PROCESO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO / NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS DISCIPLINARIOS / VALORACIÓN PROBATORIA / INDEBIDA APRECIACIÓN PROBATORIA [C]omprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso. […] la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” […] los medios probatorios que se acopiaron durante la actuación administrativa no ofrecen certeza, individualmente ni en conjunto, sobre la responsabilidad del demandante por la falta sancionada.

La realidad material que emerge de lo probado debe ser apreciada como legalmente corresponde, según la ley disciplinaria, es decir, que la finalidad de este procedimiento «es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen», […] Con todo, no se demostró durante la actuación disciplinaria que el actor sustrajera el dinero en cuestión; jamás lo aceptó en su versión libre, ni en ninguna otra prueba se evidenció tal comportamiento; siempre lo rechazó y explicó con fundamentos por qué no lo hizo, los cuales fueron desconocidos por el Banco; la sanción impuesta se sustentó, no en pruebas, sino en meras inferencias que no se desprenden necesariamente de los supuestos de hecho allegados al expediente.

La única prueba, a partir de la cual se estructura la sanción es la copia del comprobante de consignación (…) y la aceptación de tal documento por parte del señor (…) durante la versión libre (…); pero de ahí a tener por probado que se apropió del dinero dista mucho y no existe ninguna evidencia en tal sentido que ofrezca certeza de tal acusación. Así las cosas, emerge duda, que ahora debe resolverse en favor del actor, a partir de la aplicación de los principios de justicia material y de presunción de inocencia. […] la Sala echa de menos en los actos demandados el presupuesto de la certeza exigido por la ley, como elemento medular iusfundamental para sancionar al actor, lo que conduce a anularlos.

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / CARGA DE LA PRUEBA / APRECIACIÓN INTEGRAL DE LA PRUEBA / PREJUZGAMIENTO La carga de la prueba le correspondía al Banco (…) no obstante, desconoció la presunción de inocencia y la invirtió en forma ilegal para exigirla a la parte débil, en este caso al disciplinado. […] la apreciación integral de la pruebas no permite aseverar con certeza que la consignación del dinero se efectuó en realidad, puesto que no fue realizada por la propia quejosa, sino por un tercero (…) que bien pudo haberse aprovechando del error del actor de haberle devuelto el dinero con el comprobante de consignación diligenciado, por falta del código de barras, para apoderarse del dinero y entregar a la cuentahabiente solo el aludido recibo.

Así las cosas, el hecho de que el actor reconociera que firmó y selló el documento de ingreso, tampoco constituye plena prueba de haber recibido el dinero (…) Esa duda, que no fue eliminada por la entidad, impide arribar a la certeza que exige el legislador para sancionar al servidor estatal, y no queda otra alternativa que resolverla bajo el principio rector de la ley disciplinaria, que privilegia la presunción de inocencia, y en esa dirección consagra que «Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla» […] En criterio de la Sala, resulta entendible que la consignación no apareciera registrada en el movimiento operacional del día de la transacción, puesto que, como lo asegura el actor, no recibió el dinero, lo devolvió a la persona que intentó consignarlo, junto con el comprobante sellado y firmado por él, en lo que reconoce que se equivocó. Por consiguiente, lógico es que el dinero no entrara al Banco. […] Para esta Colegiatura adquiere sentido el hecho de que no figurara sobrante al final de la gestión bancaria del día, por la misma razón de que, según el actor, no recibió el dinero, lo devolvió a la persona que pretendió consignarlo. […] De modo que las inferencias del Banco se tornan inválidas desde el punto de vista de la lógica formal y ninguna prueba de las existentes conduce a la categórica afirmación de que el señor (…) dispuso para sí del dinero en cuestión, ni se evidencian las coincidencias que la entidad dice existir para llegar a las conclusiones que formula. […] [S]in ninguna prueba, porque no la hay dentro del expediente que demostrara con certeza la responsabilidad del actor, más allá del error de procedimiento que reconoce, el Banco concluyó: «Bajo el contexto de estas circunstancias plenamente demostradas es que se deduce que el investigado recibió el pago, no lo registró, hizo desaparecer el comprobante que reposa en la oficina y dispuso arbitrariamente de los dieneros», cuando lo cierto es que con el precario material probatorio que recaudó, no se evidencia nada «plenamente demostrado» acerca de la sustracción del dinero por parte del señor (…) cuanto menos que actuara con dolo.

Agrega la Sala que la entidad incurrió en prejuzgamiento, otra forma de violación del principio constitucional de la presunción de inocencia del demandante, habida cuenta de que la formulación de pliego de cargos no fue provisional, sino concluyente (…) sin que durante el curso de la investigación disciplinaria se decretara alguna prueba adicional para profundizar en los hechos, o al menos para comprobar o refutar el dicho del actor en el sentido de que no fue la persona que se apoderó del dinero que se pretendía consignar.

La correcta apreciacion de las pruebas bajo las reglas de la sana crítica es un deber consustancial a los derechos al debido proceso, defensa y justicia material y a la prevalencia del derecho sustancial, a los que se opone la valoración sesgada que realizó la entidad. INCONGRUENCIA ENTRE EL TIPO DISCIPLINARIO Y LA SUSTENTACIÓN FÁCTICA / TIPICIDAD / DERECHO DE DEFENSA / DEBIDO PROCESO [L]a entidad sancionó al actor por la falta disciplinaria descrita en el artículo 48 (ordinal 3°) de la Ley 734 de 2002, consistente en «Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio», pero la sustentación fáctica se apoyó en supuestos de hechos que no corresponden al tipo disciplinario atribuido, sino a alguna de las modalidades del delito de peculado (…) aplicable como falta al procedimiento disciplinario, por remisión del mismo artículo 48 (ordinal 1°).

Destaca la Sala que en la Ley 734 de 2002 la apropiación de recursos estatales (peculado) y el incremento patrimonial injustificado están consagrados como faltas disciplinarias separables en distintos ordinales del artículo 48 de esta Ley: la primera, en el ordinal 1° por vía de remisión al Código Penal y el segundo, consagrado directamente en el ordinal 3°.

No obstante, el Banco, en una mixtura ilegal de tipos disciplinarios, atribuyó al actor el cuestionado incremento patrimonial injustificado, pero lo sustentó en lo que para la ley se trata materialmente de peculado, al acusarlo (…) al parecer se apropió de los dineros provenientes del recaudo de una consignación a la cuenta convenio del Fondo Nacional del Ahorro (…) así lo demuestran las pruebas documentales antes descritas» […] Lo anterior se traduce en violación de los derechos al debido proceso, defensa y contradicción, habida cuenta de que no resulta permisible imputar una falta disciplinaria con supuestos de hecho que corresponden a otra, como ocurre en el sub lite.

Con todo, el Banco tampoco demostró incremento patrimonial al actor, como se precisó en párrafos anteriores de este fallo. Esta Sala ha sostenido que el incremento patrimonial injustificado, como falta disciplinaria, tiene dos componentes cuyos destinatarios y cargas probatorias son diferentes. El primero, radica en cabeza del Estado, que tiene el deber de demostrar al disciplinado el incremento patrimonial como servidor público; y el segundo, a cargo de dicho servidor a quien le corresponde explicar y sustentar que tal incremento tiene causa legal, de lo contrario incurre en la ilicitud sustancial o tipicidad descrita en la norma. […] En el asunto sub examine la entidad no demostró, en modo alguno, que el actor se apropiara del dinero en cuestión, lo que descarta de plano el aludido incremento de su patrimonio […] también reviste importancia reiterar el hecho de que tal consignación no fue realizada por el demandante como resultado de que reconociera que sustrajo el dinero, o de la investigación disciplinaria, sino (…) «porque considero que si la señora hace su reclamación fue porque tiene un soporte y yo debo responder porque esa consignación está sellada, con mi firma y sello.» […] En suma, no se demostró durante la actuación administrativa que el actor incrementara injustificadamente su patrimonio, que fue la única falta disciplinaria atribuida.

