CORRECCIÓN DE HOJA DE SERVICIOS- Improcedencia / CÓMPUTO DE TIEMPOS LABORADOS COMO MÚSICO DE LA BANDA DEL EJÉRCITO NACIONAL- Vigencia hasta el 30 de diciembre de 2004 El actor asegura que le asiste derecho a que se corrija su hoja de servicios, para que se tengan en cuenta todos los interregnos laborados para el Ejército Nacional como músico, pues, a su juicio, el artículo 1º de la Ley 103 de 1912, vigente al ingresar a esa fuerza, así lo impone, sin que tal prorrogativa se vea afectada por lo previsto en la Ley 928 del 2004.Sobre el particular, la Sala observa que no le asiste razón al accionante en su dicho, por cuanto, como lo expuso el a quo, solo podía asimilarse el tiempo desempeñado como músico al de militar desde su ingreso al Ejército Nacional hasta el 30 de diciembre de 2004, cuando entró en vigor la Ley 928, que derogó la prerrogativa consistente en que «Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares […] y se les computará en su hoja de servicios […] el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales», prevista en el artículo 1º de la Ley 103 de 1912, sin que sea dable, entonces, adicionar lapsos posteriores.
FUENTE FORMAL: LEY 149 DE 1896 / LEY 103 DE 1912 / LEY 928 DE 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01366-01(2842-18) Actor: ÓSCAR MAURICIO MORENO MARTÍNEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|25000-23-42-000-2016-01366-01 (2842-2018) | |Demandante |:|Óscar Mauricio Moreno Martínez | |Demandada |:|Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército| | | |Nacional | |Tema |:|Corrección de hoja de servicios; cómputo de | | | |tiempos laborados como músico de la banda del | | | |Ejército Nacional | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 1º de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 33 a 44). El señor Óscar Mauricio Moreno Martínez, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de los oficios 20155620418521:MDN- CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU-1.10 de 11 de mayo, 20155620530061: MDN-CGFM-CE- JEDEH-DIPER-SJU-1.10 de 12 de junio y 20155620809701:MDN-CGFM-CE-JEDEH- DIPER-SJU-1.10 de 25 de agosto, todos de 2015, por los cuales el Ejército Nacional negó «[…] la corrección y elaboración de una nueva hoja de servicio para la sumatoria del tiempo de servicio total prestado […] en la Banda de Música de dicha Institución […]».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) corregir «la hoja de servicios Nº 226 del 20 de febrero del 2014 y la elaboración de una nueva […] donde se reconozca el tiempo real que […] prestó ante el Ejército Nacional, es decir, veinte (20) años, cuatro (4) meses y veinticuatro (24) días como consta en la Resolución Nº 4296 del 13 de noviembre de 2013 por medio de la cual se reconoció y se ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación y no como equivocadamente quedo establecido en la hoja de servicios Nº 226, de once (11) años, ocho (8) meses y veintiocho (28) días» (sic);
(ii) conceder la asignación de retiro «en el grado de TENIENTE CORONEL, como Oficial o el de SARGENTO MAYOR, como Suboficial, a que tiene derecho, con fundamento a la Ley 103 de 1912»[1]; (iii) indexar los valores adeudados; (iv) pagar los perjuicios materiales y morales «por el no reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro en el grado de Sargento Segundo»; y (v) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA.
Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que prestó sus servicios por más de 20 años en la banda de músicos del Ejército Nacional, motivo por el cual el Ministerio de Defensa Nacional, a través de Resolución 4296 de 13 de noviembre de 2013, le reconoció pensión de jubilación. Que de conformidad con el artículo 1º de la Ley 103 de 1912, los miembros de dicha banda «se reputan militares […] y […] se les computará en su hoja de servicio tanto el tiempo que hayan estado en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886», por lo que «mediante Resolución Nº 0389 del 26 de febrero de 2014 el Ejército Nacional aprueba la hoja de servicios Nº.226 del 20 de febrero de 2014, asimil[ándolo] al grado de Sargento Segundo».
