librados. […]” CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CESIÓN DE CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / TARÍFA ESTABLECIDA PARA EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / MANUAL DE CONTRATACIÓN DE LAS ENTIDADES ESTATALES “A pesar de lo señalado la parte actora aduce que la tarifa fijada para los contratos de prestación de servicio de apoyo a la gestión no le son aplicables a los contratos de prestación de servicio profesionales de asesoría jurídica, afirmación que no comparte la Sala, teniendo en cuenta que en el Plan de Contratación de la entidad, los contratos de prestación de servicios son considerados como el género y dentro de los mismos se deben incluir los relativos a la contratación de profesionales y los de apoyo a la gestión de la entidad, sin distinguir en la tabla de tarifas respecto de que clase de contratos debía regir. […] De conformidad con el Manual de Contratación del IDU, se reguló en forma general los contratos de prestación de servicios, así como de diversas subclases, relativas a los contratos de prestación de servicios con personas naturales para apoyo de la gestión administrativa, de los contratos de prestación de servicios especializados, los contratos de prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas (esto es los de prestación de servicios para asesoría jurídica externa), pero no se hizo ninguna clase de distinción respecto del objeto o la forma de remuneración de los mismos. […] Al encontrar los operadores disciplinarios desproporción e injusticia en los honorarios cancelados a los profesionales y asesores, por encima de las tarifas fijadas al interior del IDU, además de desconocer el límite máximo otorgado en la delegación concedida al actor, la misma no se ajustó a derecho y en consecuencia se vulneraron los postulados de la ley vigente, referente a que en el periodo precontractual y contractual debe acogerse a los principios de la contratación estatal, los que fueron desatendidos al pagar altísimos honorarios a los contratistas sobrepasando el límite máximo permitido. […] [L]a Ley 80 de 1993 en el artículo 9, consagra la figura de la cesión del contrato, previa autorización de la entidad contratante, cuando sobrevenga inhabilidad o incompatibilidad en el contratista.

La misma ley establece en el artículo 41, inciso tercero que: “Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante”. [L]a cesión de los contratos debe ser analizada jurídicamente si es conveniente a la entidad misma y si cumple con los fines de la contratación administrativa. […] [C]on la sola manifestación realizada por el doctor Urías Torres Romero de la necesidad de ceder el contrato, la misma fue aprobada por el demandante sin motivar o expresar las razones que fundan o justifican el acto, tampoco se analizó si la cesionaria doctora Nidia Patricia Narváez Gómez, reunía las mismas calidades del cedente, ni si era viable acceder a la misma después de 7 días de haberse suscrito el contrato. […]” FALSA MOTIVACIÓN / DESVIACIÓN DE PODER / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO “En cuanto a la causal de nulidad analizada, el Consejo de Estado ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto, que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación. Este vicio es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el reclamante tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad. […] [L]a falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. En el presente caso la realidad probada no contraviene los supuestos facticos a los que hacen referencia los actos demandados. […] El cargo por Desviación de Poder, se sustenta en meras y simples afirmaciones del demandante, lo que no constituyen un elemento probatorio, ni menos aún lleva al juzgador a la persuasión en el grado de certeza acerca de que, efectivamente, los actos censurados están afectados por el vicio de desviación de poder. […] [L]a Sala estima que la parte demandante no demostró que los actos cuestionados estuvieren afectados por el vicio estudiado, al no existir prueba dentro del expediente que permita establecer que las razones de expedición de los mismos se debieron a razones diferentes al servicio público. […]” FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 277 / CP – ARTÍCULO 278 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 31 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 152 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 163 / DECRETO LEY 262 DE 2000 – ARTÍCULO 24 / DECRETO LEY 262 DE 2000 – ARTÍCULO 75 / DECRETO LEY 262 DE 2000 – ARTÍCULO 76 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 9 / LEY 1150 DE 2007 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00244-00(0924-12) Actor: INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: SANCIÓN DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL DE 11 AÑOS –LEY 734 DE 2002 La Sala decide en única instancia[1] sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor Inocencio Meléndez Julio contra la Nación- Procuraduría General de la Nación. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo el señor Inocencio Meléndez Julio, a través de apoderada, pide las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad de los actos administrativos: Fallo de primera instancia de fecha primero (1) de Agosto de 2011, proferido por el señor Oscar Alfonso Rodríguez Barrera, en su condición de Procurador Segundo Distrital de Bogotá, que sancionó al actor con destitución e inhabilidad general de 11 años para ejercer cargos públicos y celebrar contratos con el Estado;

Fallo de segunda instancia de fecha 13 de septiembre de 2011, proferido por el Dr. Antonio Gómez Merlano, en calidad de Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, que confirmó la sanción de destitución e inhabilidad general impuesta al demandante. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene la cancelación de la anotación en la respectiva hoja de vida del señor Inocencio Meléndez Julio, y la desanotación en la División de Registro y Control-SIRI de la Procuraduría General de la Nación de la sanción que le fue impuesta como antecedentes disciplinarios.

Peticiona se condene a la Nación-Procuraduría General de la Nación a título de reparación, la indemnización de todos los perjuicios materiales causados con la expedición de los actos, consistentes en los ingresos dejados de percibir entre la fecha de ejecutoria de las decisiones y la fecha en que queden sin efectos los actos demandados (según escrito de subsanación de la demanda)[2].

Que el pago que resulte a favor del accionante sea ajustado o actualizados en su valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. Requiere que se declare que para todos los efectos legales no existió solución de continuidad en la habilidad legal para desempeñar cargos públicos, celebrar contratos con el estado o ejercer actividad profesional en el ámbito privado que exija la inexistencia de antecedentes disciplinarios.

Demanda que se ordene a la entidad accionada, dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 176 y con observancia del inciso final del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998 y se condene a pagar las costas procesales[3]. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: El actor indicó que el 21 de enero de 2008 el señor Procurador Segundo Distrital de Bogotá, Dr. Hernán Briñez Rojas, comisionó a las doctoras Nidia Yaneth Cruz, Isabel Núñez y Lina Moreno, para que practicaran visita de carácter administrativo especial a los contratos números IDU-13 de 2007, 15 de 2007, 16 de 2007, 23 de 2007, 64 de 2007, 65 de 2007, 2 de 2008, 10 de 2008, 11 y 15 de 2008 del Instituto de Desarrollo Urbano. Manifestó que dicha visita administrativa de orden preventivo, no encuentra soporte en queja disciplinaria alguna, solicitud de parte, traslado o compulsa de copias, como tampoco por informe de medio de comunicación que diera cuenta de irregularidad alguna.

Reveló que el auto del 21 de enero de 2008, expedido por el Procurador Segundo Distrital se hizo fundado con la apariencia de legalidad, sin que señalara en el mismo la motivación, finalidad y objetivos de la función preventiva y no represiva disciplinaria, haciendo caso omiso a lo que indica el artículo 8 del Decreto 262 de 2000. Argumentó que los funcionarios comisionados, practicaron visita administrativa, sin las formalidades propias, esto es solo señalaron el auto comisorio sin dejar constancia que era en ejercicio de funciones preventivas y no disciplinarias, además, ni en el auto comisorio ni la diligencia realizada dejaron evidencias del objetivo buscado ni de las irregularidades observadas.

Expresó que la visita realizada el 21 de enero de 2009, es extraña, en cuanto las autoridades administrativas no pueden extralimitarse en funciones, como tampoco practicar visitas para solicitar información y documentos argumentando facultades de funciones preventivas, sin advertir irregularidad alguna, para luego revisar documentación y montar alguna investigación disciplinaria.

Afirmó que el 28 de enero de 2009 se rindió informe al señor Procurador Segundo Distrital Hernán Briñez Rojas, dando cuenta del contenido de los documentos relacionados con cada uno de los contratos de prestación de servicios analizados, en el que el acápite de las conclusiones y sugerencias se afirma lo siguiente: "Llama la atención la elevada cuantía del valor de los contratos, pues los honorarios de los asesores oscilan entre sesenta y cinco millones de pesos y setecientos millones de pesos, para ser ejecutados en un corto plazo, que en algunos casos no supera los once meses y teniendo en cuenta las actividades realizadas con ocasión de los mismos”.

"Igualmente se encontró que las calidades de los contratistas no van más allá de la acreditación de la experiencia y conocimientos en derecho administrativo y/o contratación estatal, requisitos que no constituyen una especialidad diferente a la que muy posiblemente tengan los profesionales de planta que integran la entidad y que ameritan la destinación de tan considerable rubro”.

“Los estudios de oportunidad y conveniencia se fundamentan jurídicamente en la necesidad de contar con una asesoría especializada, pues la entidad no contaba con el personal suficiente para atender dichas funciones y representar judicialmente a la entidad, en algunos asuntos considerados como de gran importancia”. “Así mismo se evidenció que la cesión del contrato IDU-15 de 2008, por valor de $700.000.000, celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano-IDU- y el Dr. Urías Torres Romero, fue cedido en el lapso menor de 15 días posteriores a la lecha de su suscripción, a la Doctora Nidia Patricia Narváez Gómez, a quien además se le había adjudicado el contrato de prestación de servicios No. 02 de 2008, por un valor de 300.000.000, suscrito el primero de abril de 2008, cuyo plazo de ejecución es de 11 meses".

Declaró que debido a dicho informe, el 04 de marzo de 2009, se ordenó la apertura de indagación preliminar y el 16 de octubre de 2019 se dispuso la apertura de la investigación disciplinaria, sin haber practicado la totalidad de las pruebas decretadas en el auto de indagación preliminar, luego de que vencieran los seis meses de indagación preliminar y sin haber establecido la conducta concreta objeto de investigación, la norma contractual, administrativa disciplinaria presuntamente infringida, como tampoco la eventual falta disciplinaria; y ordenando la práctica de pruebas.

Enunció que llama la atención que, la Procuraduría decrete la prueba que pretenda obtener evidencia de proceso de selección de contratistas, si la Ley establece que los contratos de prestación de servicios, se hace mediante contratación directa. Aseguró que el 23 de marzo de 2010, el actor rindió por escrito versión libre, en el que acompañó toda la documentación que soportaba los contratos celebrados, sin que la Procuraduría Segunda Distrital diera cumplimiento al auto de apertura de investigación disciplinaria, esto es practicar todas las pruebas decretadas.

Dijo que mediante correo electrónico la funcionaria comisionada Clara Inés Hernández Sossa, del miércoles 03 de noviembre de 2010, le escribe a Paola Buitrago, manifestándole que de acuerdo a lo conversado personalmente la semana pasada, le requiere para que le sea enviada la información correspondiente al año 2007. Con lo anterior se evidencia, que las pruebas son conversadas personalmente entre el funcionario investigador y la entidad de destino, vulnerando el principio constitucional de que toda prueba para que sea legal y existente debe ser decretada, practicada y obtenida conforme a derecho.