De los supuestos fácticos y jurídicos narrados emerge, entonces, que no se demostró la responsabilidad disciplinaria del demandante por ausencia de prueba en su contra; la falta disciplinaria fue irregularmente imputada, dado que no corresponde a la adecuación típica de la conducta y las pruebas recaudadas fueron indebidamebe apreciadas. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REINTEGRO AL EMPLEO / PERJUICIOS MORALES / ELIMINACIÓN DE ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS La Sala no accederá al reintegro deprecado, por cuanto en el momento de ser destituido, el actor se hallaba retirado del servicio por vencimiento del contrato de trabajo a término fijo. […] El actor pide, de igual modo, que se condene a la entidad al pago indexado de los perjuicios morales y a la vida de relación (…).

Sin embargo, más allá de la sola pretensión, no desarrolló el correspondiente concepto de violación; no aportó con la demanda, ni solicitó en ella la práctica de prueba alguna para demostrar tales perjuicios. En consecuencia, no se ordenará su reconocimiento y pago. […] Por resultar procedente, se ordenará al Banco Agrario de Colombia S. A. que elimine de sus registros la anotación de la sanción disciplinaria impuesta al demandante, de conformidad con la motivación, y solicite, en forma inmediata, lo propio de la Procuraduría General de la Nación, para cuyo efecto le anexará copia de esta providencia. FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 6 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 9 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 20 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 128 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONSTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00375-00(1411-11) Actor: CARLOS AUGUSTO FUENTES GÓMEZ Demandado: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S. A. Referencia: SANCIÓN DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD POR 10 AÑOS Agotado el trámite procesal de instancia y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala se ocupa de dictar sentencia de mérito dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 105 a 119). El señor Carlos Augusto Fuentes Gómez, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), demanda al Banco Agrario de Colombia S. A., para que se acojan las pretensiones que en apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declaren nulos: i) el acto administrativo de 18 de mayo de 2010[1], proferido por el coordinador de la oficina de control disciplinario interno del Banco Agrario de Colombia S. A, a través del cual lo sancionó con destitución e inhabilidad por 10 años; y ii) la decisión de 2 de diciembre del mismo año[2], emitida por el presidente de la entidad, con la que confirmó la sanción. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al Banco a que lo reintegre al empleo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría y remuneración; le pague, en forma indexada, los perjuicios morales y a la vida de relación por valor de $535.000.000,00, y las costas y agencias en derecho; que cancele de sus registros los correspondientes antecedentes disciplinarios y los efectuados ante las diferentes entidades estatales. 1.3 Hechos.

Afirma el demandante que laboró en el Banco Agrario de Colombia S. A., regional Bogotá, desde el 23 de enero de 2006 hasta el 22 de julio de 2010, en el cargo de cajero. Que se le investigó y sancionó disciplinariamente porque recibió, el 4 de febrero de 2009 en la oficina de Facatativá, una consignación por $300.000,00 de una persona que compareció a realizarla a nombre de la señora María Santos Palacios de Gómez, para abono en la cuenta 33192000070- 9 del Fondo Nacional de Ahorro; pero devolvió el dinero junto con el comprobante de consignación que había sellado y firmado por error, debido a que el ciudadano no presentó el código de barras para capturar la operación bancaria.

Meses después, la mencionada señora formuló reclamación en razón a que no le apareció el depósito del dinero en su cuenta del mencionado Fondo, ante lo cual el Banco sancionó al actor, puesto que lo responsabilizó de apropiarse del capital y de incrementar injustificadamente su patrimonio en esa suma. Que, no obstante, «ante la información suministrada por la Doctora MARISEL Subditectora de la Oficina de Facatativa de que no había encontrado nada en la contabilidad, el señor CARLOS AUGUSTO FUENTES decidió consignar los $300.000,00 a la cuenta de la señora en el FONDO NACI ONAL DEL AHORRO, el día 25 de septiembre de 2009, en la Oficina de Funza» (f. 110).

Agrega que durante el procedimiento disciplinario se escuchó al actor en versión libre sin la asistencia de apoderado, que es un derecho irrenunciable, pese a que haya manifestado en ese momento que no deseaba hacer uso de él, y no hubo ningún testigo que evidenciara que existió presión por parte del funcionario que realizó la diligencia. Que no tuvo oportunidad de analizar sus respuestas con el debido juicio.

Que el hecho de haber consignado posteriormente el dinero por el actor demuestra lo importante que era para él consevar su empleo, «ya que inmediatamente se enteró de la situación por parte de la Directora Operativa de la Oficina de Faca, se comunicó con la Oficina de Seguridad bancaria donde le recomendaron que lo mejor era pagar, consignación que realizó inmediatamente de buena fe pensando que este acto sería tenido encuenta por el Banco» (f. 109).

Que no se llamó a declarar a la quejosa Palacios de Gómez y tampoco se tuvieron en cuenta las grabaciones de la cámara de seguridad de su puesto de trabajo del día de los hechos. Aduce que en ningún momento el actor afirmó que se hubiera apropiado del dinero, puesto que no lo hizo y no existe prueba en tal sentido. Por consiguiente, no existío el incremento patrimonial reprochado.

Solicita que se le exonere de responsabilidad. Hace un relato del trámite de la actuación disciplinaria hasta la expedición de los actos acusados. 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. El Banco Agrario de Colombia S. A., en primera y segunda instancias, sancionó al demandante en 2010 con destitución e inhabilidad por 10 años, como trabajador oficial vinculado por contrato a término fijo, mientras se desempeñaba como cajero en la oficina de Facatativá (Cundinamarca).

Lo anterior por cuanto el 4 de febrero de 2009 recibió en la oficina de ese municipio una consignación por $300.000,00 que pretendía realizar un tercero a nombre de la señora María Santos Palacios de Gómez, para abono en la cuenta 33192000070-9 del Fondo Nacional de Ahorro; pero no le dio trámite en razón a que la persona no presentó el código de barras para ingresar la operación al sistema; en consecuencia, dice, devolvió el dinero junto con el comprobante de consignación que ya había sellado y firmado.

En septiembre del mismo año, la mencionada señora presentó reclamación, en vista de que no se reflejaba el despósito en su cuenta ante el Fondo. El accionante adujo que con la finalidad de conservar su empleo y de no perjudicar a la ciudadana, «decidió consignar los $300.000,00 a la cuenta de la señora en el FONDO NACONAL DEL AHORRO, el día 25 de septiembre de 2009, en la Oficina de Funza» (f. 110).

El Banco responsabilizó y sancionó al actor de apropiarse del dinero. Le atribuyó la falta gravísima y dolosa de incremento patrimonial injustificado en favor propio, por $300.000,00, de conformidad con el artículo 48 (ordinal 3°) de la Ley 734 de 2002; arribó a esta determinación a partir de inferencias derivadas de un mínimo acervo probatorio recaudado, del que aseguró que «se deduce que el investigado recibió el pago, no lo registró, hizo desaparecer el comprobante que reposa en la oficina y dispuso arbitrariamente de los dineros, que finalmente tuvo que reintegrar siete meses después cuando se estableció por el Fondo la inexistencia del pago» (sic para toda la cita ) [f. 61]. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

El actor considera que los actos demandados son violatorios de los artículos 1, 2 y 29 de la Constitución Política, por falta de aplicación; y 5, 6, 8, 9, 23, 127 (inciso 5°) y 163 de la Ley 734 de 2002. En procura de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados, además de lo expresado en los hechos de la demanda, formula el cargo de falta de motivación, puesto que hay dudas acerca de la responsabilidad del actor y el Banco «sin más lo acusó de apropiarse de ese dinero, sin que existiera una prueba fehaciente» (f. 112).