Dice que en «el complemento» de la citada hoja de servicios 226, esa fuerza certificó como lapso laborado 11 años, 8 meses y 28 días, cuando lo correcto es 20 años, 4 meses y 24 días, razón por la cual solicitó de la demandada, el 16 de abril de 2015, su corrección, lo que le fue negado por medio de los oficios acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos censurados el preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 29, 42, 48 y 53 de la Constitución Política, y las Leyes 149 de 1896 y 103 de 1912. Arguye que la Administración incurrió en aplicación indebida de la normativa aplicable y falsa motivación, comoquiera que en la hoja de servicios se consignó un tiempo de laborado inferior al real, lo que hubiera dado lugar al reconocimiento de la asignación de retiro a su favor en el grado de teniente coronel o, en su defecto, de sargento mayor del Ejército Nacional. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 55 a 62).
La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas. De igual modo, propuso la excepción denominada legalidad del acto administrativo demandado.
Asevera que «la asimilación al grado de Militar del personal de músicos, solamente opero hasta que estuvo vigente la Ley que le reconocida tal calidad (LEY 103 DE 1912), a partir del 30 de diciembre del 2004 que entro en vigencia la Ley 928 del 2004, la cual deroga en tu totalidad la norma anterior, lo que explica que para efectos de la referida asimilación al grado militar, en su hoja de servicios solamente se le reconoció el tiempo hasta el año 2004» (sic).
Que en virtud de lo anotado, «se hace imposible jurídicamente acceder a las pretensiones de la demanda en el sentido de que se liquide la pensión del demandante en el Grado de TENIENTE CORONEL o SARGENTO MAYOR», al paso que «LOS MÚSICOS NO SON MILITARES Y NO HAN INGRESADO NI PERMANECIDO EN LA ENTIDAD EN ESTA CALIDAD, NI HAN ESTADO BAJO EL RÉGIMEN MILITAR (DECRETO 1790 DE 2000), NI CUMPLEN CON LAS EXIGENCIAS DEL ARTÍCULO 51 […] DE LA MENCIONADA NORMA». 1.6 La providencia apelada (ff. 126 a 130).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), en sentencia de 1º de marzo de 2018, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que si bien «el actor ingresó a laborar al Ejército Nacional como miembro de la Banda de Música de la entidad cuando se encontraba vigente la Ley 103 de 1912, una vez fue derogada la norma, el beneficio solicitado desapareció del universo jurídico, es por ello, que el tiempo de servicios laborado como músico, solamente podía contabilizarse hasta la entrada en vigencia de la Ley 928/04, esto es, hasta el 31 de diciembre de 2004, como lo dispuso la entidad demandada en los actos acusados».
Sostiene que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, «[…] el demandante tenía derecho a la asimilación hasta el 31 de diciembre de 2004, derecho que fue reconocido por la entidad a través de la Resolución No. 03989 de 26 de febrero de 2014 […], en la cual le asigna el grado de Sargento Segundo, tiempos de servicios que se ven reflejados en el complemento de la hoja de servicios […], en la cual se computa el tiempo laborado desde su ingreso (1º de septiembre de 1993) hasta [el] 31 de diciembre de 2004 incluyendo la diferencia de año laboral y tres meses de alta para un total de 11 años, 8 meses y 28 días» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 138 a 145).
Inconforme con el anterior fallo, el accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que en casos como el aquí planteado resulta necesario atender el principio de favorabilidad y, en consecuencia, aplicar de manera retroactiva «[…] la Ley 103 de 1912, refiriéndose concretamente al tema de los miembros de las Bandas de Música del Ejército quienes se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicio el tiempo» desempeñado en tal ocupación. Que en diferentes decisiones judiciales se ha concluido que a los integrantes de las aludidas bandas que se encontraban vinculados al entrar en vigor la Ley 928 de 2004 (30 de diciembre del mismo año), «no se les debe suprimir los derechos adquiridos», máxime cuando ese personal siempre porta el uniforme como los demás miembros del Ejército Nacional, se desplaza en vehículos institucionales (terrestres, marítimos y aéreos) y debe estar disponible las 24 horas del día. II.
TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el demandante fue concedido con auto de 7 de mayo de 2018 (f. 147) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 20 de noviembre de 2019 (f. 152), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 10 de julio de 2020 (f. 158), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el actor[2]. 2.1.1 Accionante.
Pide revocar la decisión de primera instancia, para lo cual, además de reiterar los argumentos expuestos en el recurso, asevera que la accionada, al omitir certificar el período de servicios prestados que realmente corresponde, omite asimilarlo al «grado, en oficiales […] de Teniente Coronel y el de suboficiales al de Sargento Mayor». III.
CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[3], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional la corrección de su hoja de servicios con la inclusión de la totalidad del tiempo laborado como miembro de la banda musical de dicha fuerza, asimilado como militar, conforme a la Ley 103 de 1912; o por el contrario, no hay lugar a ello, dado que tal prerrogativa solo estuvo vigente hasta el 30 de diciembre de 2004, cuando entró en vigor la Ley 928 de ese año, que la derogó, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En primer lugar, cabe recordar que a través de la Ley 149 de 2 de diciembre de 1896[4], el legislador definió las recompensas militares como «las cantidades de dinero que se conceden por una sola vez a los miembros del Ejército y de la Armada de la República, como premio de actos ejecutados en servicio de la patria; y son pensiones militares las cantidades que se suministran de por vida y periódicamente a la misma clase de individuos, en atención al tiempo que hayan servido» (artículo 1º).
Luego, mediante la Ley 103 de 20 de noviembre de 1912[5], se aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas, que en lo atañedero a los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional, previó: Artículo 1.° Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907, como el que estuvieron al servicio de la República en las Bandas oficiales de los Estados Unidos de Colombia [se subraya].
Posteriormente, se expidió la Ley 107 de 21 de noviembre de 1928, por la cual «se aclaran las disposiciones vigentes sobre pensiones militares y se fijan unas asignaciones», cuyo artículo 2º preceptuó: Las pensiones o recompensas a que tuvieren derecho los antiguos miembros de las Bandas de Música del Ej[é]rcito de la República, según los artículo[s] 1º de la Ley 103 de 1912 y 13 de la Ley 102 de 1927, se decretar[á]n por la entidad encargada, de acuerdo con la cuantía que corresponda al mayor grado de asimilación militar reconocida en la respectiva hoja de servicios expedida por el Ministerio de Guerra, y serán pagadas por el Tesoro Nacional.
Conforme a lo anterior, los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional eran asimilados como militares para los efectos prestacionales de la Ley 149 de 1896, motivo por el cual el tiempo que hubieran laborado en tal calidad (que debe estar incluido en las hojas de servicios) sería computado, en igualdad de condiciones, como a los demás uniformados de esa institución de la fuerza pública.
Al respecto, esta Corporación, en sentencia de 24 de agosto de 2006[6], precisó: […] La demandante impetró la elaboración de la hoja de servicios con fundamento en los artículos 1º de la ley 103 de 1912, 23 de la Carta Política y demás normas concordantes del Código Contencioso Administrativo. […] En este punto no existe en la actualidad ninguna controversia porque la jurisprudencia reiterada de la Corporación, en especial la de la Sección Segunda, ha sido acorde en sostener que los miembros de las bandas de guerra y de música del Ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales.
En efecto, esta Corporación, con ponencia del Dr. Diego Younes Moreno, en sentencia de 20 de agosto de 1993, Expediente No. 5625, actores: Ana Flórez Tovar y otros, dijo: “Sobre el particular la Sala Plena del Consejo en fallo de 18 de septiembre de 1979, exp. 10035, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo dijo: Las transcripciones precedentes muestran cómo los miembros de las bandas de guerra del ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, y así como los militares propiamente tales trasmiten sus derechos prestacionales a sus causahabientes, igual cosa sucede con los civiles asimilados legalmente a aquellos”.
