SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES POR DECISIÓN JUDICIAL / SENTENCIA ABSOLUTORIA O CONDENATORIA – Efectos / ASIGNACIÓN DE RETIRO – No computo del tiempo de suspensión de funciones en caso de sentencia condenatoria La suspensión de funciones y atribuciones es una medida provisional decretada por una autoridad judicial, la cual se mantiene en el tiempo hasta que esa autoridad judicial competente profiera la respectiva decisión, la cual puede ser de carácter absolutoria o condenatoria.
Sentencia que tiene consecuencias diferentes, pues en el caso de ser absolutoria la persona que fue suspendida tiene derecho al reintegro del sueldo básico retenido, al levantamiento de la suspensión y a la reincorporación al servicio, con derecho a devengar todos los haberes; y en el caso de ser condenatoria conlleva a la pérdida de las sumas retenidas y a la separación del servicio de manera absoluta o temporal.(…), en los casos de suspensión del servicio en los que se produzca sentencia condenatoria de la justicia ordinaria – como es el caso del demandante-, el periodo de suspensión no puede ser tenido en cuenta dentro del cómputo del tiempo de servicios para el reconocimiento de la asignación de retiro, como lo pretende el demandante.
FUENTE FORMAL: DECRETO 41 DE 1994 -ARTÍCULO 91 / LEY 1791 DE 2000 - ARTÍCULO 66 ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL CON SEPARACIÓN ABSOLUTA DEL SERVICIO ACTIVO POR CONDENA PENAL -Requisitos / MALA CONDUCTA COMO CAUSAL DEL RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO – Alcance Quien es separado del servicio por la existencia de una condena penal (i) tiene derecho a la asignación de retiro y (ii) debe acreditar 15 años de servicio en el entendido que se encuentra bajo la causal de «mala conducta» dispuesta en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.(…) se evidencia que el señor HENRY QUINTERO SANTAMARÍA acreditó un total de tiempo de servicios a la Policía Nacional, sin contabilizar el periodo que estuvo suspendido, de 16 años, 6 meses y 5 días.En ese orden de ideas, el demandante demostró el supuesto fáctico requerido por la norma, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, para acceder a la asignación de retiro: 15 años de servicios, en consecuencia, se revocará la sentencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda y se declarará la nulidad del oficio No. 5270/GAG-SDP, del 16 de noviembre de 2012, que no accedió a la prestación social solicitada.(…) la Sala reitera la interpretación que esta Corporación ha venido dando a dicha disposición, la cual, aunque no señala expresamente la posibilidad de obtener asignación de retiro para aquellos funcionarios que hayan sido retirados del cargo bajo la causal de «separación absoluta» del servicio activo, sí indica la eventualidad de obtener dicha prestación para aquellos empleados que han sido retirados del servicio después de 15 años, bajo la causal de «mala conducta», razón por la cual al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden devenir en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal, o disciplinario y que al ser llevadas al caso concreto evidencian que la separación del servicio se realizó con fundamento en la existencia de una mala conducta y que en nada excluyen al peticionario para que luego de verificado el cumplimiento de los requisitos legales, se le reconozca la asignación de retiro que solicita.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 / LEY MARCO 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 1211 DE 1990 ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL CON SEPARACIÓN ABSOLUTA DEL SERVICIO ACTIVO -Liquidación / PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL - Configuración Como sucede en el presente caso, en el que expresamente en el parágrafo del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995 quedó establecido que «Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales».
Es decir, la asignación de retiro reconocida corresponde al 54% del sueldo básico y las partidas acreditadas en el certificado visible en folio 75 del expediente, a saber: prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación, una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad, Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio y una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones.
(…)En el caso sub examine el demandante (i) se retiró del servicio el 17 de octubre de 2003 (fs. 71 a 72) y (ii) presentó la reclamación para que se le reconociera la asignación de retiro el 27 de junio de 2012 (fs. 28 a 29), es decir pasados cuatro años desde que se hizo exigible el derecho, en consecuencia, las mesadas causadas con anterioridad al 27 de junio de 2008, se encuentran prescritas.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1091 DE 1995 -ARTÍCULO 49 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05174-01(0959-18) Actor: HENRY QUINTERO SANTAMARÍA Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR Tema: Cumplimiento acción de tutela.
Reconocimiento asignación de retiro Policía Nacional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. ASUNTO La Sala se dispone a dar cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 12 de febrero de 2021, notificada el 17 de marzo de 2021, dentro de la acción constitucional con radicado 11001-03-15-000-2020-05233-00, por la cual (i)se amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor HENRY QUINTERO SANTAMARIA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, y (ii) ordenó a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en el término de veinte (20) días, «profiriera una decisión de reemplazo, en la cual se exponga con claridad, cuál es el tiempo de servicios del accionante de acuerdo con la prueba obrante en el folio 75 expediente y cuánto habría de restarle con ocasión de la suspensión de la que fue objeto y si, con base en ese cálculo y el régimen aplicable, se debe o no reconocer la asignación de retiro».