Asegura que el pilar de la sanción en las dos instancias fue el hecho de que «si el usuario aportó el comprobante de consignación, es dado concluir que dicha operación se realizó» (f. 112), lo que, a su juicio, resulta ser un argumento pobre para determinar la falta gravísima y dolosa atribuida. La entidad bancaria omitió revisar los videos de seguridad para verificar si en realidad el actor se apropió del dinero.

Concluye que no existe prueba de que el señor Fuentes Gómez se apoderara de esos recursos y mucho menos incrementado su patrimonio con una suma tan irrisoria; que se trató de un error operacional, el cual nunca debió calificarse como falta gravísima y dolosa, imputación que, por demás, desde el mismo momento de la apertura de la investigación disciplinaria tuvo el carácter de permanente, no provisional, es decir, que se le tenía como responsable desde el principio de la actuación, de modo que poco o nada importó lo que manifestara en su defensa.

Añade que se vulneró el debido proceso, debido a que durante la versión libre el actor no estuvo acompañado de apoderado, que garantizara sus derechos. Que la duda debe resolverse a favor del accionante; el hecho de que haya puesto el sello y el «chulo» de recibido en el comprobante de consignación, no prueba que se apropiara del dinero, sino que se trató de un error en la operación. Asegura que no hay en el expediente administrativo elementos que ofrezcan certeza de la responsabilidad disciplinaria del accionante, lo que abre paso a la aplicación del principio de favorabilidad o in dubio pro operario. 1.5 Contestación de la demanda (f. 131).

El Banco Agrario de Colombia S. A. guardó silencio. 1.6 Período probatorio (ff. 132 a 133). A través proveído de 16 de febrero de 2012, se abrió el proceso a pruebas y se tuvieron en cuenta los documentos allegados con la demanda. La entidad aportó copia del expediente de la investigación disciplinaria con oficio de 17 de agosto de 2012 (f. 142). 1.7 Alegatos de conclusión (f. 245).

Con auto de 28 de marzo de 2014, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y recibir concepto del Ministerio Público, oportunidad que no fue aprovechada por este último. 1.8 Parte demandante (ff. 158 a 163). Insiste el apoderado en que no hay prueba en el expediente que ofrezca certeza del hecho constitutivo de falta disciplinaria atribuido al actor y mucho menos que actuara con dolo.

Reitera los argumentos que presentó en el escrito de la demanda. 1.9 Parte demandada (164 a 171). La entidad, por medio de apoderada, aduce que el actor fue hallado responsable de la falta por la cual se sancionó y que la actuación administrativa se desarrolló en legal forma, con respeto de las garantías sustanciales. Agrega que las pruebas recaudadas demuestran que el señor Fuentes Gómez se apropió de la suma de dinero en cuestión. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. Conforme a la preceptiva de los numerales 1 y 13 del artículo 128 del CCA y lo dispuesto por la sección segunda del Consejo de Estado en autos de 4 de agosto de 2010[3] y 18 de mayo de 2011[4], este último complementario del primero, esta Colegiatura es competente para conocer en única instancia de las controversias como la presente, en las que se impugnan sanciones disciplinarias administrativas que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio o suspensiones en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía, siempre y cuando se trate de decisiones proferidas por autoridades nacionales[5]. 2.2 Actos acusados. 2.2.1 Acto administrativo de 18 de mayo de 2010[6], proferido por el coordinador de la oficina de control disciplinario interno del Banco Agrario de Colombia S. A., a través del cual sancionó al actor con destitución e inhabilidad por 10 años. 2.2.2 Decisión de 2 de diciembre del mismo año[7], emitida por el presidente del mencionado Banco, con la que confirmó la sanción. 2.3 Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si los actos acusados se expidieron con infracción de las normas citadas en la demanda, con violación del debido proceso por indebida apreciación de las pruebas y defecto sustantivo por incongruencia entre el tipo disciplinario imputado y la sustentación fáctica, de conformidad con lo indicado en los hechos y en los cargos que se logran extraer del libelo introductorio. 2.4 Pruebas relevantes.

Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en la demanda: i) El señor Carlos Augusto Fuentes Gómez se vinculó al Banco Agrario de Colombia S. A. como trabajador oficial el 23 de enero de 2006, mediante contrato de trabajo a término fijo, que culminó el 22 de julio de 2010, de conformidad con las certificaciones laborales expedidas por la entidad, que reposan en los folios 3 y 146 del expediente.

En el momento de los hechos investigados, se desempeñaba como cajero en la oficina de Facatativá (Cundinamarca) [f. 12]. ii) Obra fotocopia del comprobante de consignación de cheques locales 4566064, del Banco Agrario de Colombia S. A., a nombre de María Palacios, de 4 de febrero de 2009 por $300.000,00 con sello de recibido en la oficina de Facatativá (f. 3, c. de pruebas). iii) Reposa copia de la versión libre rendida el 6 de octubre de 2009 por el demandante (ff. 18 y 19, c. de pruebas). iv) El 6 de octubre de 2009 el actor dirigió al coordinador disciplinario del Banco un oficio en el que le expresó: «De manera atenta le informo que el día 25 de septiembre del año en curso le fue aplicada una consignación por valor de $300.000,00 al fondo nacional del ahorro, a nombre de la señora MARÍA SANTOS PALACIOS DE GÓMEZ, puesto que considero que la cliente no debe resultar afectada por los errores operativos que se puedan presentar en mi cargo como cajero» (sic para toda la cita) [ff. 20 y 21].

Anexó copia del comprobante de consignación. v) Milita en el expediente copia de la investigación disciplinaria desarrollada por el Banco Agrario de Colombia S. A. contra el actor, que motivó la expedición de los actos administrativos demandados (cuaderno 2). Lo aportó la entidad con oficio recibido en la Corporación el 21 de agosto de 2012 (f. 142) A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver cada uno de los cargos planteados en la demanda. 2.5 Debido proceso en el procedimiento disciplinario.

Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.

Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.

Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes[8]: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias[9]: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” [10]. 2.6 Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en la demanda.

La Sala accederá a las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: 2.6.1 Indebida apreciación de pruebas. Las pocas recaudadas durante la actuación disciplinaria no ofrecen certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del actor. Se valoraron en forma sesgada para imponer la sanción. Acerca de la apreciación de las pruebas, la Ley 734 de 2002 preceptúa: «Artículo 140.

Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta»; «Artículo 142. PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado».

Para la Sala los medios probatorios que se acopiaron durante la actuación administrativa no ofrecen certeza, individualmente ni en conjunto, sobre la responsabilidad del demandante por la falta sancionada. La realidad material que emerge de lo probado debe ser apreciada como legalmente corresponde, según la ley disciplinaria, es decir, que la finalidad de este procedimiento «es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen», como lo dispone el artículo 20 de la mencionada Ley 734, y al mismo tiempo tener en cuenta que la sanción disciplinaria «tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la función pública», como lo instituye el artículo 16 ibidem.

El cargo por el que resultó sancionado el demandante, se lo formuló el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Banco Agrario de Colombia S. A., el 29 de septiembre de 2009, así: [S]e incurrió en la falta disciplinaria gravísima contemplada en el inciso segundo del numeral 3° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que describe como tal el: “Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio…” Lo precedente por cuanto es evidente que el funcionario CARLOS AUGUSTO FUENTES GOMEZ, en su condición de cajero de la Oficina Facatativa de la Entidad a quien se vinculara a esta investigación, aprovechando sus funciones de caja, al parecer se apropió de los dineros provenientes del recaudo de una consignación a la cuenta convenio del Fondo Nacional del Ahorro, por valor de $300.000, el día 4 de febrero de 2009, así lo demuestran las pruebas documentales antes descritas, aunado lo anterior a que no reportó sobrante alguno en la caja o en la fecha, como el mismo disciplinado lo acepta en su versión libre y espontanea.