Reveló que, mediante auto de enero 11 de 2011, se ordena la formulación de auto de cargos contra el demandante, auto producto de una investigación disciplinaria irregular. Declaró que el día 16 de febrero de 2011, el señor Inocencio Meléndez a través de su apoderado disciplinario, presentó descargos en el que evidenció y explicó las falencias, e irregularidades cometidas en el auto de cargos y solicitó la práctica de pruebas.

Arguyó que mediante providencia de primera instancia del primero de agosto de 2011, emanada del Procurador Segundo Distrital de Bogotá, impuso sanción de destitución del cargo de Director Técnico Legal del Instituto de Desarrollo Urbano al accionante, e inhabilidad general por el término de once años; y que el 13 de septiembre de 2011, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, emitió fallo de segunda instancia en el que confirma integralmente la decisión de primera instancia. Concluyó con que el día 1° de febrero de 2012, el actor presentó solicitud de conciliación prejudicial, convocando a la Nación - Procuraduría General de la Nación, con el objeto de agotar el requisito de procedibilidad de la acción previsto en la ley 640 de 2001 y el artículo 3 de la Ley 1285 de 2009; dicha solicitud de conciliación prejudicial fue repartida a la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, y el día 16 de abril de 2012 se realizó la audiencia de conciliación sin que existiera entre las partes ánimo conciliatorio.

En esa misma fecha se expidió la constancia de haberse agotado la etapa conciliatoria y de haber cumplido el requisito de procedibilidad de la acción exigido para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa[4]. Normas y concepto de violación La parte actora citó como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 29, 209.

Del Código Disciplinario Único, los artículos 4, 5, 6, 13, 19, 48 numeral 31, 150, 152, 153, 154, 162, 163, 170, y 171. De la Ley 80 de 1993, los artículos 9, 41 inciso 3, 44, 45. Del Código de Comercio, el artículo 887. Del Manual de Contratación del IDU y el Plan de Contratación de los contratos de apoyo a la gestión del Instituto de Desarrollo Urbano vigente para 2007, numerales 5.5.1, 5.5.3 y el numeral 6.5.

De la Resolución 5449 de 2006, el artículo 2. La Resolución 1705 de 2006. La parte actora sostuvo que los actos administrativos demandados, tanto en primera como en segunda instancia, fueron expedidos dentro de un procedimiento administrativo disciplinario complejo, que permitió que incurrieran en las siguientes causales de nulidad y conceptos de violación establecidos en el artículo 84 del C.C.A: 1.

Expedición irregular de los actos administrativos disciplinarios demandados Manifestó que la presente investigación no tiene orígenes fundados en norma disciplinaria alguna, como tampoco en el regular ejercicio de las funciones preventivas de la Procuraduría General de la Nación. Indicó que las funcionarias comisionadas, adelantan una visita administrativa sin norte legal, sin saber que finalidad real era la que tenía la mencionada diligencia, ya que el auto en desarrollo de la función preventiva, solamente señala la función, pero no les orienta actuación alguna.

En el informe, desvían la finalidad, y antes de hacer recomendaciones de funciones preventivas, sugieren que se abra indagación preliminar, señalando hechos y conductas que solo existen en la mente de las servidoras públicas comisionadas, pues se le presentaron estudios de oportunidad y conveniencia en la mencionada visita. Adicionó que es por esto que las actuaciones disciplinarias adelantadas inician de manera irregular, pues no se podía comenzar de oficio, y por ende contamina como en efecto están todas las actuaciones disciplinarias y los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia. Reclamó que lo que ocurrió, en este caso fue que se hizo uso de la potestad de función preventiva, pero no ejerció función preventiva, sino disciplinaria, y ello da lugar a expedición irregular del acto, puesto que la indagación preliminar se encargó de indagar unos hechos, la investigación disciplinaria de otros, luego en el auto de cargos se imputaron otros hechos y después en los fallos disciplinarios se atribuyó responsabilidad disciplinaria al actor por conductas, normas, imputaciones, argumentaciones, violaciones que no fueron investigadas en cada una de las etapas como tampoco imputadas en el auto de cargos.

Alegó que el señor Hernán Briñez Rojas, Procurador Segundo Distrital no recibió el asunto por reparto, designación o comisión expresa, asumiendo una competencia de manera irregular. Expresó que es imposible para el investigado defenderse de imputaciones ajenas a las formuladas en el pliego de cargos, y que en este caso, la accionada incurre en una clara vía de hecho, así como en la vulneración del principio de congruencia entre el cargo formulado y el fallo de primera instancia, toda vez que los contratos por los cuales formula auto de cargos son todos aquellos contratos de prestación de servicios especializados externos, y al proferir el fallo de primera instancia le atribuye a los contratos investigados la naturaleza de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, en cuanto a estos últimos son a los que se les aplica la tarifa a que se refiere el fallo, mientras que los contratos aquí investigados son de aquellos no para apoyar la gestión de la entidad, sino para prestar servicios externos especializados que tienen tanto en la ley como en la entidad una regulación distinta, pues la procuraduría no tiene la facultad para señalar que la entidad al acudir a los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, carece de facultad para celebrar contratos de prestación de servicios jurídicos externos. Complementó que el juzgador disciplinario en este caso adecuó comportamientos atípicos a faltas disciplinarias como la contemplada en el numeral 31 del artículo 48 del CDU, puesto que la vulneración al patrimonio público la tipifica porque en su entender se celebraron los contratos de prestación de servicios profesionales de asesoría jurídica externa, por encima de la escala de honorarios señalada para los contratos de prestación de servicio de apoyo a la gestión, cuando está claro que no le son aplicables las mencionadas tarifas.

Y en relación con la cesión señala que no se sometió a la autorización de los artículos 41 inciso 3 y artículo 9 de la Ley 80 de 1993, ni cumplió los requisitos previstos en el manual de contratación del IDU, pero no dice cuáles. 2. Violación a la ley e infracción de las normas en que debía fundarse. Alega la parte actora que se vulnera el artículo 163 numerales 1, 2, 4 y 5 del CDU, toda vez que el auto de cargos adolece de la descripción y determinación de las conductas investigadas, tales como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se suscribieron los contratos, las normas contractuales que regularon la expedición de los contratos, tampoco tiene concepto de violación concretando la modalidad específica de la conducta, ni la forma como la conducta vulnera las normas señaladas.

Enunció que los actos administrativos de primera y segunda instancia que sancionaron disciplinariamente al demandante, quebrantan el artículo 6 de la Constitución Política, en cuanto en este caso el juzgador disciplinario se extralimitó en sus funciones al punto que llegó al escenario de la expedición de los actos administrativos sancionatorios acá demandados, vulnerando la ley, no solo por la inaplicación de los requisitos formales en cuanto al procedimiento y cumplimiento del auto de cargos previsto en el artículo 163 del CDU, sino también por inaplicación de los artículos 170 numerales 3, 4, 5, 6 y 7 y 171 del CDU.

Reiteró que las providencias de primera instancia adolece del análisis de las pruebas aportadas en el proceso disciplinario, en especial las que prueban la tarifa aplicable a los contratos de prestación de servicio de apoyo a la gestión que no le son aplicables a los contratos de prestación de servicio profesionales de asesoría jurídica, así como la justificación de la decisión de aceptar la cesión del contrato 015 de 2008; no hace una valoración sustancial de las normas, la conducta, el tipo disciplinario, y las normas administrativas del IDU, los decretos reglamentarios y de la ley de contratación estatal que de haberse realizado habían concluido que no existía irregularidad disciplinaria.

Tampoco se motiva la providencia con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso, la fundamentación de la calificación de la falta, el análisis de la culpabilidad, atribuyendo la calificación de dolo desde el punto de vista objetivo, calificación proscrita por la Constitución Política, así como las providencias aquí demandadas adolecen de los criterios tenidos por el juzgador para la graduación de la sanción disciplinaria y la decisión en la parte motiva.

Arguyó la vulneración de derecho a la igualdad en tanto que los contratos de prestación de servicios suscritos por el IDU con anterioridad al año 2007 y los contratos suscritos durante el 2007 y 2008 hasta la fecha de prestación de servicios de asesoría jurídica externa, habiendo pactado honorarios distintos a las tarifas establecidas en los contratos de prestación de servicio de apoyo a la gestión, no incurrieron en irregularidad alguna, cuando la diferencia está en el contratista y el servidor público que celebró el contrato en nombre del IDU contratante, mientras que las normas y estudios de oportunidad y conveniencia son exactamente los mismos.

Insistió que los mencionados actos administrativos, vulneran el artículo 29 constitucional, toda vez que desconocen el principio de legalidad por tipicidad en cuanto, al justiciable disciplinario solo le pueden imputar conductas a título de falta disciplinaria siempre que estén previstas en la ley, y por hechos advertidos en la misma ley, mientras que las irregularidades disciplinarias acá establecidas no están en la ley, sino en el criterio subjetivo del juzgador disciplinario.

Explica que la ley 80 de 1993 regula que cuando sobrevenga causales de inhabilidades e incompatibilidades se puede ceder el contrato, agrega, que los contratos estatales son intuito personae, en consecuencia, solo pueden cederse con autorización escrita de la entidad contratante, igualmente, indica que el contrato 015 de 2008, contempla en la cláusula 21, que el contratista lo podrá ceder.

Reveló que estos actos también desconocen, que el IDU con base en el Decreto 2170 de 2002, artículo 13, tiene la facultad de celebrar contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión administrativa de la entidad, sin perjuicio de que conforme a los estudios concreto de oportunidad y conveniencia pudiera celebrar contratos de prestación de servicios de asesoría jurídica externa, estos últimos no están incorporados en el plan de contratación de la entidad de apoyo a la gestión de la entidad por cuanto a estos contratos no es posible aplicarles las mencionadas tarifas porque ellos son exclusivamente para contratar servicios de asesoría jurídica especializada para personas que por sus condiciones no se dedicarían exclusivamente a apoyar la gestión de la entidad, sino que bajo su absoluta independencia prestan asesorías jurídicas en asuntos concretos, y excepcionales.

Enunció que respecto a la sanción impuesta al señor Inocencio Meléndez Julio por la cesión del contrato 015 de 2008 del señor Urías Torres Romero a Nidia Narváez Gómez, la Procuraduría General de la Nación incurrió en violación a la ley, yendo más allá de las exigencias legales, por cuanto, está incorporando por vía interpretativa requisitos ajenos y no contemplados por la ley disciplinaria; por lo tanto, se vulneró el deber legal de motivar la decisión y de señalar expresamente la norma desconocida y la adecuación a dicha norma de las conductas, toda vez que lo que se dio fue sujeción a la ley 80 de 1993 la aprobación de la cesión, pues el artículo 41, inciso tercero exige para la eficacia de la cesión que este autorizada por el IDU, lo mismo exige la cláusula 21 del contrato de 015 de 2008, e igualmente el manual de contratación del IDU, dice que por remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, se aplica el artículo 887 del Código de Comercio, cumpliendo con el deber de no modificar cláusula alguna y que el cesionario se haga cargo de la totalidad de las obligaciones iniciales del contrato. 3.