“5) Igual criterio expuso esta Sala en sentencia de 10 de Agosto de 1973, con ponencia del Dr. Eduardo Aguilar Vélez, en uno de cuyos apartes dijo: “Para la Sala la cuestión no ofrece mayor problema: Los miembros de las Bandas de música del ejército se reputan militares para efectos de obtener la pensión. Si esto es así y normas posteriores a la Ley 103 de l912, dispusieron que tales pensiones pudieran ser trasmitidas a los beneficiarios de los militares, resulta obvio y claro que esto comprende a las personas que se reputaban militares.
Así se desprende de los antecedentes que dieron origen a la Ley de 1912. A los miembros de las bandas de música al servicio del ejército debe considerárseles como militares en servicio activo. (…) Con el extracto de hoja de vida quedó demostrado que el señor RAMON VILLAMIZAR ORDUZ prestó sus servicios como músico (folio 53) y por ello se reputa como militar durante ese lapso para todos los efectos prestacionales, según lo define la ley y lo sostiene la jurisprudencia. Ahora bien, por medio de la Ley 928 de 2004, el Congreso de la República derogó expresamente, entre otras, las Leyes 103 de 1912 y 107 de 1928, «en cuanto se relacionen con la asimilación de servicios prestados por personal civil de las bandas de músicos del Ejército Nacional a servicios militares y demás normas que sobre la materia se hayan proferido con posterioridad para su aclaración, adición, desarrollo o aplicación».
La anterior disposición entró en vigor el 30 de diciembre de 2004, cuando fue expedida[7] y publicada[8], motivo por el cual es dable colegir que, para efectos de la asimilación del personal de la banda de música del Ejército Nacional como cuerpo militar, únicamente se puede contabilizar el tiempo trabajado con anterioridad a dicha fecha.
En este orden de ideas, se reitera, los miembros de las bandas musicales del Ejército Nacional solo tuvieron derecho a que los períodos laborados como tal fueran incluidos en la respectiva hoja de servicios en igualdad de condiciones a los demás militares de la institución hasta la expedición de la Ley 928 de 2004, la cual derogó todas las normas que permitían esa asimilación[9]. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 4296 de 13 de noviembre de 2013, a través de la cual el Ministerio de Defensa Nacional reconoció al actor pensión de jubilación, a partir del 15 de octubre del mismo año, en los términos de los Decretos 1214 de 1990 y 2743 de 2010, al haber prestado sus servicios como personal civil del Ejército Nacional entre el 1º de septiembre de 1993 y el 15 de octubre de 2013, esto es, por 20 años, 4 meses y 24 días (ff. 16 a 18). b) «COMPLEMENTO HOJA DE SERVICIOS» 226 de 20 de febrero de 2014, en el que la dirección de personal del Ejército Nacional certifica que el accionante, sargento segundo de esa institución, laboró como músico durante 11 años, 8 meses y 28 días (del 1º de septiembre de 1993 al 31 de diciembre de 2004, más 3 meses de alta y 1 mes y 28 días de «diferencia año laboral») [f. 20]. c) Resolución 389 de 26 de febrero de 2014, por cuyo conducto el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional aprueba «el complemento de la hoja de servicios [del demandante], asimilándolo a grado de Sargento Segundo, única y exclusivamente para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales […]» (f. 19). d) Escrito de 16 de abril de 2015, por medio del cual el actor pidió de la demandada corregir y elaborar una nueva hoja de servicios que «incluya la totalidad del tiempo laborado […] como músico tal y como lo establece la Resolución No. 4296 de 13 de noviembre de 2013 […], es decir, un total de veinte (20) años cuatro (4) meses veinticuatro (24) días […]» (ff. 12 a 14). e) Oficio 20155620418521:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU-1.10 de 11 de mayo de 2015, por el que la subdirección de personal del Ejército Nacional negó la solicitud citada en la letra precedente, para lo cual advierte que «la asimilación a grado Militar del personal de músicos, solamente operó hasta que estuvo vigente la Ley que les reconocía tal calidad (Ley 103 de 1912), a partir del 30 de [d]iciembre de 2004, que entró en vigencia la Ley 928 de 2004, la cual deroga en su totalidad la norma anterior, lo que explica que para efectos de la referida asimilación a grado Militar, en su hoja de servicios solamente se le reconoció el tiempo hasta el año 2004», en el grado de sargento segundo (ff. 2 y 3). f) Oficios 20155620530061:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU-1.10 de 12 de junio y 20155620809701:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU-1.10 de 25 de agosto, ambos de 2015, mediante los cuales la accionada confirmó el acto administrativo mencionado en el apartado anterior (ff. 4 a 11).