De lo que refleja hasta ahora que existió un incremento injustificado en favor propio de dicho implicado, tal y como lo reza la norma en comento. De lo que se concluye que el implicado, incrementó injustificadamente su patrimonio en favor propio, tal y como lo reza la norma en comento, con el hecho objeto de investigación disciplinaria, así siete meses después haya reintegrado el valor del faltante, cuando el Banco recibió la reclamación, se enteró de los hechos y el cajero CARLOS AUGUSTO FUENTES GOMEZ, ante la reclamación que le hizo el Banco procedió a efectuar el pago aludido.

Así las cosas, se cumple con el primer requisito sustancial, aspecto objetivo, para proferir pliego de cargos en contra del funcionario CARLOS AUGUSTO FUENTES GOMEZ dentro de la presente actuación, por los hechos antes descritos (f. 16) […]

6. NATURALEZA DE LA FALTA Y FORMA DE CULPABILIDAD Encuentra este operador disciplinario que el disciplinado CARLOS AUGUSTO FUENTES GOMEZ, está posiblemente incurso en la FALTA GRAVÍSIMA contemplada en el inciso segundo, numeral 3º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, misma que fue cometida a título de DOLO, ya que al parecer el funcionario conocía la ilicitud de su conducta y quiso su realización. En mérito de lo expuesto, el Coordinador Disciplinario de la Regional Bogotá del Banco Agrario, en usos de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE

PRIMERO: FORMULAR PLIEGO DE CARGOS a CARLOS AUGUSTO FUENTES GOMEZ, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 80.062.004, en su condición de cajero de la Oficina Facatativá del Banco Agrario de Colombia S.A. para la época de los hechos, de conformidad con los argumentos expuestos en precedencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior determinación, LLAMAR A RESPONDER DISCIPLINARIAMENTE servidor púbico (sic), como posible responsable CARLOS AUGUSTO FUENTES GOMEZ de la comisión de la FALTA GRAVÍSIMA, descrita en el enciso segundo del numeral 3º, artículo 48 de la ley 734 de 2002, falta cometida a titulo de DOLO, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar aquí enunciadas (sic para toda la cita) [ff. 18 y 19].

En el acto sancionatorio de primera instancia la entidad expuso: 8.2 De la ilicitud sustancial […] En el caso particular la falta gravísima es endilgada a CARLOS AUGUSTO FUENTES GOMEZ, además de estar materialmente consolidada, fue antijurídica, por cuanto existió incremento patrimonial injustificado, producto del no recaudo de una consignación a la cuenta convenio del Fondo Nacional del Ahorro, por valor de $300.000, el día 4 de febrero de 2009, tal y como lo demuestran las pruebas documentales allegadas al plenario; aunado lo anterior a que no reportó sobrante alguno en la caja en la fecha, tal y como el mismo disciplinado lo aceptó en su versión libre y espontánea. […] 8.3 De la prueba sobre la responsabilidad […] El aspecto subjetivo de la responsabilidad se encuentra más que satisfecho, en contra del implicado CARLOS AUGUSTO FUENTES GOMEZ, toda vez que existe prueba al plenario que dicho funcionario realizó la operación y como consecuencia dio a cabalidad el sello como señal de recibido el valor del recaudo objeto de investigación, lo que hace que su responsabilidad se encuentre comprometida en los hechos. […] Lo cierto es que a la fecha se encuentra comprometida la responsabilidad del funcionario cajero CARLOS AUGUSTO FUENTES GOMEZ, por la reclamación del cliente a nombre de MARIA SANTOS PALACIOS DE GOMEZ, pues está probado documentalmente que la operación se realizó, que se le dio un sello de recibido a satisfacción del recaudo y que como consecuencia, el Banco debería responder como tal.

Además las explicaciones del cajero, son solo su mero dicho, aduciendo que sello y firma de consignación y no recibió el dinero, por cuanto la cliente no traía el comprobante de código de barras. Explicaciones que esta Coordinación no comparte, pues se reitera, existe prueba de un valor recibido, el cual fue sellado y firmado por el cajero, quien en ese mismo sentido lo acepta de ser de su autoría y por el cual deberá responder.

Aduce la defenda técnica que por el hecho de que el disciplinado CARLOS AUGUSTO FUENTES GOMEZ, haya reintegrado el dinero, no quiere decir que éste se haya apropiado del mismo. Sobre el particular hay que decir que el implicado reintegró los $300.000, cuando recibió la llamada de la Oficina Facatativa preguntándole o indagando sobre la operación, situación que de inmediato procedió al pago, cuando la operación sucedió tiempo atrás, recordemos que la operación se realizó el cuatro de febrero y el reintegro se realizó el 25 de septiembre, siete meses después, para que ahora diga que recuerda de la operación y le entregó la copia de la operación sellada y firmada, defensa que esta Coordinación no da credibilidad. […] Pues lo que sí sucedió y el proceso así lo determina fue que, cuando el implicado se vio comprometida (sic) con el reclamo de la oficina recaudadora de la operación indebida, procedió a reintegrar desde la Oficina Funza el valor del reclamo y busca como defensa al hecho un error operativo, para mitigar el hecho a que se venía en su contra.

Por lo tanto, el disciplinado sí incrementó en forma injustificada su patrimonio, pues si no aplica al sistema el valor del recaudo $300.000, necesariamente fueron a las arcas del cajero, pues si fuera lo contrario, al finalizar el día 4 de febrero de 2009, había reflejado un sobrante por dicho valor, hecho que no sucedió tal y como se probó en el expediente.

9. DE LA SANCIÓN A IMPONER […] Así las cosas, teniendo en cuenta que la falta es de naturaleza gravísima en atención al grado de culpabilidad, cometida a titulo de dolo, y a la perturbación que la misma produjo al servicio que presta la entidad, así como a la clase de sanción y el límite de la misma, tal y como lo regulan los artículos 44 y 46 de la Ley 734 de 2002, la sanción por imponer a CARLOS AUGUSTO FUENTES GOMEZ es la de DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE DIEZ (10) AÑOS, en el ejercicio del cargo, al hallársele como autora (sic) responsable de la falta disciplinaria gravísima norma descrita en el inciso segundo del numeral 3º del articulo 48 de la Ley 734 de 2002 (sic para toda la cita) [ff. 37 a 41].

Y, en la decisión de segundo grado, el Banco concluyó: Al estudiar con detenimiento el acervo probatorio resulta evidente que el sustento del fallo se fundó en tres circunstancias. La primera, que la consignación existió realmente, existiendo evidencia de la misma como fue la incorporación del soporte respectivo o cupón de consignación en poder del cliente, donde se observa que efectivamente el día 4 de febrero de 2009 se hizo una consignación en la oficina Facatativá, por $300.000, a la cuenta número 33192000070-9, cuyo titular era el Fondo Nacional del Ahorro, documento que aparece con sello y visado de caja.

Así mismo y de acuerdo con la información suministrada por el propio investigado en la diligencia de versión libre y espontánea, dicha operación se reconoce como existente, si se considera que el servidor público confirma que el sello y firma allí impresos son los que él utilizaba en sus operaciones como cajero en la oficina Facatativá del Banco.