La falsa motivación en que incurrió la Procuraduría al expedir los actos administrativos disciplinarios de carácter sancionatorio tanto de primera como de segunda instancia. Declaró que los actos administrativos de primera y segunda instancia, no tienen en su contenido correspondencia entre la decisión sancionatoria y la expresión de los motivos que en los actos administrativos aduce la Procuraduría como fundamento de la decisión. Dijo que referente a los cargos formulados, la imputación en relación a la aplicación o no de la tarifa establecida por el IDU y la definición y procedimiento para la aprobación de la cesión en el contrato 015 de 2008, se trata de un punto de derecho en donde se debe aplicar la ley y los reglamentos, jamás la interpretación del juzgado disciplinario, como se hizo en este caso para darle apariencia de legalidad y motivación, con la finalidad de imponer sanción disciplinaria a los actos administrativos aquí demandados.

Así pues, la falsa motivación consiste en que los motivos establecidos en los fallos, para concluir la existencia de una falta disciplinaria, está determinado por que para la Procuraduría los contratos de prestación de servicios de asesoría jurídica del IDU, deben aplicársele las tarifas previstas para los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, situación que falsa, inconforme a derecho y a las pruebas aportadas al proceso.

Expuso que, en cuanto a la cesión el juzgador disciplinario también incurre en falsa motivación, toda vez que después de analizar las normas relativas a la cesión, concluye de manera arbitraria, grosera y en abierta vía de hecho, que los requisitos en la cesión estudiada no se dieron, para reducir el trámite de la cesión a una simple autorización sin motivación alguna, lo cual es contrario a la exigencia de la motivación congruente y razonable de los actos administrativos.

Concluyó que se incurre en falsa motivación cuando afirma que el accionante, se estaba valiendo de la figura de la cesión para burlar el principio de transparencia, pues, se trata de un contrato de prestación de servicios profesionales en donde tanto la cesión como celebrar el contrato desde un principio es por el procedimiento de contratación directa, luego no aplica por el mecanismo de la selección del contratista la vulneración al principio de transparencia. 4.

La desviación de poder en que incurrió el señor Procurador Segundo Distrital de Bogotá, fallador de primera instancia y el Procurador Segundo Delegado de Contratación Estatal de la Procuraduría General de la Nación. Argumentó el apoderado del señor Inocencio Meléndez, que los señores Procuradores Segundo Distrital de Bogotá y Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal de la Procuraduría General de la Nación incurrieron en desviación de poder, toda vez que se ampararon en la norma jurídica que los autorizaba para conocer del proceso disciplinario, pero para perseguir una finalidad distinta a los que ha definido el legislador al atribuirle competencia disciplinaria.

Discutió que dichos falladores, inician una investigación, sin tener claridad siquiera primaria acerca de la existencia de irregularidad disciplinaria alguna en la celebración de contratos de prestación de servicios por parte del IDU; le dieron apariencia de legalidad a una intervención con funciones disciplinarias, ya que como no contaba con queja disciplinaria, informe, traslado, compulsa de copia de servidor público alguno, o informe de cualquier medio, decide ordenar de oficio visita administrativa amparado en funciones preventivas, con el fin de adelantar diligencias disciplinarias.

Asevera que la motivación de la mencionada investigación era mantener al actor sub-judice, a fin de lograr mantener activa en el IDU a la recomendada del señor Procurador Segundo Distrital de Bogotá, esto es, la señora Miriam Cárdenas. Después, cuando el señor Oscar Alfonso Rodríguez Barrera asume el cargo de Procurador Segundo Distrital de Bogotá, decide formular auto de cargos contra Liliana Pardo Gaona e Inocencio Meléndez Julio, en su condición de Directora General y Director Técnico Legal del IDU, en medio de los hechos notoria y públicamente conocidos como el carrusel de contratación, lo cual motivó al referido funcionario con el ánimo de dar resultados y tranquilizar a la opinión pública, la de formular cargos en un proceso que estaba en la etapa de investigación disciplinaria.

En cuanto a la cesión irregular de un contrato de prestación de servicios, a los 15 días de celebrado, señala que la ley no establece un término mínimo o máximo de cesión, porque lo que se requiere es que esté vigente el plazo y en ejecución; que cuando se exige requisitos extralegales para la cesión, como que el ordenador del gasto debe autorizarla, este no era el Director General de la entidad sino que era el mismo Director Técnico Legal, por cuanto se había delegado la ordenación del gasto y la facultad para celebrar los contratos de prestación de servicios profesionales de asesoría jurídica de la entidad.

Asumió que la Procuraduría incurrió en desviación de poder, cuando legisla en el fallo disciplinario para darle apariencia de tipicidad disciplinaria a conductas que no constituyen falta disciplinaria, porque de ser así no solo estarían vulnerando el derecho a la igualdad, en tanto ninguna entidad del Estado se somete a tarifas expedidas por reglamento para celebrar contratos con los abogados en desarrollo del ejercicio de la profesión de abogado, pues la norma contenida en la Ley 617 de 2000 que establecía que las entidades no podían celebrar contratos con honorarios del representante legal de la Entidad, fue declarada inexequible por parte de la Corte Constitucional, por cuanto las profesiones liberales no están sometidas a la tasación de tarifas, y ellas dependen del mercado, de la actividad que van a ejecutar y del alcance de las obligaciones[5]. 2.

Trámite procesal Mediante auto del 14 de enero de 2013, el despacho sustanciador admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Inocencio Meléndez Julio contra la Nación - Procuraduría General de la Nación[6]. Con auto del 15 de diciembre de 2013, se abrió el periodo probatorio, disponiendo tener en cuenta las pruebas acompañadas en la demanda y en la contestación. Los testimonios solicitados no se decretaron dado que no eran pertinentes para probar las causales de nulidad que se atribuyeron a las decisiones sancionatorias.

Como prueba conjunta se dispuso librar oficio a la Procuraduría General de la Nación, para que remitiera el cuaderno de anexos del expediente del 1 al 17 y de los cuadernos argollados de 1 al 9[7]. 3. Contestación de la demanda Procuraduría General de la Nación La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que el proceso disciplinario que se adelantó contra el actor estuvo ceñido a la Constitución y a la ley, respetando los derechos al debido proceso, a la defensa y contradicción. Expresó que los actos acusados no fueron irregularmente expedidos, ni con violación de los artículos 29 de la Carta Política; 4, 6, 19, 48 numeral 31, 69, 70, 150 y 163 de la Ley 734 de 2002; ni se viola genéricamente el Decreto Ley 262 de 2000, la Ley 80 de 1993 artículos 41 inciso 3° y 9°, la Ley 1150 de 2007 ni el Decreto 2474 de 2008.

Afirmó que la Procuraduría no incurrió en violación de la ley al expedir los actos acusados, pues las actuaciones disciplinarias no solamente se pueden iniciar de oficio al tenor de los artículos 69 y 70 de la Ley 734 de 2002 y que no todo tipo de actividad de control de que trata el artículo 118 de la Carta Política corresponde al ejercicio y ritualidades de los procesos disciplinarios en los términos de los artículos 6° ibídem y 29 de la Carta Política, ya que de conformidad con el artículo 277 numerales 1°, 5°, 7° y 9° le corresponde al Procurador General de la Nación, por si o por medio de sus delegados y agentes, cumplir con otras atribuciones asociadas al ejercicio de labores de control, que pueden generar o no necesariamente actuaciones disciplinarias.

Complementó que la Ley 80 de 1993 autoriza la intervención del Ministerio Publico para que de oficio o a petición de cualquier persona, promueva “(…) las acciones pertinentes tendientes a obtener las sanciones pecuniarias y disciplinarias para quienes quebranten tal normatividad”. Manifestó que se considera que no es válido el argumento planteado en la demanda en contra de los fallos materia de acusación, que afirman que el demandante, al incurrir en la conducta de contratar con violación de las tarifas establecidas para el fin, vulneró los principios que rigen la contratación estatal y que si bien tenía delegada la facultad de contratar en cuantía que no supere los 27.973 SMLMV, dicha contratación estaba sujeta al Manual de Funciones y Requisitos Mínimos, al Plan Anual de Inversión y al Plan de Contratación y Presupuesto del IDU, según los artículos 1 y 2 de la Resolución 1705 de abril 19 de 2006 y en tal sentido mal puede afirmar que para tales efectos no estaba sujeto a la cuantía establecida en el Plan de Contratación, con sustento en la interpretación y aplicación que ha señalado el Consejo de Estado del Decreto 2170 de 2002, que coincide con la enunciada del artículo 82 del Decreto 2474 de 2008, en el sentido de que la única modalidad de contratación de prestación de servicios es la regulada por la Ley 80 de 1993, referida al apoyo a la gestión de la entidad y por el carácter profesional o intelectual del contratista.

Alegó que, para la jurisdicción contenciosa administrativa la cesión de contratos no tiene carácter obligatorio en caso que sobrevenga una inhabilidad o incompatibilidad al contratista, en cuanto debe analizarse si la cesión es procedente y si la cesión le conviene o no a la entidad y si cumple o no con la finalidad estatal. Añadió que, no existió violación a la Ley, en particular de los artículos 6, 11, 29 y 209 de la Carta Política; 32 numeral 3° y 41 de la Ley 80 de 1993; 2° numeral 4° literal H de la Ley 1150 de 2007; 82 del Decreto 2474 de 2008; ni el Decreto 2170 de 2002; ni del numeral 6.5 del Manual de Contratación del IDU; ni del Plan de Contratación del IDU 2007.

Tampoco se puede afirmar infracción de los artículos 4, 5, 6, 13, 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002; ni del artículo 2° del Decreto 5449 de 2006 que delega la facultad de celebrar contratos de asesoría técnica; o la resolución 1705 de 2006 que delega en el director de apoyo corporativo, la facultad de celebrar contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión del IDU, puesto que, no es explicable que se afirme carencia de pruebas en su contra, falta de concreción de la conducta y adecuación típica y correlativamente el actor cuestione que se hayan allegado copias de los contratos y de los soportes para contratar a través de actividad preventiva con sustento en la cual se demostró la infracción de principios que rigen en materia contractual como el de economía, temática que en el decurso de la investigación fue complementada y no desvirtuada en su contenido para inferir la responsabilidad que le asiste al ahora accionante.