De las pruebas citadas en precedencia se desprende que (i) el accionante prestó sus servicios como personal civil del Ejército Nacional durante 20 años, 4 meses y 24 días (entre el 1º de septiembre de 1993 y el 15 de octubre de 2013, más 3 meses de alta), motivo por el cual la demandada, con Resolución 4296 de 13 de noviembre de 2013, le concedió pensión de jubilación, a partir del 15 de octubre de la misma anualidad, conforme a los Decretos 1214 de 1990 y 2743 de 2010;
(ii) mediante complemento a hoja de servicios 226 de 20 de febrero de 2014, aprobada con Resolución 389 de 26 de los mismos mes y año, dicha institución certificó que del anterior período solo 11 años, 8 meses y 28 días (esto es, del 1º de septiembre de 1993 al 31 de diciembre de 2004, más 3 meses de alta y 1 mes y 28 días de «diferencia año laboral») fueron asimilados a grado militar (sargento segundo); y (iii) el 16 de abril de 2015 el demandante reclamó de la accionada corregir y elaborar una nueva hoja de servicios, con la inclusión de la totalidad del tiempo trabajado para el Ejército Nacional, como quedó anotado en la aludida Resolución 4296 de 2013, negado con los oficios acusados.
En el asunto sub examine, el actor asegura que le asiste derecho a que se corrija su hoja de servicios, para que se tengan en cuenta todos los interregnos laborados para el Ejército Nacional como músico, pues, a su juicio, el artículo 1º de la Ley 103 de 1912, vigente al ingresar a esa fuerza, así lo impone, sin que tal prorrogativa se vea afectada por lo previsto en la Ley 928 del 2004.
Sobre el particular, la Sala observa que no le asiste razón al accionante en su dicho, por cuanto, como lo expuso el a quo, solo podía asimilarse el tiempo desempeñado como músico al de militar desde su ingreso al Ejército Nacional hasta el 30 de diciembre de 2004, cuando entró en vigor la Ley 928, que derogó la prerrogativa consistente en que «Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares […] y se les computará en su hoja de servicios […] el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales», prevista en el artículo 1º de la Ley 103 de 1912, sin que sea dable, entonces, adicionar lapsos posteriores.
Asimismo, tampoco resulta de recibo la afirmación según la cual la aplicación de la mencionada Ley 928 de 2004 vulnera derechos adquiridos del demandante, pues, bajo el entendido de que estos «solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos […] que el servidor ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependan del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene ningún derecho»[10] (se subraya), es claro que con esa normativa quedó determinado, como ya se dijo, que la asimilación de los períodos laborados por los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a servicios militares, solo ocurre hasta el momento en que estuvo vigente la norma que así lo permitía, de manera que no puede reprocharse tal afectación, como lo reclama el actor, dado que la demandada los contabilizó en los términos en que el legislador lo autorizó. En similares términos concluyó esta sala de decisión[11], que al analizar un caso análogo al que ahora nos ocupa, dijo: De lo anterior, se advirtió que al señor José Camilo Perdomo Sánchez con ocasión a la expedición de la Hoja de Servicios No. 224 del 20 de febrero de 2014, el Ejército Nacional complementó la original, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 103 de 1912, a efectos de asimilarlo al grado de Sargento Segundo, hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha que entró en vigor la Ley 928 de 2004, que derogó la referida ficción legal, y en ella se estableció como tiempos de servicios 12 años y 13 días, los cuales se encuentran consignados en la referida hoja de servicio, sin que sea viable tomar tiempos más allá de la mencionada fecha.
