INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / QUINQUENIO – No es factor de liquidación pensional La Sala reitera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este (como el actor) de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».Por tanto, comoquiera que Fonprecón, en las Resoluciones 963 de 27 de noviembre de 2012 y 742 de 17 de octubre de 2013, para calcular la pensión de jubilación del accionante tomó como período de liquidación el último año de servicios e incluyó factores salariales adicionales a los previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, tampoco hay lugar a examinar el valor en el que fueron tenidos en cuenta, en particular el quinquenio, máxime cuando no comporta ingreso base de cotización pensional NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00755-01(2995-18) Actor: CARLOS EDUARDO BUITRAGO VELANDIA Demandado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA (FONPRECÓN) |Medio de control |:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|25000-23-42-000-2015-00755-01 (2995-2018) | |Demandante |:|Carlos Eduardo Buitrago Velandia | |Demandado |:|Fondo de Previsión Social del Congreso de la | | | |República (Fonprecón) | |Tema |:|Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación| | | |conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores | | | |salariales que deben tenerse en cuenta en el | | | |ingreso base de liquidación pensional de persona| | | |beneficiaria del régimen de transición de la Ley| | | |100 de 1993 | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante (parcial) contra la sentencia de 29 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 31). El señor Carlos Eduardo Buitrago Velandia, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones 963 de 27 de noviembre de 2012 y 742 de 17 de octubre y 952 de 19 de diciembre, ambas de 2013, por la cuales se reliquidó la pensión de jubilación del actor por retiro definitivo del servicio. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado (i) reajustar la pensión de jubilación del demandante con el 75% de todos los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, en particular la prima especial de servicios y el quinquenio, a partir del 13 de diciembre de 2012, con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, cuyas diferencias deberán ser actualizadas;
(ii) devolver los aportes del sector privado que no fueron tenidos en cuenta en el reajuste pensional; (iii) pagar la actualización de las sumas concedidas en la Resolución 742 de 17 de octubre de 2013; y (iv) sufragar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. De manera subsidiaria, se condene al demandado a reconocerle pensión de vejez especial de periodista de conformidad con el Decreto 1281 de 1994, con una tasa de remplazo del 90%, desde el 13 de diciembre de 2012. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, porque al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y 15 de servicios; y laboró como periodista en la Cámara de Representantes. Que le fue reconocida pensión de jubilación, mediante Resolución 963 de 27 de noviembre de 2012, a partir del 15 de diciembre de 2011, pero sin inclusión de lo devengado durante el último año de servicios de acuerdo con la Leyes 33 y 62 de 1985, ni le dio aplicación al régimen previsto en el Decreto 1281 de 1994.
Dice que, por lo anterior, pidió la reliquidación de su prestación con todos los factores salariales recibidos durante el último año de labores, en particular la prima especial de servicios y el quinquenio, negada a través de oficio de 22 de abril de 2013. Que, a través de Resolución 742 de 17 de octubre de 2013, Fonprecón reajustó su prestación con el promedio de lo devengado del 13 de diciembre de 2011 al 12 de diciembre de 2012, sin embargo, se omitió nuevamente la prima especial servicios o semestrales y el quinquenio; decisión confirmada con Resolución 952 de 19 de diciembre del mismo año. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 2, 137 y 138 del CPACA; 1° de las Leyes 33 y 62 de 1985; 11, 36, 141, 273 y 288 de la Ley 100 de 1993; 31 del Decreto 3135 de 1968; 4 del Decreto 691 de 1994; 3 del Decreto 2709 de 1994 y 3 del Decreto 314 de 1994; y las sentencias T-235 y C-789 de 2002 de la Corte Constitucional.
Arguye que, de acuerdo con el derrotero jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, en particular en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, le asiste derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada con el universo de factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985. Asimismo, invoca el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, respecto de los intereses moratorios causados. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 64 a 71 vuelto).
La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros los comenta. Aduce que al accionante le fue concedida su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en los términos de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, pero no es dable tener en cuenta la prima especial de servicios, porque no fue certificada.
No obstante, advierte que, de acuerdo con el fallo SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, los emolumentos que integran la base de liquidación pensional son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 1.6 La providencia apelada (ff. 304 a 323). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante sentencia de 29 de junio de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] ni siquiera puede la Sala inferir de que [sic] operación aritmética resulta la suma de “$10’984.988” que el demandante afirma no se tuvo en cuenta, pues, visto el certificado de factores salariales visibles en los folios 171 y 172 del expediente, claramente se observa que por concepto de primas semestrales el demandante devengó los siguientes valores: i) prima semestral de diciembre de 2011 ($5.424.684); ii) prima semestral de junio de 2012 ($5.695.920) y, iii) prima semestral de diciembre de 2012 ($4.746.600.