El segundo aspecto consiste en que dicha consignación no apareció registrada en el movimiento operacional correspondiente al día en que fue realizada. El tercer aspecto en el que se sustenta el fallo consiste en que no obstante la existencia de la operación y pese al reclamo sobre su no aplicación a la cuenta del Fondo Nacional del Ahorro, no existe evidencia contable de que a 4 de febrero de 2009, se hubiese generado un sobrante en caja por el valor de la consignación. […].

En consecuencia, para la segunda instancia es clara la responsabilidad del investigado, dado que los elementos referenciados en párrafos precedentes, apuntan hacia una apropiación por parte del servidor público, pues no de otra forma se explica la coincidencia de los aspectos anotados. No es aceptable como simple casualidad el que se hubiera perdido el dinero y a la par el comprobante contable y que tampoco el cajero hubiera percibido un sobrante (f. 58). […] El apoyo de este planteamiento se basa en que ciertamente, no es en forma alguna coherente que una transacción cuya existencia se demostró plenamente durante la investigación, no haya quedado registrada en el aplicativo y no hubiese generado una alteración contable en el movimiento de la oficina para la fecha de los hechos.

En efecto, el soporte que demostró la existencia de la operación, estableció que el día 4 de febrero de 2009, se entregó en la caja número 1 de la oficina Facatativá, la suma de $300.000 para ser aplicada a la cuenta convenio 33192000070-9 cuyo titular es el Fondo Nacional del Ahorro. El hecho mismo que el investigado sellara y visara con su signo distintivo la transacción, es elemento significativo de que la operación se ejecutó, independientemente de que existiera una plantilla formateada con código de barras para este tipo de transacción con el Fondo.

Lo anterior se une al hecho de que la operación o movimiento diario no registró contablemente ningún sobrante, como era lógico que se hubiese presentado de no haber sido registrada la transacción por una omisión u error operativo (f.60). […] Bajo el contexto de estas circunstancias plenamente demostradas es que se deduce que el investigado recibió el pago, no lo registró, hizo desaparecer el comprobante que reposa en la oficina y dispuso arbitrariamente de los dineros, que finalmente tuvo que reintegrar siete meses después cuando se estableció por el Fondo la inexistencia del pago (sic para toda la cita) [f. 61] El accionante no discute que, como funcionario de la entidad, fue el responsable de atender la operación bancaria el 4 de febrero de 2009, cuando recibió de una persona a nombre de la señora María Santos Palacios de Gómez, en la caja 1 de la oficina Facatativá del Banco Agrario de Colombia S. A., la suma de $300.000 para aplicar a la cuenta convenio 33192000070-9, cuyo titular es el Fondo Nacional del Ahorro; hecho que objetivamente resulta difícil de desconocer, porque, por una parte, aparece el correspondiente comprobante de consignación en el folio 3 del cuaderno de pruebas; y, por la otra, así lo reconoció el demandante en su versión libre el 6 de octubre de 2009: «Se trata de un recaudo de $300.000, del fondo nacional de ahorro, recibido el 4 de febrero de 2009, la consignación según los documentos es de doña MARIA PALACIOS, recibido en la Oficina de Facatativá Cundinamarca del Banco, según la constancia visible a folio 3 la consignación de cheques locales, por dicho valor yo la recibí porque aparece el sello de caja y mi chulo, la caja número uno que estaba asignada a mí, pero eso se lo pagaron en efectivo» (sic) [f. 9].

Con todo, no se demostró durante la actuación disciplinaria que el actor sustrajera el dinero en cuestión; jamás lo aceptó en su versión libre, ni en ninguna otra prueba se evidenció tal comportamiento; siempre lo rechazó y explicó con fundamentos por qué no lo hizo, los cuales fueron desconocidos por el Banco; la sanción impuesta se sustentó, no en pruebas, sino en meras inferencias que no se desprenden necesariamente de los supuestos de hecho allegados al expediente.

La única prueba, a partir de la cual se estructura la sanción es la copia del comprobante de consignación (f. 3 del cuaderno de pruebas) y la aceptación de tal documento por parte del señor Puentes Gómez durante la versión libre (ff. 9 y 10); pero de ahí a tener por probado que se apropió del dinero dista mucho y no existe ninguna evidencia en tal sentido que ofrezca certeza de tal acusación. Así las cosas, emerge duda, que ahora debe resolverse en favor del actor, a partir de la aplicación de los principios de justicia material y de presunción de inocencia, este último consagrado en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002.

Pero, antes que eso, el artículo 142 de la misma ley impone que no se podrá proferir decisión sancionatoria sin que obre en el procedimiento prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. En el asunto sub examine la Sala echa de menos en los actos demandados el presupuesto de la certeza exigido por la ley, como elemento medular iusfundamental para sancionar al actor, lo que conduce a anularlos.

El demandante adujo con insistencia, tanto en sede administrativa como en la judicial, que no se apoderó del dinero de la aludida consignación bancaria de $300.000,00; asegura que al verificar que la persona que compareció al Banco a realizar la operación en nombre de la ciudadana en cuestión no traía el código de barras necesario para ello, le devolvió el dinero y equivocadamente también el formulario de consignación que había sellado y firmado con anticipación para adelantar trámite; reconoce que no ha debido devolver dicho comprobante en esas condiciones, es decir, sellado y firmado por él, pero que lo hizo por error.

Así, en la versión libre, aseguró: «PREGUNTADO: Usted considera que dicho proceder de entregarle una consignación sellada y firmada, está bajo el procedimiento del Banco? CONTESTÓ: No señor. Pero entre tantas funciones diarias se le van las luces y devuelve la consignación sellada» (f. 10). Lo cierto es que dentro del expediente tampoco hay prueba que demuestre lo contrario de lo afirmado por el empleado, en cambio, sí existen evidencias que dan credibilidad a su dicho, o, por lo menos, dejan duda significativa de sobre la responsabilidad que se le atribuye.

La carga de la prueba le correspondía al Banco, en desarrollo del mandato consagrado en el artículo 128 de la Ley 734 de 2002[11], no obstante, desconoció la presunción de inocencia y la invirtió en forma ilegal para exigirla a la parte débil, en este caso al disciplinado; así lo evidencia la Sala cuando en el acto sancionatorio de segundo grado, la entidad frente a la reclamación de la defensa sobre falta de prueba, adujo: «La defensa en su argumentación… no profundizó su estudio en lo concerniente a los aspectos inherentes a la tipicidad y la antijuridicidad o en nuestro caso ilicitud sustancial…» (f. 59) y sin respaldo fáctico concluyó en el mismo acto que «los elementos probatorios sí sugieren que la falta que se endilgó al trabajador fue eminentemente dolosa, toda vez que un análisis razonable de los mismos permiten establecer que el servidor a sabiendas de la ilicitud de su actuar, lo ejecutó de manera libre y voluntaria» (f.5 9), afirmación que no encuentra soporte en ninguno de los medios de prueba de los que componen el precario expediente.

En oficio dirigido al gerente del Banco el 18 de mayo de 2010, antes de que se expidiera el acto de segunda instancia, el señor Fuentes Gómez insistió en su inocencia, pidió su absolución disciplinaria y reiteró que «la persona que se presentó en mi caja a realizar el pago, porque cabe anotar que no fue personalmente la señora MARIA SANTOS PALACIOS DE GOMEZ quien realizó la operación, no traía con la consignación el código de barras y mientras yo se lo solictaba iba ingresando en el sistema los demás datos, al no presentarme el código de barras para ingresar con éxito la captura de la operación, le regresé la consignación junto con el dinero sin darme cuenta que esta ya se encontraba sellada» (negrilla de la sala) [f. 74].