Adujo que tampoco es explicable que se afirme incomprensión de los cargos y que sin embargo se asevere que no está de acuerdo con los dos cargos formulados consistentes en pagar contratos con superación de las tarifas establecidas para el efecto y que la cesión del contrato celebrado con el doctor Urías Torres respecto de la doctora Nidia Patricia Narváez, era viable realizarla sin necesidad de analizar su conveniencia para la entidad contratante, ni examinar las causas por las cuales el contratista no podía ejecutar el contrato, diferente de razones personales.

Explicó que el hecho de que la Procuraduría no haya considerado que durante otros años, la contratación se venía haciendo por parte del IDU igualmente de manera irregular en cuanto a la determinación de la tarifa a contratar, no obedeció a la necesidad de sustentar argumentos para sancionar al accionante, sino a la circunstancia especial en cuanto que el objeto de la investigación conforme el mismo actor lo admite, estuvo determinado por una muestra selectiva de contratos celebrados durante un periodo de tiempo, que no puede extenderse a circunstancias diversas de las que fueron materia de indagación ya sea en virtud de queja u oficiosamente y por la misma razón, mal se puede considerar como pertinente de análisis un recaudo probatorio que no afecte el periodo de tiempo en cuestión. Infirió que no es solamente la Procuraduría General de la Nación la que concluye que determinada cesión del contrato requiere de estudio y análisis serio y jurídico, por cuanto se insiste en que la jurisprudencia del máximo órgano de lo contencioso administrativo, ha clarificado que en todos los casos los principios tienen aplicabilidad, aunque los matices aplicados al respecto tengan una menor intensidad.

Afirmó que la cesión más que acuerdo exige aprobación que en todos los casos debe estar sustentada en los términos de los artículos 1969, 1961 y 1962 del Código Civil, ya que además de la notificación y de la formalidad para realizarla, se exige la aceptación consistente en un “hecho que la suponga” que tratándose de un contratante estatal supone justamente un análisis de la conveniencia de tal cesión y no la realización de una nueva modalidad de contratación directa.

Debatió que no es cierto que sea extraño que la falta disciplinaria atribuida, no se soporte en la ley, máxime que no está cuestionando si se daban o no las condiciones para propiciar la cesión del contrato, sino la circunstancia de que tales condiciones no hayan sido objeto de un análisis previo y serio sobre el particular. Expuso que si bien es cierto se afirmó justificación para que el contratista no ejecutara el contrato por los problemas de salud expresados, ello no implica que no se pueda indicar la vulneración de los artículos 9, 13 y 41 de la Ley 80 de 1993, la cláusula 21 inciso 3° del contrato y el memorando de julio 12 de 2007, en armonía con el numeral 6.5 del Manual de Contratación del IDU, en cuanto el implicado tuvo la oportunidad de establecer si era mejor que al interior de la entidad se analizara la conveniencia, pues el hecho de que se pueda contratar directamente no implica dejar de efectuar un proceso de análisis para aprobar la cesión realizada o que no se deban cumplir los principios contractuales[8]. 4.

Alegatos de conclusión El despacho sustanciador el 18 de septiembre de 2014, corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión y al ministerio público para que rindiera concepto, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo[9]. 4.1 Parte demandante La apoderada de la parte demandante manifestó que el IDU durante toda su existencia antes de la investigación disciplinaria y después de la sanción disciplinaria que hoy se demanda ante el Honorable Consejo de Estado, siguió firmando los contratos de la misma manera, es decir, los de prestación de servicios para apoyar la gestión de la entidad suscritos por la Dirección de Apoyo Corporativo de la entidad con sujeción a las tablas aprobadas por el Comité Directivo del IDU, y los de prestación de servicios de asesoría jurídica externa, se someten a la tasación de honorarios que resulte luego del estudio económico y de mercado que demande cada caso jurídico que el profesional del derecho deba asesorar, representar o gestionar judicialmente ante jueces de la república.

Agregó que la ilegalidad en que incurre el fallo de primera instancia y el de segunda instancia, resulta del análisis de la responsabilidad disciplinaria del señor Inocencio Meléndez, pues se le atribuye haber pactado honorarios en cuantías que sobrepasan el límite máximo de las tarifas fijadas por el IDU para el año 2007 lo cual no es cierto, pues el valor de los honorarios se pactó dentro de la forma de pago de cada contrato, no como suma mensual, sino por etapas procesales, lo que indica que cien millones mensuales no era por la contestación de cada demanda, sino por la forma en que se pactó el pago.

Declaró que los fallos mencionados incurren en confusión de uno y otro contrato pues, hacen obligatoria la aplicación de las tarifas establecidas en el plan de contratación 2007 del IDU por parte del Director Técnico Legal, ya que ese plan es destinado a la contratación de contratistas de apoyo a la gestión que debía apoyar a la entidad en sus labores ordinarias; los contratos de prestación de servicios profesionales de competencia del Director Técnico Legal, no estaban contemplados dentro del dicho plan, porque estos eran solamente para contratar asesorías jurídicas externas, a cuyos oferentes solo se les exigía los requisitos establecidos en la Ley.

Enunció que las tarifas establecidas en la tabla de honorarios, no se les puede aplicar a los contratos de prestación de servicios profesionales de asesoría jurídica externa o de representación judicial, y que por ello jamás el IDU ha expedido tablas, pues los honorarios en este caso se tasan de acuerdo a la naturaleza del asunto, la complejidad del caso, el número de procesos judiciales y la trascendencia económica del asunto para la entidad, como lo afirma la Corte Constitucional.

Adujo que en cuanto a la cesión del contrato 015 de 2008, se encuentra que la cesión se hizo con sujeción a la norma jurídica contenida en el artículo 887 del Código de Comercio, y el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, y a las directrices señaladas por la entidad en el citado memorando de instrucción jurídica interna, ya que en efecto ante la imposibilidad material de que el contratista inicial continuara la ejecución del mismo, por afectación a su salud, el demandante quien es el ordenador del gasto procedió a aprobar la cesión como lo exige el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

Alegó que la Procuraduría exige un estudio de oportunidad y conveniencia para aprobar la cesión presentada entre cedente y cesionario, sin que haya una norma jurídica que así lo exija, pues este estudio solo lo reclama el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para el contrato inicial, y en el expediente disciplinario obra el mencionado estudio de oportunidad y conveniencia, para la celebración del contrato número 015 de 2008, como lo reconoce la misma procuraduría en los fallos de primera y segunda instancia en el que los cita.

Estimó que acudir a la creación de una norma jurídica por vía de interpretación para aplicar sanción y ejercer la potestad sancionatoria contra un titular de derechos fundamentales, constituye falsa motivación, y desviación de poder, en tanto usó la competencia prevista en la norma de manera aparente para aplicar el ordenamiento jurídico, pero de manera oculta para enviar mensajes de equívocos de aplicación recia del ordenamiento jurídico disciplinario.

Arguyó que de forma irracional la Procuraduría señala que los contratos 010 y 011 de 2008 tienen el mismo objeto y que esto constituye una falsa motivación, porque al verificar las dos transcripciones encontramos que el doctor Luis Eduardo Salazar Reyes, como obligaciones legales complementarias al objeto principal le corresponde prestar apoyo jurídico en asuntos prioritarios y de alto impacto para el IDU, de carácter administrativo, judicial, presupuestal y de gestión relacionados con los funcionarios del IDU; mientras que a la doctora Asceneth Suárez Juan, le corresponde dar apoyo a las respuestas de las peticiones que le formulen al IDU los órganos de control, y de verificar y revisar los proyectos que sean de competencia para firmarlos la Directora General del IDU.

Adicionó que en el caso en que fuera cierto que coincidieran los objetos contractuales, no existiría irregularidad alguna en razón a que cuando la cantidad de trabajo de una entidad requiere de varios contratistas para su evacuación, el objeto del contrato contiene las mismas actividades. Alegó que el fallo de segunda instancia incurre en violación a la Ley en cuanto funda la ilicitud de la conducta y la afectación del deber funcional en que con la actuación del accionante se produjo menoscabo al patrimonio del Estado, cuando precisamente el mismo fallo de primera instancia acepta que todos los contratistas rindieron el informe de actividades y de cumplimiento de sus obligaciones contractuales, de tal manera que los contratos celebrados no produjeron menoscabo al patrimonio de tal entidad.

El contrato cedido fue ejecutado a cabalidad y culminó con 5 providencias ejecutoriadas y por el contrario, lo que se logró fue que el IDU pudiera recaudar dos billones de pesos por concepto de valorización. Insistió que este fallo también incurre en falsa motivación al ir más allá del fallo de primera instancia y afirmar que el demandante, desconoció los procedimientos y reglamentos que obligaban a realizar contrataciones dentro de los precisos parámetros presupuestales, sin establecer e individualizar cual era el reglamento y la norma que obligaba a aplicar los procedimientos de selección de los abogados litigantes externos del IDU.

Dijo que este fallo, sin sustento probatorio alguno afirma que se autorizó la cesión sin haber siquiera motivado someramente dicho acto, lo que no solo es incongruente, sino es contrario a la verdad, porque el de aprobación de la cesión si contiene la razón aducida por el cedente y dicha motivación y justificación se encuentra probado en el expediente disciplinario en el acto de aprobación de la cesión y de suscripción del OTRO-SI N° 1 del Contrato 015 de 2011, y era la imposibilidad por razones personales de continuar con la ejecución del contrato al punto que el cesionario precisamente fue quien cumplió el 100% del objeto contratado logrando que el Consejo de Estado fallara favorablemente los cinco procesos contenciosos administrativos a favor del IDU.

Aseveró que la modificación de la calificación de la conducta que realizó el fallo de segunda instancia en la cual, pasó de ser a título de dolo a ser falta disciplinaria gravísima a título de culpa gravísima, prueba la ausencia de responsabilidad disciplinaria, en tanto tampoco incurrió en falta disciplinaria a título de culpa gravísima, puesto que ni en el auto de cargos, ni en el fallo de primera instancia, como tampoco en el fallo de segunda instancia se le indicó cuáles fueron las reglas de obligatorio cumplimiento, la norma jurídica o acto administrativo que lo obligaban a realizar un estudio de oportunidad y conveniencia, o las prohibiciones o causales para la procedencia de la cesión de un contrato, o que prohibiera que los contratos intuito personae no se pueden ceder, como lo afirma el fallo de segunda instancia. Concluyó que el fallo de primera instancia vulneró el artículo 170 del CDU, en tanto no hizo la fundamentación probatoria y jurídica de la calificación de la falta, como tampoco hizo el análisis sustancial de la culpabilidad[10]. 4.2 Parte demandada El apoderado de la Procuraduría General de la Nación manifestó que en sede contenciosa, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir cuando el trámite impreso a la actividad correccional resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si la producción y la valoración de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley.