Estos emolumentos de naturaleza salarial fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada para determinar el valor de la mesada pensional, siendo computados en una doceava (1/12) parte, lo que claramente se desprende de la Resolución No. 0742 de 17 de octubre de 2013, luego, no hay lugar a reliquidar la pensión por el concepto en mención».
Que «En lo que hace referencia al quinquenio, se observa que el mismo fue tenido en cuenta por valor de $13’390.000, pese a que la suma realmente devengada por el demandante correspondió a $21’698.738 […]», pero «[…] lo único que hizo la entidad demandada fue dar cumplimiento a la citada norma [artículo 18 de la Ley 100 de 1993], que ordena limitar el ingreso base de cotización a 25 SMLMV.
Por consiguiente, como quiera que para el año 2011 el referido tope de cotización correspondía a $13’390.000, la accionada no tenía otra posibilidad que incluir en el ingreso base de liquidación pensional el factor quinquenio por dicho valor, independientemente de que el mismo haya sido devengado en cuantía de $21’698.738, máxime cuando el Gobierno Nacional no ha regulado las cotizaciones superiores a 25 SMLMV.
En ese sentido no encuentra la Sala reproche alguno frente a esta actuación de FONPRECON». De igual modo, no se acreditó que haya devengado dicho emolumento en el año 2012. Por otro lado, en lo que atañe a la devolución de los aportes en pensiones por tiempo trabajado en el sector privado, arguye que «[…] como quiera que el dinero descontado al trabajador y al empleador a título de aporte pensional ingresa a un fondo común que no solo va a garantizar su derecho pensional, sino el de todas aquellas personas que lo conforman, no siendo posible disponer libremente de los dineros allí depositados como si se tratara de una cuenta individual […]».
Por último, en relación con la indexación del retroactivo pagado con ocasión de la reliquidación pensional efectuada en Resolución 742 de 2013, «[…] le asiste razón al demandante […] porque se generó un retroactivo pensional exigible a partir del 13 de diciembre de 2012 […]», sin embargo, «[…] la suma correspondiente a los 18 días de diciembre del año 2012, pagadas con posterioridad al 30 de octubre de 2013, no fueron actualizadas a esta última fecha […]».
Frente a la pretensión subsidiaria de reconocer la pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 1281 de 1994, expresa que la aplicación de esta norma le sería desfavorable porque los requisitos que impone son más exigentes que los de la Ley 33 de 1985. 1.7 El recurso de apelación (ff. 329 y 330). Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que se debe tener en cuenta el valor total devengado por concepto de quinquenio y «[…] si tenemos que el Factor Salarial Quinquenio devengado por él […] corresponde a un valor de $21.698.736 equivalente a 5 años de servicios, entonces el valor de Quinquenio por cada año de servicio […] sería equivalente a $4.339.742» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 11 de mayo de 2018 (ff. 338 y 339) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre de 2019 (f. 345), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de julio de 2020 (f. 351), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Entidad demandada.
La accionada, por intermedio de apoderado, reitera lo expresado en su memorial de contestación de la demanda y agrega que «[…] si bien, el factor quinquenio causado para el año 2011 corresponde al valor $21.698.736, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, al momento de efectuar el reconocimiento la prestación y por ende al realizar la liquidación, tuvo en cuenta el valor efectivamente reportado como cotizado, el cual se realizó por la suma de $ 13.390.000 para dicho quinquenio.
En ese sentido este valor se fraccionó en los últimos doce meses del año laborado por el señor BUITRAGO VELANDÍA, esto es, promediando el último año de servicios y arrojando la suma de $1.115.833.33 tal y como lo dispone la Ley 33 de 1985 y de conformidad con lo señalado en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado con fecha del 04 de agosto de 2010, aplicando al ingreso base de liquidación el 75% sobre todos los factores devengados». 2.1.2 Parte demandante.