Revisada la actuación administrativa, en ninguna pieza del expediente el actor reconoce haber tomado el dinero para sí, ni obra prueba que lo demuestre. Para el caso, la entidad desconoció el hecho determinante que fue una tercera persona la que concurrió al Banco a realizar la operación en nombre de la señora María Santos Palacios de Gómez, aun cuando no se estableció de quién se trató; lo cierto es que así lo afirmó el investigado en el precitado oficio y, además, desde la versión libre puso en evidencia que «de hecho dice la señora que ella no fue» (f. 19).

Esta situación no fue materia de investigación por la entidad y genera un vació probatorio que reviste importancia para la suerte del actor. El Banco no llamó a declarar a la señora Palacios de Gómez, puesto que su primera y principal preocupación era tener que responder con su patrimonio por el dinero de la ciudadana con fundamento en la copia de la consignación que ella presentó, «como señal de realizada la operación, por valor de $300.000,00 plena prueba para que el Banco deba responder por la consignación aludida» (f. 9), antes que llegar a la verdad material, en lo que se advierte responsabilidad objetiva, apreciación sesgada de las pruebas, máxime cuando la autoridad disciplinaria actuaba con poder dominante, como sujeto activo de la potestad sancionatoria y a la vez sujeto pasivo del daño económico y del desprestigio institucional.

En tal sentido, toma fuerza la versión del actor de que no incurrió en el desfalco, puesto que bien pudo ocurrir que el tercero que intentó realizar la consignación fallida a nombre de la mencionada señora, fuera la persona que se apropiara de ese capital, en vista de que tenía en su poder el comprobante de consignación debidamente diligenciado por el Banco y le resultaba fácil devolver a la interesada solo este último documento, con la convicción para ella de que el pago se efectuó en realidad.

Esta duda descarta por completo la certeza de que fue el actor quien se apoderó ilegalmente del dinero que se pretendía consignar. En términos de la jurisprudencia constitucional, si la justicia es un elemento fundante del nuevo orden constitucional, valor y principio constitucional que debe ser realizado como fin propio de la organización estatal, constituye un deber y no una mera facultad la posibilidad de que se decreten pruebas de oficio.

Naturalmente ello estará determinado por la necesidad de que se alleguen al proceso los elementos de juicio requeridos para que se adopte una decisión ajustada al derecho y a la equidad[12]. En lo que no existe duda es acerca de que la mencionada ciudadana fue quien presentó posteriormente la queja, en vista de que en su cuenta personal ante el Fondo Nacional de Ahorro no le apareció la consignación de los $300.000,00 y esta entidad, a su vez, formuló el requerimiento ante el Banco con fundamento en el aludido comprabante de consignación, pero esto tampoco constituye prueba de que el actor se apoderara del dinero (f. 29).

Por otra parte, refuerza la versión del actor, mientras que los argumentos de la entidad para sancionar se debilitan y desvanecen, el hecho de que estos resultan ilógicos a partir de las premisas que tuvo en cuenta para inferir responsabilidad. Lo anterior se evidencia en que el Banco, en el acto de segunda instancia, sintetizó que la sanción impuesta al señor Fuentes Gómez «se fundó en tres circunstancias», es decir, que no se apoyó en pruebas, sino que se trató de inferencias, cuya veracidad tampoco resulta ser consecuencia necesaria de los supuestos de hecho que invoca, como se explica a continuación. La entidad precisó tales circunstancias así: «La primera, que la consignación existió realmente, existiendo evidencia de la misma como fue la incorporación del soporte respectivo o cupón de consignación en poder del cliente, donde se observa que efectivamente el día 4 de febrero de 2009 se hizo una consignación en la oficina Facatativá, por $300.000, a la cuenta número 33192000070-9, cuyo titular era el Fondo Nacional del Ahorro, documento que aparece con sello y visado de caja.

Así mismo y de acuerdo con la información suministrada por el propio investigado en la diligencia de versión libre y espontánea, dicha operación se reconoce como existente, si se considera que el servidor público confirma que el sello y firma allí impresos son los que él utilizaba en sus operaciones como cajero en la oficina Facatativá del Banco» (f. 56).

Sin embargo, la apreciación integral de la pruebas no permite aseverar con certeza que la consignación del dinero se efectuó en realidad, puesto que no fue realizada por la propia quejosa, sino por un tercero, como se puso de presente en acápites anteriores de esta providencia, que bien pudo haberse aprovechando del error del actor de haberle devuelto el dinero con el comprobante de consignación diligenciado, por falta del código de barras, para apoderarse del dinero y entregar a la cuentahabiente solo el aludido recibo.

Así las cosas, el hecho de que el actor reconociera que firmó y selló el documento de ingreso, tampoco constituye plena prueba de haber recibido el dinero, como lo explicó. Esa duda, que no fue eliminada por la entidad, impide arribar a la certeza que exige el legislador para sancionar al servidor estatal, y no queda otra alternativa que resolverla bajo el principio rector de la ley disciplinaria, que privilegia la presunción de inocencia, y en esa dirección consagra que «Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla» (artículo 9 del Código Disciplinario Único).

Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que «si los hechos que constituyen una infracción administrativa no están debidamente probados en el expediente, o no conducen a un grado de certeza que permita concluir que el investigado es responsable, mal podría declararse culpable a quien no se le ha podido demostrar la autoría o participación en la conducta antijurídica» (sentencia C-244 de 1996, M, P, Carlos Gaviria Díaz)     Para la entidad, «El segundo aspecto consiste en que dicha consignación no apareció registrada en el movimiento operacional correspondiente al día en que fue realizada» (f. 57).

En criterio de la Sala, resulta entendible que la consignación no apareciera registrada en el movimiento operacional del día de la transacción, puesto que, como lo asegura el actor, no recibió el dinero, lo devolvió a la persona que intentó consignarlo, junto con el comprobante sellado y firmado por él, en lo que reconoce que se equivocó. Por consiguiente, lógico es que el dinero no entrara al Banco.

Por último, «El tercer aspecto en el que se sustenta el fallo consiste en que no obstante la existencia de la operación y pese al reclamo sobre su no aplicación a la cuenta del Fondo Nacional del Ahorro, no existe evidencia contable de que a 4 de febrero de 2009, se hubiese generado un sobrante en caja por el valor de la consignación. […].

En consecuencia, para la segunda instancia es clara la responsabilidad del investigado, dado que los elementos referenciados en párrafos precedentes, apuntan hacia una apropiación por parte del servidor público, pues no de otra forma se explica la coincidencia de los aspectos anotados. No es aceptable como simple casualidad el que se hubiera perdido el dinero y a la par el comprobante contable y que tampoco el cajero hubiera percibido un sobrante (f. 58).[…] El apoyo de este planteamiento se basa en que ciertamente, no es en forma alguna coherente que una transacción cuya existencia se demostró plenamente durante la investigación, no haya quedado registrada en el aplicativo y no hubiese generado una alteración contable en el movimiento de la oficina para la fecha de los hechos» (f. 60).

Para esta Colegiatura adquiere sentido el hecho de que no figurara sobrante al final de la gestión bancaria del día, por la misma razón de que, según el actor, no recibió el dinero, lo devolvió a la persona que pretendió consignarlo. De modo que las inferencias del Banco se tornan inválidas desde el punto de vista de la lógica formal y ninguna prueba de las existentes conduce a la categórica afirmación de que el señor Puentes Gómez dispuso para sí del dinero en cuestión, ni se evidencian las coincidencias que la entidad dice existir para llegar a las conclusiones que formula.

Por otra parte, desde el primer momento, el actor expresó que consignó posteriormente el dinero faltante en la cuenta de la señora María Santos Palacios de Gómez del Fondo Nacional del Ahorro, pero de este hecho tampoco se infiere que lo haya efectuado porque sustrajo el dinero, si se tiene en cuenta que, según lo afirmó en la versión libre, «La consigné porque me llamó la doctora MARISEL, la Subdirectora de la Oficina Facatativá y me dijo que no había encontrado nada en la contabilidad, yo ya estaba en Funza, entonces procedí a hacer la consignación, la hice en la Oficina de Funza, la hice en esos días pero no recuerdo la fecha» (f. 10).