Añadió que el juez de legalidad de los actos administrativos debe revisar la corrección hermenéutica en la apreciación probatoria, pero no puede constituirse en un juez de corrección, para lo cual es pertinente que se acuda mutatis mutandis a los supuestos en que se presenta una vía de hecho en la apreciación probatoria que efectúan los jueces de la república.

Adujo que independientemente de la naturaleza de que la actuación de la Procuraduría sea de carácter disciplinario o preventivo o de si se trata de una intervención en determinada actuación administrativa, el Procurador General por sí o por medio de sus agentes, puede solicitarle a los servidores públicos y a los particulares la información que se estime necesaria en defensa del orden jurídico, el patrimonio público y la garantía de cumplimiento de los derechos fundamentales.

Observó que es pertinente indicar el análisis que el Consejo de Estado en providencia de marzo 7 de 2011, con ponencia del doctor Enrique Gil Botero, hizo, la cual señaló que el contrato de prestación de servicios es regulado justamente por la Ley 80 de 1993 artículo 32; el cual tiene según la providencia y la legislación y reglamentación vigente, la característica fundamental de apoyo a la gestión combinada con la prevalencia de la actividad intelectual, que igualmente debe respetar los principios que rigen en materia contractual.

Afirmó que, en relación a la cesión del contrato se considera que, tomando los argumentos de las decisiones acusadas, para la jurisdicción contenciosa administrativa la cesión de contratos no tiene carácter obligatorio en caso que sobrevenga una inhabilidad o incompatibilidad al contratista, en cuanto debe analizarse si la cesión es procedente y si la cesión le conviene o no a la entidad y si cumple o no con la finalidad estatal.

Discrepó que no es explicable que se afirme carencia de pruebas en su contra, falta de concreción de la conducta y adecuación típica y correlativamente el actor cuestione que se hayan allegado copias de los contratos y de los soportes para contratar a través de actividad preventiva con sustento en la cual se demostró la infracción de principios que rigen en materia contractual como el de economía, temática que en el decurso de la investigación fue complementada y no desvirtuada en su contenido para inferir la responsabilidad que le asiste al ahora accionante.

Reiteró que no es explicable que se afirme incomprensión de los cargos y que sin embargo se alegue que no está de acuerdo con los dos cargos formulados. Iteró en los presupuestos establecidos en la contestación de la demanda respecto de la cesión del contrato. Explicó que el hecho de que el contratista no ejecutara el contrato por los problemas de salud expresados, no implica que no se pueda afirmar la vulneración de los artículos 9, 13 y 41 de la Ley 80 de 1993, la cláusula 21 inciso 3° del contrato y memorando de julio 12 de 2007, en armonía con el numeral 6.5 del Manual de Contratación del IDU, en cuanto el implicado tuvo la oportunidad de establecer si era mejor que al interior de la entidad se analizara la conveniencia de que personas que no intervinieron en la redacción del Acuerdo 18 o 180 de 2005 que examinó la asignación y recaudo de la valorización para Bogotá, respondieran a las 5 demandas planteadas en su contra, máxime que se trataba de un tema que requería de apoyo técnico permanente del IDU.

Agregó que en lo relacionado a lo que se entiende por falsa motivación, se dirá que por la ejecución de los contratos mencionados no se sancionó al demandante motivo por el cual carece de sustento el argumento de falsa motivación, toda vez que el hecho aludido no fue el elemento causal por el cual fue sancionado el hoy demandante. De lo demostrado en el proceso disciplinario, señaló que resulta evidente que existió una conducta por acción, imputada al señor Meléndez Julio, en la medida que fue él, en su condición de Director Técnico Legal del IDU quien suscribió los contratos, con desconocimiento del Plan de Contratación que le era plenamente observable; así mismo, fue él quien, sin justificación o análisis alguno, autorizó y suscribió la cesión del contrato del IDU 015 de 2008[11]. 4.3 Ministerio Público Según el informe de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 20 de febrero de 2015, el Ministerio Público no rindió concepto[12].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde conocer en única instancia del Consejo de Estado[13] del presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984, por controvertirse una sanción disciplinaria consistente en la destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por autoridades nacionales, como lo es, la Procuraduría General de la Nación. 2.

Cuestión previa Control de legalidad La Sala se pronuncia sobre lo aducido por el apoderado de la Procuraduría General de la Nación en cuanto a que la jurisdicción contenciosa administrativa no se erige en una tercera instancia, pues el juez administrativo no funge como intérprete de la ley disciplinaria, la revisión de las decisiones atacadas es formal, por lo cual no puede hacer una nueva valoración de las pruebas, ya que éstas fueron debatidas en primera y segunda instancia administrativa.

El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[14] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[15], consideró frente el alcance de aquél lo siguiente: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para realizar un examen integral de los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico Teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda, la Sala determinará si los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por el Procurador Segundo Distrital de Bogotá y la Procuraduría Segunda Delegado para la Contratación Estatal, en su orden, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente al señor Inocencio Meléndez Julio con destitución e inhabilidad general de 11 años, por irregularidades presentadas en la celebración de contratos de prestación de servicios inobservando los principios de la función administrativa al sobrepasar el límite máximo de las tarifas fijadas por el IDU, además al autorizar la cesión de un contrato sin justificación, son nulos por infracción de las normas en que debían fundarse los actos acusados, por falsa motivación y desviación de poder, o si por lo contrario como lo afirma la accionada fueron proferidos atendiendo las normas constitucionales y legales que gobiernan el proceso disciplinario y en uso de la facultad sancionatoria.

El demandante estima que concurren las causales de nulidad de los actos administrativos acusados, en atención a que, i) se presentó expedición irregular de los actos administrativos disciplinarios demandados; ii) violación a la ley, e infracción de las normas en que debía fundarse; iii) falsa motivación en que incurrió la accionada; y iv) desviación de poder.

La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 1. Actuación disciplinaria La Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá, a través del auto del 04 de marzo de 2009, formuló indagación preliminar en contra del señor Inocencio Meléndez Julio por presuntas conductas irregulares de orden contractual relacionadas con la suscripción y ejecución de contratos.[16] Mediante auto de 16 de octubre de 2009 la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá da apertura a investigación disciplinaria en contra del señor Inocencio Meléndez Julio[17].

El 11 de enero de 2011 la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá expide pliego de cargos en contra del señor Inocencio Meléndez Julio, en su condición de subdirector técnico legal del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, por la siguiente conducta: “- CARGO UNICO 5.2. “INOCENCIO MLÉNDEZ JULIO, en su condición de Subdirector Técnico Legal del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, durante el período comprendido entre el 16 de mayo de 2007 y 29 de mayo de 2008, al parecer, participó en la actividad precontractual y contractual de los Contratos de Prestación de Servicios Nos. IDU 013/07, 015/07, 064/07, 065/07, 023/07, 002/08, 015/2008, 016/07, 010/08, 011/08, inobservando los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplada en la Constitución Política, la Ley de Contratación Estatal y el Manual de Funciones y Requisitos del IDU, toda vez que sobrepasó y superó el valor de las tarifas fijadas por la entidad para contratar en materia de prestación de servicios, a través de los contratos No 065/2007, 023/2007, 002/2008 y 015 de 2008, suscritos con los señores LUIS EDUARDO SALAZAR REYES ($20.880.000 mensualmente), LUIS GUILLERMO DAVILA VIÑUEZA ($20.880.000 mensualmente), NIDIA PATRICIA NARVAEZ GOMEZ ($52.000.000 mensualmente), y URIAS TORRES ROMERO ($100 y 200 millones por cada contestación de demanda y alegatos de conclusión); igual por aceptar y autorizar la cesión del contrato No 015/2008, sin realizar un estudio y análisis serios jurídicamente, sobre la viabilidad y procedibilidad de la (sic) alguna de las justificaciones que prevé la ley para esos eventos; por la suscripción, con el mismo objeto, los contratos 010/08 y 011/08; y por la inexistencia de los informes sobre las reuniones semanales que debía efectuar el GRUPO CHOQUE, tal como se determinó en la reunión del Comité de Dirección, según Acta No 3 de 16 de abril de 2007”[18].

Mediante Providencia del 01 de agosto de 2011, la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá sancionó al señor Inocencio Meléndez Julio como Director Técnico Legal del IDU con destitución e inhabilidad general por el término de 11 años para ejercer funciones públicas por el cargo formulado[19]. A través de la decisión del 13 de septiembre de 2011, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmando la sanción impuesta al señor Inocencio Meléndez Julio de destitución e inhabilidad general por el lapso de 11 años, y modificando la calificación de la conducta a culpa gravísima[20]. 2.

Caso concreto En el asunto sub examine, el señor Inocencio Meléndez Julio demanda la nulidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia, expedidos por el Procurador Segundo Distrital de Bogotá y la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, respectivamente, con los cuales fue sancionado disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de 11 años, por incurrir en la falta gravísima prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, correspondiente a participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley, conducta endilgada a título de culpa gravísima.

Determinado el marco fáctico y jurídico objeto de Litis, procede la Sala a estudiar los cargos de la demanda. Expedición Irregular de los actos administrativos demandados. Indicó la parte actora que las funcionarias comisionadas, adelantaron una visita administrativa sin norte legal, sin saber que finalidad real era la que tenía la mencionada diligencia, ya que el auto en desarrollo de la función preventiva, solamente señala la función, pero no les orienta actuación alguna.

Agregó que, en el informe desviaron la finalidad, y antes de hacer recomendaciones de funciones preventivas, sugirieron que se abriera indagación preliminar. Aseguró que las actuaciones disciplinarias adelantadas iniciaron de manera irregular, pues no se podía comenzar de oficio; que en este caso no se ejerció función preventiva, sino disciplinaria; que el señor Hernán Briñez Rojas, Procurador Segundo Distrital no recibió el asunto por reparto, designación o comisión expresa, asumiendo una competencia de manera irregular; que el juzgador disciplinario adecuó comportamientos atípicos a faltas disciplinarias como la contemplada en el numeral 31 del artículo 48 del CDU, puesto que la vulneración al patrimonio público la tipifica porque en su entender se celebraron los contratos de prestación de servicios profesionales de asesoría jurídica externa, por encima de la escala de honorarios señalada para los contratos de prestación de servicio de apoyo a la gestión, cuando está claro que no le son aplicables las mencionadas tarifas.

Y en relación con la cesión se imputó que no se sometió a la autorización de los artículos 41 inciso 3 y artículo 9 de la Ley 80 de 1993, ni cumplió los requisitos previstos en el manual de contratación del IDU, pero no dice cuáles. Se encuentra probado dentro del expediente que mediante auto de 21 de enero de 2008 se comisionó a las doctoras NIDIA YANETH CRUZ, ISABEL NUÑEZ y LINA MORENO por parte del Procurador Segundo Distrital de Bogotá para que en ejercicio de la función preventiva se verificara el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Estatuto de la Contratación, la Ley 1150 de 2007 y Decretos Reglamentarios en los procesos de contratación de los años 2007 y 2008, en el Instituto de Desarrollo Urbano IDU.