El actor, a través de su abogado, arguye que «En el momento de la presentación de la demanda mi poderdante cumplía con las condiciones del régimen de transición establecido en el inicio 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, tiene el derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio en Entidades del sector Público, y CON EL 75% DE LO DEVENGADO EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO acorde con lo reglado por el artículo 1º de la LEY 33 DE 1985 Y CON TODOS LOS FACTORES SALARIALES DE LA LEY 62 DE 1985» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele incluido en el ingreso base de liquidación pensional el valor real de lo devengado por concepto de quinquenio durante el último año de servicios. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa aplicada por el a quo, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Mediante Resolución 963 de 27 de noviembre de 2012, Fonprecón reconoció pensión de jubilación al accionante a partir del 15 de diciembre de 2011, condicionada al retiro del servicio, con fundamento en la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la sección segunda del Consejo de Estado, con el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, asignación básica, quinquenio, bonificación por servicios y primas de antigüedad, técnica, vacaciones, semestral y navidad recibidas en 2011 y 2012, en cuantía de $5.318.962; y se ordenó descontar los aportes correspondientes a los emolumentos sobre los cuales no obre cotización (ff. 62 a 68).
Asimismo, se indica que el actor nació el 28 de noviembre de 1951, trabajó durante 20 años, 7 meses y 15 días en el sector público, de los cuales del 16 de diciembre de 1991 al 30 de julio de 2012 los prestó en la Cámara de Representante, como periodista; y laboró en el sector privado por más de 9 años. b) Certificación de factores salariales de la Cámara de Representantes recibidos por el accionante, según la cual devengó entre diciembre de 2011 y diciembre de 2012 asignación básica, primas de antigüedad, técnica, semestral, navidad y vacaciones, bonificaciones por servicios y recreación y quinquenio (ff. 112 y 113), respecto de los cuales cotizó sobre la primera, la bonificación por servicios y las primas de antigüedad y técnica (f. 187). c) Por medio de Resolución 742 de 17 de octubre de 2013, Fonprecón reajustó la pensión de jubilación del accionante, por retiro definitivo del servicio, con el 75% de lo devengado entre el 13 de diciembre de 2011 y el 12 de diciembre de 2012, con inclusión de la asignación básica, las primas de antigüedad, técnica, vacaciones, navidad y semestral, la bonificación por servicios y el quinquenio (este último por valor de $1.115.833,33 mensual), en el monto de $5.621.693 (ff. 69 a 79).
De igual modo, se dispuso el descuento de los aportes atañederos a los emolumentos sobre los cuales no obre cotización. d) A través de Resolución 952 de 19 de diciembre de 2013, Fonprecón confirmó la decisión citada en la letra que antecede (ff. 80 a 86). Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 194 tenía más de 40 años de edad (nació el 28 de noviembre de 1951).
Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor laboró en el sector público durante 20 años, 7 meses y 15 días, de los cuales desde el 16 de noviembre de 1991 hasta el 12 de diciembre de 2012 lo hizo al servicio de la Cámara de Representantes, en condición de periodista, por lo que Fonprecón le reconoció pensión vitalicia de jubilación con Resolución 963 de 27 de noviembre de 2012, reliquidada por retiro del servicio mediante Resolución 742 de 17 de octubre de 2013, de conformidad con la Ley 33 de 1985 (aplicada de manera integral), calculada sobre el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios (13 de diciembre de 2011 a 12 de diciembre de 2012), con inclusión de la asignación básica, las primas de antigüedad, técnica, vacaciones, navidad y semestral, la bonificación por servicios y el quinquenio, a partir del 13 de diciembre de 2012; decisión confirmada con Resolución 952 de 19 de los mismos mes y año. No obstante, el accionante alega en su escrito de alzada (parcial) que Fonprecón no tuvo en cuenta en su ingreso base de liquidación pensional el valor total de lo devengado por concepto de quinquenio ($21.698.736), pues en la mencionada Resolución 742 de 17 de octubre de 2013 se liquidó con la suma de $1.115.833,33 mensual Al respecto, la Sala reitera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este (como el actor) de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
Por tanto, comoquiera que Fonprecón, en las Resoluciones 963 de 27 de noviembre de 2012 y 742 de 17 de octubre de 2013, para calcular la pensión de jubilación del accionante tomó como período de liquidación el último año de servicios e incluyó factores salariales adicionales a los previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, tampoco hay lugar a examinar el valor en el que fueron tenidos en cuenta, en particular el quinquenio, máxime cuando no comporta ingreso base de cotización pensional.
Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos administrativos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por otro lado, la Sala aclara que tampoco resulta procedente en esta oportunidad estudiar la posibilidad de ajuste de la prestación del accionante con el promedio de lo cotizado durante sus últimos 10 años de servicio, puesto que este asunto no fue materia de reclamo ante la Administración, ni de pretensión en el libelo introductorio, y Fonprecón tampoco formuló demanda de reconvención sobre el particular.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 29 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Carlos Eduardo Buitrago Velandia contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Obrantes en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.