De esta manifestación no se extrae que admita responsabilidad en la usurpación reprochada. Por el contrario, a partir de la presunción de la buena fe, de la cual no está excluido el actor, lo que se advierte, en principio, es una manifestación de responsabilidad por sus actos, que se evidencia con lo que aseguró desde la misma versión libre: «Yo hice la consignación a la cuenta de la señora en el Fondo Nacional de Ahorro, porque considero que si la señora hace su reclamación fue porque tiene un soporte y yo debo responder porque esa consignación está sellada, con mi firma y sello» (f. 10).

Posteriormente, el 28 de mayo de 2010, antes de que se emitiera el acto sancionatorio de segunda instancia de 2 de diciembre del mismo año, el investigado, en ejercicio del derecho que le confería el artículo (numeral 3) 90 de la Ley 734 de 2002 de «Presentar las solicitudes que consideren necesarias para garantizar la legalidad de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de los fines de la misma», formuló al gerente del Banco petición de absolución disciplinaria (que no tuvo en cuenta), en la que reiteró: «la persona que se presentó en mi caja a realizar el pago, porque cabe anotar que no fue personalmente la señora MARÍA SANTOS PALACIOS DE GÓMEZ quien realizó la operación, no traía con la consignación el correspondiente código de barras y mientras yo se lo solicitaba iba ingresando en el sistema los demás datos, al no presentarme el código de barras para ingresar con éxito la captura de la operación, le regresé la consignación junto con el dinero, sin darme cuenta que esta ya se encontraba sellada. […] Estas son algunas de las razones que me permiten reiterararle no solo con la razón sino tambien con el corazón que en este caso que se me sigue estoy seguro de no haberme apropiado de ningún dinero como lo expresé anteriormente, sino de un mal procedimiento en mi labor diaria, errores que como seres humanos estamos expuestos a cometerlos.

Por tanto le solicito señor presidente se estudie nuevamente mi caso y por tanto se me absuelva teniendo encuenta que siempre mis actuaciones han sido y serán honestas obrando bajo el principio de mi buena fe» (f. 74 del cuaderno de pruebas). Sin embargo, sin ninguna prueba, porque no la hay dentro del expediente que demostrara con certeza la responsabilidad del actor, más allá del error de procedimiento que reconoce, el Banco concluyó: «Bajo el contexto de estas circunstancias plenamente demostradas es que se deduce que el investigado recibió el pago, no lo registró, hizo desaparecer el comprobante que reposa en la oficina y dispuso arbitrariamente de los dieneros» (f. 9), cuando lo cierto es que con el precario material probatorio que recaudó, no se evidencia nada «plenamente demostrado» acerca de la sustracción del dinero por parte del señor Fuentes Gómez, cuanto menos que actuara con dolo.

Agrega la Sala que la entidad incurrió en prejuzgamiento, otra forma de violación del principio constitucional de la presunción de inocencia del demandante, habida cuenta de que la formulación de pliego de cargos no fue provisional, sino concluyente, en cuanto lo acusó así: «En el caso particular son varios los elementos que permiten inferir sin objeción alguna la presencia de una falta disciplinaria que desde ya se puede catalogar como gravísima a título de DOLO […] Con base en esta cadencia de elementos resulta indefectible aseverar que no existen dudas de que se incurrió en la falta disciplinaria gravísima contemplada en el inciso segundo del numeral 3° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002» (ff. 15 y 16), aseveración que, a rajatabla, tuvo por cierta en forma anticipada y se reprodujo en los actos sancionatorios, sin que durante el curso de la investigación disciplinaria se decretara alguna prueba adicional para profundizar en los hechos, o al menos para comprobar o refutar el dicho del actor en el sentido de que no fue la persona que se apoderó del dinero que se pretendía consignar.

La correcta apreciacion de las pruebas bajo las reglas de la sana crítica es un deber consustancial a los derechos al debido proceso, defensa y justicia material y a la prevalencia del derecho sustancial, a los que se opone la valoración sesgada que realizó la entidad. 2.6.2 Defecto sustantivo por incongruencia entre el tipo disciplinario imputado y la sustentación fáctica.

Como se precisó en apartados anteriores de esta providencia, la entidad sancionó al actor por la falta disciplinaria descrita en el artículo 48 (ordinal 3°) de la Ley 734 de 2002, consistente en «Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio», pero la sustentación fáctica se apoyó en supuestos de hechos que no corresponden al tipo disciplinario atribuido, sino a alguna de las modalidades del delito de peculado previstas en el título XV, capítulo I, del Código Penal, aplicable como falta al procedimiento disciplinario, por remisión del mismo artículo 48 (ordinal 1°).

Destaca la Sala que en la Ley 734 de 2002 la apropiación de recursos estatales (peculado) y el incremento patrimonial injustificado están consagrados como faltas disciplinarias separables en distintos ordinales del artículo 48 de esta Ley: la primera, en el ordinal 1° por vía de remisión al Código Penal[13] y el segundo, consagrado directamente en el ordinal 3°.

No obstante, el Banco, en una mixtura ilegal de tipos disciplinarios, atribuyó al actor el cuestionado incremento patrimonial injustificado, pero lo sustentó en lo que para la ley se trata materialmente de peculado, al acusarlo de que «el funcionario CARLOS AUGUSTO GOMEZ FUENTES, en su condición de cajero de la Oficina de Facatativá de la Entidad a quien se vinculara a esta investigación, aprovechando sus funciones de caja, al parecer se apropió de los dineros provenientes del recaudo de una consignación a la cuenta convenio del Fondo Nacional del Ahorro, por valor de $300.000, el día 4 de febrero de 2009, así lo demuestran las pruebas documentales antes descritas» (se destaca) [f. 16].

Lo anterior se traduce en violación de los derechos al debido proceso, defensa y contradicción, habida cuenta de que no resulta permisible imputar una falta disciplinaria con supuestos de hecho que corresponden a otra, como ocurre en el sub lite. Con todo, el Banco tampoco demostró incremento patrimonial al actor, como se precisó en párrafos anteriores de este fallo.

Esta Sala ha sostenido que el incremento patrimonial injustificado, como falta disciplinaria, tiene dos componentes cuyos destinatarios y cargas probatorias son diferentes[14]. El primero, radica en cabeza del Estado, que tiene el deber de demostrar al disciplinado el incremento patrimonial como servidor público; y el segundo, a cargo de dicho servidor a quien le corresponde explicar y sustentar que tal incremento tiene causa legal, de lo contrario incurre en la ilicitud sustancial o tipicidad descrita en la norma.

Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que «El incremento patrimonial debe entonces ser demostrado, en el caso a que alude la disposición impugnada, [numeral 4 del a Ley 200 de 1995] por la autoridad competente para investigar y sancionar al servidor público, pues la carga de la prueba le corresponde al Estado» (sentencia C- 310 de 1997, M. P. Carlos Gaviria Díaz).

El Consejo de Estado, en otro de sus pronunciamientos sobre la materia, concluyó: «Al Estado le corresponde acreditar la comisión de la referida falta disciplinaria, es decir, probar de manera clara y precisa la existencia del incremento patrimonial y exponer con fundamento en la información que tuvo en cuenta para demostrar éste, que no se advierten justificaciones razonables de dicha situación»[15].