La comisión especial designada rindió informe el día 28 de enero de 2009, donde solicita se inicie indagación preliminar.[21] Una vez analizado el informe de la comisión especial, se observó la ocurrencia de algunas conductas irregulares por lo que se decidió abrir indagación preliminar a través de auto de fecha 4 de marzo de 2009, posteriormente se dispuso la apertura de la investigación disciplinaria el 16 de octubre de 2009 y a raíz de lo anterior se sancionó al demandante con destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de 11 años.

El señor Inocencio Meléndez Julio se desempeñó como Director Técnico Legal del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, según Resolución No 1262 del 16 de marzo de 2007[22], por lo que quedó identificado el disciplinado. Para efecto de estudiar el cargo endilgado de expedición irregular, aclara la Sala, que la función preventiva de la Procuraduría General de la Nación, tiene como criterio legal, en aras de prevenir actos que constituyan faltas que pongan en riesgo la credibilidad, la moralidad y el patrimonio de la cosa pública, el desarrollo de sendos informes preventivos.

Es así como, en virtud de los artículos 277 y 278 de la Constitución Política de 1991, la función preventiva de la Procuraduría General de la Nación, “está dirigida a evitar que los servidores públicos y los particulares que ejercen funciones públicas, incurran en conductas sancionables o que impidan el cumplimiento de sus responsabilidades públicas”.

Fue precisamente en ejercicio de la función preventiva que despliega la Procuraduría General de la Nación que, mediante auto de 21 de enero de 2008, se ordenó por parte del Procurador Segundo Distrital de Bogotá señor Hernán Briñez Rojas, comisión especial para que se practicara una visita especial al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, de conformidad con el siguiente tenor: “En ejercicio de la función preventiva que ejerce la Procuraduría General de la Nación se comisiona a las doctoras NIDIA YANETH CRUZ, ISABEL NUÑEZ y LINA MORENO, para que practiquen visita de carácter administrativo especial a los contratos número: IDU-13-2007 celebrado con Jorge Alberto García Calume, IDU-15-2007 celebrado con William Barrera Muñoz, IDU-16-2007 celebrado con José Eudoro Narváez Viteri, IDU-23-2007 celebrado con Luis Guillermo Dávila Viñueza, IDU-64-2007 celebrado con Pablo Julio Cruz Ocampo, IDU-65-2007 celebrado con Luis Eduardo Salazar Reyes, IDU-2-1008 celebrado con Nidia Patricia Narváez Gómez, IDU-10-2008 celebrado con Asceneth Margarita Suarez San Juan, IDU-11-2008 celebrado con Luis Eduardo Salazar Reyes, IDU-15-2008 celebrado con Urías Torres Romero, siendo contratante el Instituto de Desarrollo Urbano IDU.”.

El ejercicio de la función preventiva por parte de la Procuraduría General de la Nación no requiere de queja o informe o traslado de servidor público, eta facultad se encuentra implícita en las funciones de dicho ente de control. Es por ello que no comparte la Sala lo afirmado por parte de la defensa del demandante en el sentido que la investigación no se podía iniciar de oficio ya que requería queja disciplinaria, informe, traslado, compulsa de copia de servidor público alguno, o informe de cualquier medio.

Tampoco acompaña la Sala, lo argumentado por el accionante en cuanto a que mediante auto de marzo 4 de 2009 se dispuso indagación preliminar donde se ordenaron unas pruebas las cuales sin haberse practicado se dispuso la apertura de la investigación disciplinaria, toda vez que la finalidad de la indagación es establecer si la conducta existió, la individualización de los presuntos responsables y si la conducta se encuentra descrita en la ley disciplinaria como falta, lo que ya se encontraba establecido en consecuencia no se consideró necesario practicar más pruebas.

Violación a la ley e infracción de las normas en que debía fundarse. Alega la parte actora que se vulnera el artículo 163 numerales 1, 2, 4 y 5 del CDU, toda vez que el auto de cargos adolece de la descripción y determinación de las conductas investigadas, tales como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se suscribieron los contratos, las normas contractuales que regularon la expedición de los contratos, tampoco tiene concepto de violación concretando la modalidad específica de la conducta, ni la forma como la conducta vulnera las normas señaladas.

Reiteró que la providencia de primera instancia adolece del análisis de las pruebas aportadas en el proceso disciplinario, en especial las que prueban la tarifa establecida a los contratos de prestación de servicio de apoyo a la gestión que no le son aplicables a los contratos de prestación de servicio profesionales de asesoría jurídica, así como la justificación de la decisión de aceptar la cesión del contrato 015 de 2008; no se hace una valoración sustancial de las normas, la conductas, el tipo disciplinario, y las normas administrativas del IDU, los decretos reglamentarios y de la ley de contratación estatal que de haberse realizado habían concluido que no existía irregularidad disciplinaria.

Insiste en que se vulnera el principio de congruencia entre el cargo formulado y el fallo de primera instancia, toda vez que los contratos por los cuales imputa auto de cargos son todos aquellos contratos de prestación de servicios especializados externos, y al proferir el fallo de primera instancia le atribuye a los contratos investigados la naturaleza de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión. A efecto de proceder a abordar el análisis de fondo, aclara la Sala, que en el fallo de primera instancia de fecha 1º de agosto de 2011, cuando se estudió el cargo formulado al señor Inocencio Meléndez Julio, no encontró probadas las conductas relativas a la suscripción con el mismo objeto de los contratos Nos 010 y 011 de 2008, así como por la inexistencia de los informes sobre las reuniones semanales que debía efectuar el grupo choque, por lo tanto se pronunciará la Sala, únicamente respecto de las conductas enrostradas referente a la participación en la actividad precontractual y contractual, toda vez que la cuantía de los contratos sobrepasó el límite máximo de las tarifas fijadas por la entidad para contratar en materia de prestación de servicios.

Ahora bien, los contratos que merecieron reproche disciplinario al haber sobrepasado el límite de las tarifas se concretaron en los identificados con los Nos 065/2007, 023/07, 002/08 y 015/08 suscritos con los señores Luis Eduardo Salazar Reyes ($20.880.000 mensualmente), Luis Guillermo Dávila Viñueza ($20.800.000 mensualmente), Nidia Patricia Narváez Gómez ($52.000.000 mensualmente) y Urías Torres Romero ($100 y 200 millones por cada contestación de la demanda y alegatos de conclusión).

Quedó establecido en sede disciplinaria que la Dirección General del IDU delegó en el Director Técnico Legal la facultad de celebrar contratos de asesoría jurídica, cuya cuantía inicial no supere los 27.973 SMMLV, de conformidad con el artículo 2 de la Resolución No 1705 de 2006 modificada por el artículo 1 de la Resolución No 5449 de 2006[23], que para el momento de los hechos correspondía a la suma de $10.450.000.

No obstante, dicha delegación igual debía ejercerse dentro del marco normativo impuesto por el Manual de Funciones y Requisitos Mínimos del Instituto de Desarrollo Urbano IDU[24], el Plan Anual de Inversión y el Plan de Contratación y el Presupuesto de Funcionamiento de la citada entidad, de conformidad con lo ordenado por el artículo 11 de la Resolución No 1705 de 2006.

A pesar de lo señalado la parte actora aduce que la tarifa fijada para los contratos de prestación de servicio de apoyo a la gestión no le son aplicables a los contratos de prestación de servicio profesionales de asesoría jurídica, afirmación que no comparte la Sala, teniendo en cuenta que en el Plan de Contratación de la entidad, los contratos de prestación de servicios son considerados como el género y dentro de los mismos se deben incluir los relativos a la contratación de profesionales y los de apoyo a la gestión de la entidad, sin distinguir en la tabla de tarifas respecto de que clase de contratos debía regir.

Por lo tanto, no es razonable aceptar la posición de la defensa del actor en el sentido a que los contratos de prestación de servicios para el apoyo a la gestión administrativa de la entidad son diferentes de los contratos de prestación de servicios profesionales de asesoría jurídica externa, siendo aplicables a las dos clases de contratos la escala de honorarios.

De conformidad con el Manual de Contratación del IDU, se reguló en forma general los contratos de prestación de servicios, así como de diversas subclases, relativas a los contratos de prestación de servicios con personas naturales para apoyo de la gestión administrativa, de los contratos de prestación de servicios especializados, los contratos de prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas (esto es los de prestación de servicios para asesoría jurídica externa), pero no se hizo ninguna clase de distinción respecto del objeto o la forma de remuneración de los mismos.

En el fallo de primera instancia de fecha 1º de agosto de 2011, al estudiar el tema de los valores pagados en los contratos de prestación de servicio profesionales, consideró que: “(…) La aplicación de las tarifas contenidas en el Plan Anual de contratación 2007 eran de obligatorio cumplimiento y el funcionario investigado no las observó, prueba de ello son los valores tenidos en cuenta en los estudios de conveniencia y oportunidad y los valores pactados en los contratos, honorarios que sobrepasaron los límites máximos adoptados por el Instituto de Desarrollo Urbano, con lo cual, en el funcionario se encuentra incurso en vulneración del principio de responsabilidad cuando en cumplimiento de la función de administrar bienes públicos, el servidor público actúa según su criterio, ello da lugar a la incursión en conductas o comportamientos previstos en la ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único) los cuales constituyen falta disciplinaria al tenor del artículo 23 ibídem, dada la independencia con que debe actuar en el ejercicio de su función administrativa que por naturaleza le compete en el ámbito de sus atribuciones En este sentido la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “(…) esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional (…)”.

(CSJ 06-03-03 MP Marina Pulido de Barón). Entonces para el despacho es claro que el doctor MELÉNDEZ JULIO, en su condición de Director Técnico Legal del IDU, en virtud de la facultad otorgada mediante Resolución de delegación 1705 del 19 de abril de 2006, modificada por la Resolución 5449 del 13 de octubre de 2006, según se aprecia en el texto de los contratos cuestionados que originan la presente investigación y que a propósito toman en consideración en un todo las previsiones del Plan Anual de Contratación, excepto en la observancia del pago de honorarios a los contratistas, en tal condición es el responsable de la contratación por lo que debió hacer uso de los instrumentos necesarios que garantizaran el cumplimiento de los principios de contratación, tanto en la etapa precontractual como contractual, por consiguiente no es posible aceptar el argumento defensivo de su apoderado, porque como se precisó, tenía la obligación de dar aplicación al Plan de Contratación en su integridad, incluidas las tarifas de honorarios previstas para los contratistas”.