Ahora bien, en relación con los derechos adquiridos presuntamente vulnerados con la expedición de los actos administrativos demandados, el artículo 58 de la Constitución Política, dispone: “Modificado por el art. 1, Acto Legislativo No. 01 de 1999. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social (…).” La Corte Constitucional mediante la sentencia C – 314 de 2004, definió los derechos adquiridos como “(…) aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona.
Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas (…).” Así las cosas, los derechos adquiridos se originan bajo el amparo de una ley que la regula, es decir, cuando se verifica el cumplimiento de los supuestos normativos e ingresen definitivamente al patrimonio del titular, esto es, cuando la persona tenga un justo título.
Conforme a lo anterior, para la Sala con la expedición de los actos administrativos demandados, no se le vulneró el derecho adquirido alegado por el demandante en la apelación, en cuanto las prerrogativas consagradas en la Ley 103 de 1912 para los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional, con el objeto de asimilarlos a militares, estuvo vigente hasta el 30 de diciembre de 2004, fecha en la cual se entró en vigencia la Ley 928 de 2004, que derogó los beneficios allí consagrados; con fundamento en lo anterior, al no cumplir con los supuestos normativos que le crean el derecho, previo a su derogatoria, y teniendo en cuenta que estuvo vinculado hasta el 19 de julio de 2013, cuando fue retirado del servicio por tener derecho a la pensión de jubilación, se advierte que no es beneficiario de la ficción legal referida (asimilación) con posterioridad al 30 de diciembre de 2004, tiempo pretendido por el señor José Camilo Perdomo Sánchez para asimilar, razón por la cual no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, conforme así lo encontró probado el a quo en la sentencia recurrida.
Por tanto, se negará la exigencia del demandante de asimilar los lapsos trabajados como miembro de la banda musical del Ejército Nacional al de militar con posterioridad al 30 de diciembre de 2004, comoquiera que a partir de ese día fue derogada la Ley 103 de 1912, que así lo preceptuaba. Por último, dado que el actor en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[12], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionante, se revocará la condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 1º de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Óscar Mauricio Moreno Martínez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas impuesta al actor, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Pretensión excluida por el a quo en la etapa de saneamiento de la audiencia inicial, prevista en el numeral 5 del artículo 180 del CPACA, al advertir que «[…] al no haberse acreditado la solicitud previa ante la administración que permitiera a la misma estudiar de fondo la pretensión de reconocimiento de la asignación de retiro y con ello pronunciarse mediante un acto administrativo, no es viable [su] estudio […] en sede jurisdiccional, por cuanto existió un inadecuado agotamiento de la sede administrativa respecto a esta pretensión, circunstancia que constituye requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contenciosa, no obstante, esta decisión no impide continuar con el proceso con la pretensión relativa a la corrección y elaboración de una nueva hoja de servicio […]»; decisión que no fue objetada por ninguno de los extremos procesales (ff. 83 a 90). [2] Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [4] «Sobre recompensas militares». [5] Derogada por el artículo 1º de la Ley 928 de 2004. [6] C. P. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 11001-03-25-000-2001- 00273-01 (3896-01). [7] Según el artículo 2º de la Ley 928 de 2004, esta «rige a partir de la fecha de su promulgación». [8] Diario Oficial 45777 de 30 de diciembre de 2004. [9] Al respecto, ver fallo de 29 de mayo de 2020, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, C. P. César Palomino Cortés, expediente 25000-23-42-000-2016-01369-01 (5435- 2018). [10] Sentencias del Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, de (i) 17 de julio de 1995, expediente 7501, C. P. Dolly Pedraza de Arenas, y (ii) 19 de junio de 2008, expediente 11001-03-25-000-2006-00043-00 (867-06), C. P. Jaime Moreno García. [11] Fallo de 29 de mayo de 2020, expediente 25000-23-42-000-2016-01369-01 (5435 – 2018), C. P. César Palomino Cortés, demandante José Camilo Perdomo Sánchez, demandada Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).