En el asunto sub examine la entidad no demostró, en modo alguno, que el actor se apropiara del dinero en cuestión, lo que descarta de plano el aludido incremento de su patrimonio por $300.000,00, cuanto menos si, como lo puso de presente en el acto sancionatorio de primera instancia, «hay que decir que el implicado reintegró los $300.000, cuando recibió la llamada de la Oficina de Facatativá preguntándole o indagando sobre la operación, situación que de inmediato procedió al pago, cuando la operación sucedió tiempo atrás, recordemos que la operación se realizó el cuatro de febrero y el reintegro se realizó el 25 de septiembre, siete meses después» (f. 39).

Para este efecto, también reviste importancia reiterar el hecho de que tal consignación no fue realizada por el demandante como resultado de que reconociera que sustrajo el dinero, o de la investigación disciplinaria[16], sino porque como lo adujo en su versión libre: «Yo hice la consignación a la cuenta de la señora en el Fondo Nacional de Ahorro, porque considero que si la señora hace su reclamación fue porque tiene un soporte y yo debo responder porque esa consignación está sellada, con mi firma y sello.

La consigné porque me llamó la doctora MARISEL, la Subdirectora de la Oficina Facatativá y me dijo que no había encontrado nada en la contabilidad, yo ya estaba en Funza, entonces procedí a hacer la consignación, la hice en la Oficina de Funza, la hice en esos días pero no recuerdo la fecha» (f. 10); y en oficio dirigido al gerente del Banco encaminado a que le revocara la sanción de primera instancia, insistió: «Y lo segundo que la señora [María Santos Palacios de Gómez ] estaba consignando su ahorro programado para poder tener acceso a un crédito de vivienda a lo cual todo tenemos derecho y no tiene por qué verse afectada de ninguna manera» (f. 10).

En suma, no se demostró durante la actuación administrativa que el actor incrementara injustificadamente su patrimonio, que fue la única falta disciplinaria atribuida. De los supuestos fácticos y jurídicos narrados emerge, entonces, que no se demostró la responsabilidad disciplinaria del demandante por ausencia de prueba en su contra; la falta disciplinaria fue irregularmente imputada, dado que no corresponde a la adecuación típica de la conducta y las pruebas recaudadas fueron indebidamebe apreciadas.

Sin más consideraciones sobre el particular y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados se deben anular, al haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los amparaba y, en consecuencia, se ordenará el restablecimiento del derecho como se explica a continuación. 2.7 Restablecimiento del derecho. 2.7.1 Reintegro al empleo.

Solicita el accionante que se condene al Banco Agrario de Colombia S. A. a que lo reintegre al empleo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría y remuneración. La Sala no accederá al reintegro deprecado, por cuanto en el momento de ser destituido, el actor se hallaba retirado del servicio por vencimiento del contrato de trabajo a término fijo, que finalizó el 22 de julio de 2010 y no fue renovado, según consta en las certificaciones laborales que reposan en los folios 3 y 146 del expediente; es decir, que la sanción no constituyó la causa de terminación de la relacion laboral, habida cuenta de que aquella cobró ejecutoria en forma posterior, esto es, cinco meses después, el 22 de diciembre de 2010, cuando se notificó de la decisión administrativa de segunda instancia (f. 63), por lo que tampoco hay lugar a ordenar el pago de salarios y prestaciones, que, por demás, no los reclamó. 2.7.2 Perjuicios morales.

El actor pide, de igual modo, que se condene a la entidad al pago indexado de los perjuicios morales y a la vida de relación, que estima en $535.000.000,00. Sin embargo, más allá de la sola pretensión, no desarrolló el correspondiente concepto de violación; no aportó con la demanda, ni solicitó en ella la práctica de prueba alguna para demostrar tales perjuicios.

En consecuencia, no se ordenará su reconocimiento y pago. 2.8. Eliminación de antecedentes disciplinarios. Suplica el demandanate se ordene a la entidad que cancele de sus registros los correspondientes antecedentes disciplinarios y los efectuados ante las diferentes entidades estatales. Por resultar procedente, se ordenará al Banco Agrario de Colombia S. A. que elimine de sus registros la anotación de la sanción disciplinaria impuesta al demandante, de conformidad con la motivación, y solicite, en forma inmediata, lo propio de la Procuraduría General de la Nación, para cuyo efecto le anexará copia de esta providencia. 2.9 Otros aspectos procesales 2.9.1 Condena en costas.

No se procederá a ello respecto de la parte vencida, dado que en el prisma del artículo 171 del CCA no se advierte, en síntesis, abuso en la actuación, en la medida en que, como lo ha sostenido esta Corporación[17], la oposición a la demanda carece de temeridad porque quien la presentó le asiste un fundamento razonable. Tampoco se detecta una injustificada falta de colaboración o proceder con interés meramente dilatorio que conduzca a considerar que incurrió en una conducta reprochable que la obligue a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial. 3.9.2 Reconocimiento de personería. En vista de que el Banco Agrario de Colombia S. A. constituyó nueva mandataria, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria del poder visible en el folio 183.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Declárase la nulidad del acto administrativo de 18 de mayo de 2010, proferido por el coordinador de la oficina de control disciplinario interno del Banco Agrario de Colombia S. A., a través del cual sancionó con destitución e inhabilidad por 10 años al señor Carlos Augusto Fuentes Gómez; y de la decisión de 2 de diciembre del mismo año, expedida por el presidente de la entidad, con la que confirmó la sanción, conforme a la motivación. 2.° El Banco Agrario de Colombia S. A. deberá eliminar de sus registros la anotación de la sanción disciplinaria impuesta al demandante, de conformidad con la motivación, y solicitará, en forma inmediata, lo propio de la Procuraduría General de la Nación para cuyo efecto anexará copia de esta providencia. 3.º Niéganse las demás súplicas de la demanda. 4.º Sin condena en costas. 5.° La demandada dará cumplimiento al presente fallo conforme a lo previsto en los artículos 176 y 178 del CCA. 6.º Reconócese personería como nueva mandataria del Banco Agrario de Colombia S. A. a la profesional del derecho Yormary Loselye Vesga López, identificada con cédula de ciudadanía 51.609.655y tarjeta profesional de abogada 70.572 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder que obra en el folio 183. 7.º En firme esta providencia, archívense las diligencias, previas las constancias y anotaciones que sean menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folios 29 a 42. [2] Folios 53 a 62. [3] Sala plena de lo contencioso administrativo, sección segunda, auto de 4 de agosto de 2010, radicación 2010-00163-00 (1203-10), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [4] Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, auto de 18 de mayo de 2011, radicación 2010-00020-00 (0145-10), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [5] La señora presidenta de esta Corporación, a través de proveído de 8 de noviembre de 2019 (ff, 196 a 205), declaró que la competencia para conocer el presente asunto corresponde a la sección segunda, que no a la primera.

Lo anterior al decidir el conflicto negativo de competencia propuesto por la última (ff. 188 a 191). [6] Folios 29 a 42. [7] Folios 53 a 62. [8] Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). [9] Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C- 542 de 2010. [10] Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas. [11] «ARTÍCULO 128.

NECESIDAD Y CARGA DE LA PRUEBA. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado». [12] Corte Constitucional, sentencia C- 1270 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell. [13] «ARTÍCULO 48.Son faltas gravísimas las siguientes: 1.

Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo». [14] Ver sentencia de 30 de noviembre de 2017, expediente 11001-03-25-000- 2010-00123-00 (0942-2010). M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [15] Sentencia de 8 de mayo de 2014, sección segunda, subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 11001-03-25-000-2011-00037-00(0121-11). [16] La consignación fue realizada por el actor el 25 de septiembre de 2009 (f. 21, cuaderno de pruebas), antes de que se le abriera la investigación disciplinaria, el 29 siguiente (f. 6). [17] Sentencia de 18 de febrero de 1999; radicado10775, M. P. Ricardo Hoyos Duque.