Al encontrar los operadores disciplinarios desproporción e injusticia en los honorarios cancelados a los profesionales y asesores, por encima de las tarifas fijadas al interior del IDU, además de desconocer el límite máximo otorgado en la delegación concedida al actor, la misma no se ajustó a derecho y en consecuencia se vulneraron los postulados de la ley vigente, referente a que en el periodo precontractual y contractual debe acogerse a los principios de la contratación estatal, los que fueron desatendidos al pagar altísimos honorarios a los contratistas sobrepasando el límite máximo permitido.

En cuanto a la cesión del contrato 015 de 2008[25], sin haberse realizado un estudio serio jurídicamente sobre su viabilidad. Sostiene la parte actora que existe norma legal que permite la cesión del contrato en caso de inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes, además que el mismo contrato 015 de 2008 en su cláusula vigésima primera lo conviene y que las partes cedente y cesionaria lo acordaron, por lo cual se suscribió el otro si del contrato de cesión No 1 al contrato de asesoría jurídica el 10 de junio de 2008.

Efectivamente, la Ley 80 de 1993 en el artículo 9, consagra la figura de la cesión del contrato, previa autorización de la entidad contratante, cuando sobrevenga inhabilidad o incompatibilidad en el contratista. La misma ley establece en el artículo 41, inciso tercero que: “Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante”.

El demandante en su condición de Director Técnico Legal del IDU, concedió la aprobación del contrato de cesión de Urías Torres Romero a Nidia Patricia Narváez Gómez, el día 6 de junio de 2008, al considerar que: “…una vez revisado el cumplimiento de los requisitos legales y contractuales, autorizo la cesión de la totalidad de los derechos y obligaciones derivados del contrato de asesoría jurídica especializada IDU-015 de 2008, de URÍAS TORRES ROMERO, cedente, a NIDIA PATRICIA NARVÁEZ GÓMEZ, cesionaria, conforme al contrato de cesión presentado al IDU, junto con los documentos que hacen parte de este[26]”.

En el acuerdo de cesión de contrato de fecha 6 de junio de 2008, se declara que la razón de la cesión se debe a motivos de carácter personal que impiden materialmente ejecutar el objeto del contrato de asesoría[27]. Como consecuencia de lo indicado se celebró el otro sí de cesión No 1 al contrato de asesoría jurídica el 10 de junio de 2008[28].

En la cláusula vigésima primera del contrato 015 de 2008 consta: “CESIONES Y SUBCONTRATOS: El Asesor no podrá ceder la presente contratación ni subcontratar con persona alguna natural o jurídica, nacional o extranjera, sin el previo consentimiento por escrito del IDU. En todos los casos el Asesor es el único responsable por la celebración y la entidad no adquirirá vínculo alguno con los subcontratistas”.

No obstante, lo manifestado debe explicar la Sala, que la cesión de los contratos debe ser analizada jurídicamente si es conveniente a la entidad misma y si cumple con los fines de la contratación administrativa. En el caso estudiado si bien se allegó escrito entre cedente y cesionaria, así como aprobación por parte del accionante de la cesión del contrato 015 de 2008, adolece el escrito de cesión realizada por el doctor Urías Torres Romero de los motivos o justificaciones exigidas en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, en razón a que expresó que era por motivos personales, pero no se expresa en forma precisa en que consistieron los mismos, para que pudieran ser analizados en debida forma, y así establecer si eran los pertinentes para aceptar la cesión del contrato.

Sin embargo, con la sola manifestación realizada por el doctor Urías Torres Romero de la necesidad de ceder el contrato, la misma fue aprobada por el demandante sin motivar o expresar las razones que fundan o justifican el acto, tampoco se analizó si la cesionaria doctora Nidia Patricia Narváez Gómez, reunía las mismas calidades del cedente, ni si era viable acceder a la misma después de 7 días de haberse suscrito el contrato.

Además de lo argumentado, en la declaración bajo juramento del cedente del contrato afirmó que como el objeto del contrato no solo era la atención de cinco procesos sino de todas aquellas demandas que se surtieran con ocasión de los actos demandados, consideró que no era conveniente porque se tornaba inmanejable, lo que vulnera el principio de transparencia, pues el acto de aprobación de la cesión carece de motivación. Es por ello que en la decisión de primera instancia al estudiar el presente cargo consideró que: “Pues de acuerdo con la declaración, bajo la gravedad del juramento, hecha por el señor URIAS TORRES, el Despacho considera que su argumento y motivación suministrados para ceder el contrato, no eran suficientes para que se le hubiera aceptado en forma ligera la cesión, que oscilaba en $700 millones de pesos.

Es decir, que solicitaba la cesión del contrato, debido a que el objeto no solo cobijaba la atención de los cinco procesos ante el contencioso administrativo, sino la de atender todas aquellas demandas que se surtieran con ocasión de los actos demandados; y que entonces eso no era conveniente porque se tornaba inmanejable, siendo mejor desvincularse del contrato.

Cómo es que el contratista se da cuenta de esa situación inconveniente, según él, 15 días después de firmado el contrato. La motivación de los actos administrativos conlleva a que la administración aprecie el motivo aducido por el contratista y al lograrlo con la disposición de la ley aplicable, exprese las razones que fundan y justifican el acto, la obligación de motivar constituye una garantía no solo en favor del contratista sino también de la administración y resulta indispensable para determinar la responsabilidad del funcionario que ha dictado el acto, toda vez que ésta no es una facultad discrecional, no faculta a la administración para dictar decisiones inspiradas en caprichosas preferencias indebidas y con fundamento en motivaciones de carácter subjetivo.” En todo caso, para ceder un contrato estatal la ley exige autorización expresa de la entidad estatal –siempre que el cedente sea el contratista-, toda vez que, de conformidad con el inciso 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales son intuito personae, porque “el contratista es elegido en consideración a que sus condiciones objetivas (hábitos de cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos y precios ofrecidos), son las más favorables a la administración y por lo tanto es su obligación asegurarse de que dichas condiciones se mantengan…” [29].

En cuanto a la cesión de los contratos estatales, se pronunció el Consejo de Estado mediante concepto de fecha 17 de mayo de 2002[30], de la siguiente manera: (…) La autorización de la cesión del contrato no es obligatoria para la entidad estatal. El inciso primero del artículo 9 de la ley 80 de 1993, dispone que en el evento en que llegare a sobrevenir una inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato "previa autorización escrita de la entidad contratante" o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución. La autorización constituye un permiso que da la entidad estatal a la sociedad contratista para ceder el contrato y como tal, no es obligatoria para la entidad, puesto que ésta como parte del contrato debe analizar si la cesión es procedente jurídicamente, si le conviene a la entidad misma y si cumple con los fines de la contratación estatal.

De hecho, al prever la norma que si la cesión no fuere posible, el contratista deberá renunciar a la ejecución del contrato, está considerando tácitamente que la autorización no es obligatoria, pues contempla que habrá casos en que la cesión no es factible y necesariamente se deberá negar la autorización. De otra parte, los contratos estatales son intuitu personae, según lo establece el inciso tercero del artículo 41 de la ley 80 de 1993, lo cual, en armonía con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 887 del Código de Comercio, significa que para la cesión del contrato, la entidad debe evaluar las capacidades de la sociedad que se le propone como cesionaria y decidir libremente si la acepta o no, de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad que le reconocen el inciso primero del artículo 32 y el inciso segundo del artículo 40 de la ley y teniendo en cuenta la protección de los derechos de la entidad, que le asigna, aunque no de manera exclusiva, el numeral 1 del artículo 26 de la misma y los fines de la contratación estatal mencionados en el artículo 3 de ésta.

LA SALA RESPONDE (…) 2.3 No es obligatorio para la entidad estatal aceptar la cesión del contrato propuesta por el contratista, al cual se le presentó una inhabilidad sobreviniente de conformidad con el inciso primero del artículo 9 de la ley 80 de 1993. Los criterios jurídicos que debe tener en cuenta la entidad estatal para aceptar o negar dicha cesión de contrato, son verificar si la cesión es procedente o no de acuerdo con las normas legales, proteger los derechos de la entidad (art. 21-1 ley 80 /93), observar el carácter de intuitu personae que tienen los contratos estatales (inc. tercero art. 41 ibídem) y por ende, analizar la capacidad, organización y experiencia del cesionario propuesto, ejercer la autonomía de la voluntad (inc. primero art. 32 e inc. segundo art. 40, ibídem) y buscar alcanzar los fines de la contratación estatal (art. 3 ibídem).”.

En lo concerniente al principio de tipicidad que según la parte demandante resulta vulnerado al considerar violado el patrimonio público en el entendimiento que se celebraron contratos de prestación de servicios profesionales de asesoría jurídica, por encima de la escala de honorarios, sostiene la Sala, que en el caso estudiado era deber funcional del Director Técnico Legal del IDU, la coordinación y control de los procesos de selección de contratistas, adjudicación y celebración de contratos, los cuales deben ajustarse a los principios de la contratación pública, con lo que se generó un gasto adicional al erario público al contratar por sumas adicionales y no velar por el principio de transparencia en la cesión del contrato No 015 de 2008.

En fin, se incurrió en la falta gravísima consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. La tipicidad como elemento esencial del debido proceso disciplinario, consiste en que la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras, descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, que debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva.

Bajo este entendido, encuentra esta Sala que en el presente asunto se respetó la garantía de la tipicidad, ello pues que desde el pliego de cargos se le imputo al demandante la violación de los principios de la función pública consagrados en la Ley 489 de 1998, así como los deberes y prohibiciones del servidor público numerales 1 de los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002, e igualmente, el deber de coordinar y controlar los procesos de selección de contratistas, suscribir contratos de prestación de servicios por encima del límite máximo y en la cesión del contrato 015 de 2008 no realizó los trámites legales correspondientes a evaluar si se configuraba o no dicha figura lo que al efectuar la adecuación típica de la falta investigada corresponde a la señalada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Ahora bien, la falta de congruencia entre el pliego de cargos y los fallos disciplinarios, pues en el auto de cargos creía que los contratos objeto de investigación, tenían una tarifa reglamentada al interior del IDU y cuando en las pruebas de descargo observa y se le prueba que los contratos que investiga son distintos, para darle apariencia de legalidad en el fallo de primera instancia, decide agregar un cargo que no formuló, y es que para el juzgador disciplinario esa es la única tarifa.

En virtud del principio de congruencia, entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir correspondencia en lo que respecta a la denominación jurídica que se atribuye al disciplinado, en garantía de los derechos de acceso a la investigación, rendir descargos, de igual manera la garantía del derecho de impugnación de las decisiones respecto de los cargos que se hubieran formulado, en el marco del derecho de defensa.

La Ley 734 de 2002, consagró el principio de congruencia en varias disposiciones, así: el artículo 165 al consagrar lo relacionado con la variación del pliego de cargos, dice «El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente», es decir que salvo las excepciones planteadas no se puede cambiar el pliego de cargos precisamente para garantizar la congruencia. A su vez, el artículo 170 (numeral 4) ibídem reproduce el principio de congruencia en cuanto preceptúa como uno de los requisitos del fallo disciplinario “4.

El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas”, pues no puede ser que el servidor público sea sancionado por una conducta no atribuida como falta disciplinaria desde el comienzo de la actuación, o que se haya variado la imputación fáctica o jurídica al margen de las causas, de las oportunidades y sin las formalidades previstas en la ley.

Todo ello se puede constatar en la motivación de los actos acusados. De lo anterior se tiene que la acusación por incongruencia no prospera. La vulneración al artículo 163 numerales 1, 2, 4 y 5 del CDU, la hace consistir el libelista en que el auto de cargos adolece de la descripción y determinación de la conducta investigada, tales como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscribieron los contratos, las normas contractuales que regularon la expedición de los mismos, el concepto de violación es pobre, por lo que somete al justiciable a un escenario de incertidumbre.

En lo que respecta al auto de cargos, advierte la Sala que el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, prevé los requisitos que debe contener esta decisión: “1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. 2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta. 3.

(…) 4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta. 5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados. (…)”. Así entonces, al cotejar los requisitos que debe contener el pliego acusatorio formulado al actor, el 11 de enero de 2011, por el Procurador Segundo Distrital de Bogotá, la Sala establece que la accionada cumplió cabalmente con aquéllos, así: i) se describieron en forma precisa y clara los comportamientos reprochados, destacando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, advierte que los contratos celebrados presentan evidentes irregularidades pues la cuantía sobrepasaba la máxima establecida en la escala de honorarios fijada para la prestación de servicios especializados, además que en la cesión del contrato No 015 de 2008, se aprobó sin explicar la razón legal de la aplicación de la figura; ii) se citaron las normas violadas y el concepto de violación, ya que al suscribir los contratos de prestación de servicios se apartó de los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios que rigen en materia de contratación estatal, que impone la observancia de los principios de transparencia y responsabilidad, como lo consagra el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, además de no mediar razón alguna para la cesión del contrato No 015 de 2008.

Igualmente, vulneró los principios de la función pública consagrados en el artículo 3 de la Ley 489 de 1998, así mismo, señala que la cesión del contrato no se sometió a la autorización de los artículos 41 inciso 3 y artículo 9 de la Ley 80 de 1993, ni cumplió los requisitos previstos en el manual de contratación del IDU; iii) se determinó que el señor Inocencio Meléndez Julio en su condición de Director Técnico Legal del IDU incurrió en violación de los deberes consagrados en el numeral 1 del artículo 34 y las prohibiciones del numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002; iv) se analizaron las pruebas acopiadas hasta ese momento procesal para cada uno de los reproches.

Las decisiones de instancia hicieron las comparaciones respecto de la contratación estatal objeto de censura y consideraron la desproporcionalidad de los honorarios pactados, además de la inobservancia del Plan de Contratación 2007, que previó la tabla de honorarios para el pago de todos los contratistas, sin hacer distinción y que la facultad para celebrar contratos de asesoría jurídica no debía superar la cuantía de los 27.973 SMMLV.

En el cargo por aprobación de la cesión del contrato se estudió la declaración jurada rendida por el señor Urías Torres Romero, además de la normatividad relacionada, así como los actos de cesión y aprobación de la misma, donde se concluyó que faltó análisis de la procedencia jurídica. Falsa Motivación La falsa motivación la hace consistir en que los motivos establecidos en los fallos, para concluir la existencia de una falta disciplinaria, está determinado por que para la Procuraduría los contratos de prestación de servicios de asesoría jurídica del IDU, deben aplicársele las tarifas previstas para los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, situación que es falsa, inconforme a derecho y a las pruebas aportadas al proceso.

En cuanto a la causal de nulidad analizada, el Consejo de Estado ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto, que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación. Este vicio es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el reclamante tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

Según lo precedente, la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. En el presente caso la realidad probada no contraviene los supuestos facticos a los que hacen referencia los actos demandados, en razón a que está plenamente establecido que el actor ejerció las funciones asignadas con una finalidad diferente al deber de proteger los derechos del Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, al suscribir contratos por valores superiores a lo establecido en la misma entidad, así como por haber permitido la cesión del contrato 015 de 2008 en los términos en que se refirió anteriormente, es decir, la prueba recaudada en el trámite disciplinario se encuentra ajustada a las garantías constitucionales y legales.

En el proceso disciplinario opera la libertad probatoria, y la valoración dentro de la sana crítica, lo que implica que, en el caso en estudio, las pruebas fueron apreciadas y analizadas de forma conjunta y sistemáticamente por los falladores de primera y segunda instancia, quienes de manera imparcial le dieron el valor probatorio correspondiente según la información aportada y la participación en los hechos relacionados con el proceso de contratación adelantado al interior del IDU, sobrepasando el límite de las tarifas fijadas para dicho fin, e igualmente al ordenar la cesión del contrato No 015 de 2008, sin realizar el estudio pertinente, con las que se pudo determinar la responsabilidad del accionante.

Desviación de poder Asevera el actor que la motivación de la mencionada investigación era mantener al actor sub-judice, a fin de lograr conservar activa en el IDU a la recomendada del señor Procurador Segundo Distrital de Bogotá, esto es, la señora Miriam Cárdenas. Después, cuando el señor Oscar Alfonso Rodríguez Barrera asume el cargo de Procurador Segundo Distrital de Bogotá, decide formular auto de cargos contra Liliana Pardo Gaona e Inocencio Meléndez Julio, en su condición de Directora General y Director Técnico Legal del IDU, en medio de los hechos notoria y públicamente conocidos como el carrusel de contratación, lo cual motivó al referido funcionario con el ánimo de dar resultados y tranquilizar a la opinión pública, la de formular cargos en un proceso que estaba en la etapa de investigación disciplinaria.

En cuanto a la cesión irregular del contrato de prestación de servicios, a los 15 días de celebrado, señala que la ley no establece un término mínimo o máximo de cesión, porque lo que se requiere es que esté vigente el plazo y en ejecución; que cuando se exige requisitos extralegales para la cesión, como que el ordenador del gasto debe autorizarla, este no era el Director General de la entidad sino que era el mismo Director Técnico Legal, por cuanto se había delegado la ordenación del gasto y la facultad para celebrar los contratos de prestación de servicios profesionales de asesoría jurídica de la entidad.

El cargo por Desviación de Poder, se sustenta en meras y simples afirmaciones del demandante, lo que no constituyen un elemento probatorio, ni menos aún lleva al juzgador a la persuasión en el grado de certeza acerca de que, efectivamente, los actos censurados están afectados por el vicio de desviación de poder. En consecuencia, la Sala estima que la parte demandante no demostró que los actos cuestionados estuvieren afectados por el vicio estudiado, al no existir prueba dentro del expediente que permita establecer que las razones de expedición de los mismos se debieron a razones diferentes al servicio público, como el de mantener activa en el IDU a la recomendada del señor Procurador Segundo Distrital de Bogotá, esto es, la señora Miriam Cárdenas.

Tampoco se demostró que la finalidad de la investigación disciplinaria se debiera a la necesidad de mostrar resultados o de tranquilizar a la opinión pública. Con lo anterior, queda sin fundamento fáctico lo alegado por la parte demandante, en consecuencia, no se presenta la causal de nulidad invocada por ésta, ya que la desviación de poder consiste en el ejercicio de potestades administrativas para obtener unos fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.

Sumado a esto, se encuentra que la demandada en el marco del proceso disciplinario garantizó los derechos al debido proceso y a la defensa material del disciplinado, pues esta entidad recabó, practicó y valoró las pruebas con el fin de establecer la responsabilidad del señor Inocencio Meléndez Julio. En tal sentido, se estima que los cargos son infundados pues carecen de elementos que prueben que desde la actividad sancionadora se vulneró el derecho invocado, razón por la que los vicios de nulidad no están llamados a prosperar.

Como corolario de lo expuesto, la Sala determina que, la Procuraduría General de la Nación no desconoció los derechos al debido proceso y a la defensa, ni tampoco incurrió en falsa motivación ni desviación de poder, ya que está demostrado que el actor desplegó el comportamiento imputado, con lo cual menoscabó la función pública asignada por la Constitución y la ley, encuadrando su actuación en las normas citadas como infringidas, por lo que no hubo una indebida o errónea tipificación de la conducta reprochada.

En conclusión, los actos administrativos se fundamentaron en la realidad probatoria y el ordenamiento jurídico preexistente. III. DECISIÓN De conformidad con lo anterior, para la Sala está probado que el señor Inocencio Meléndez Julio cometió la falta disciplinaria gravísima que le reprocharon en el auto de cargos, y los actos administrativos demandados no se encuentran viciados de nulidad por las causales alegadas por la parte actora, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Inocencio Meléndez Julio contra la Nación – Procuraduría General de la Nación.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.

TERCERO: RECONOCER como apoderado de la Nación – Procuraduría General de la Nación al abogado Sergio Alfredo Segura Alfonso portador de la tarjeta profesional 320.448 del Consejo Superior de la Judicatura[31].

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [2] Folio 266 del escrito de subsanación de la demanda. [3] Folios 4 al 6 del cuaderno principal. [4] Folios 6 al 13 del cuaderno principal. [5] Folios 13 al 48 del cuaderno principal. [6] Folios 271 y 276 del cuaderno principal [7] Folios 308 y 309 del cuaderno principal. [8] Folios 289 al 306 del cuaderno principal. [9] Folio 325 del cuaderno principal. [10] Folios 359 al 381 del cuaderno principal. [11] Folios 326 al 358 del cuaderno principal. [12] Folio 382 del cuaderno principal. [13] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010.

C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), 20 de marzo de 2014, Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12). [15]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11. [16] Folios 22 al 25 del cuaderno No 2. [17] Folios 112 al 117 del cuaderno No 2 [18] Folios 417 al 457 del cuaderno No 5. [19] Folios 46 al 91 del cuaderno No 3. [20] Folios 139 a 225 del cuaderno No 6. [21] Folios 5 al 21 del cuaderno No 2 [22] Folio 127 del cuaderno No 5. [23] Folios 118 al 123, 75 al 78 del cuaderno No 5. [24] Folios 38 al 41 del cuaderno No 2. [25] Folios 148 al 155 del cuaderno principal [26] Folio 120 del cuaderno No 3. [27] Folio 122 del cuaderno No 3 [28] Folio 125 del cuaderno No 3 [29] Consejo de Estado, Sentencia del 7 de febrero de 2002, exp. 21.845. [30] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: César Hoyos Salazar, concepto de fecha 17 de mayo de 2001.

Radicación número 1346. Ref; Contratación Estatal. Inhabilidad sobreviniente por declaratoria de caducidad de un contrato. Cesión de otros contratos. [31] Folio 385 del cuaderno principal.