De acuerdo con lo anterior, conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de agosto de 2017 proferida por la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA El señor HENRY QUINTERO SANTAMARÍA, actuando por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.
Pretensiones[1] (i). Declarar la nulidad del Oficio No 5270 GAG/SDP del 16 de noviembre de 2012 proferido por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que negó la asignación de retiro a partir del 10 de octubre de 2003. (ii). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la asignación de retiro a favor del demandante desde el 10 de octubre de 2003 hasta que se profiera sentencia que reconozca el derecho.
(iii). Ordenar que las sumas reconocidas sean indexadas junto con los respectivos intereses moratorios. Pretensiones subsidiarias (i) Que como consecuencia de las actuaciones indebidas por parte de la entidad demandada se la declare responsable por los daños morales, materiales y fisiológicos, en cuantía de 100 salarios mínimos legales mensuales, a favor del señor Henry Quintero Santamaría, para su esposa, la señora Rosaura Garzón Calderón y para sus hijos Jennifer Eliana y Jhonatan Camilo Quintero Garzón. (ii).
Cumplir el fallo según los términos previstos en los artículos 176 a 178 De la Ley 1437 de 2011. 2. Fundamentos fácticos[2] El señor HENRY QUINTERO SANTAMARÍA fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). Ingresó a la Policía Nacional el 1 de enero de 1985, según OAP No 1093 de 1985 y el 17 de mayo de 1994, le fue aceptado su ingreso a la carrera homologada al nivel ejecutivo.
(ii). Estuvo suspendido en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, mediante Resolución No 03925 del 9 de noviembre de 1999, en el periodo comprendido entre el 15 de septiembre de 1999 y el 19 de noviembre de 2001. (iii). Fue retirado del servicio mediante Resolución No 02191 de 10 de octubre de 2003, en el grado de intendente. (iv).
El 27 de junio de 2012, solicitó al director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el reconocimiento de su asignación de retiro por haber laborado 16 años, 6 meses y 15 días. (v). El 16 de noviembre de 2012, mediante oficio No 5270/GAG, la Caja de Sueldos de la Policía Nacional negó la petición. 3. Normas violadas y concepto de violación[3] Como normas infringidas se invocaron las siguientes: De la Constitución Política: Artículos, 1, 2, 5, 6, 13, 29, 48, 53, 58, 83 y 90.
De orden legal: artículos 144 del Decreto 1212 de 1990, artículos 2 y 10 de la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1858 de 2012. Como motivo de inconformidad sostuvo que el acto administrativo reprochado incurrió en una falsa motivación, por cuanto la entidad demandada al negar el reconocimiento prestacional solicitado desconoció que acreditó un tiempo de servicios de 16 años, 6 meses y 15 días, de acuerdo con lo cual le asiste el derecho a la asignación de retiro solicitada según lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no contestó la demanda.
3. AUDIENCIA INICIAL El 19 de octubre de 2016[4], la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, realizó audiencia inicial en la que decidió (i) declarar saneado el proceso, (ii) advertir que no existen excepciones que resolver, (iii) fijar el litigio, (iv) incorporar las pruebas allegadas al proceso (v) correr traslado para alegar y (vi) declarar que la sentencia se proferiría por escrito.
En la fijación del litigio, se efectuó un relato de la situación fáctica y la parte demandante expresó estar de acuerdo con los hechos, por lo que se continuó con la audiencia de pruebas.
4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 31 de agosto de 2017, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[5] profirió sentencia de primera instancia a través de la cual negó las pretensiones del medio de control y se abstuvo de condenar en costas. Como sustento de la decisión, sostuvo que el Decreto 1091 de 1995 que determinaba el régimen de asignaciones y prestaciones del personal del nivel ejecutivo disponía en el artículo 51 que para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro era necesario acreditar un tiempo de servicios de 20 años.
Empero, ante la declaratoria de nulidad de dicho artículo 51 por parte del Consejo de Estado, al demandante le resultan aplicables las disposiciones anteriores que regían su situación como suboficial de la Policía Nacional, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. De acuerdo con tal disposición, los uniformados que sean separados del servicio activo tendrán derecho a una asignación de retiro siempre que acrediten 20 años de servicios, condición que no cumple el demandante, quien fue separado de forma absoluta y tan solo laboró en la Policía Nacional por espacio de 16 años, 6 meses y 5 días.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[6] solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Manifestó que al desaparecer del ordenamiento jurídico el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y el parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, el régimen prestacional de 20 a 25 años no es aplicable, por lo que se vuelven a retomar los Decretos 1212 y 1213 de 1990, normas que establecen el derecho a la asignación de retiro con el requisito de 15 a 20 años de servicio.
6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante[7] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación relacionados con el derecho que le asiste a que se le reconozca la asignación de retiro. 6.2. La parte demandada[8] guardó silencio.
7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Tercera Delgada ante el Consejo de Estado[9], emitió concepto en el que sostuvo que el demandante estuvo vinculado a la Policía Nacional entre el año 1985 al 2003, por lo que al entrar en vigencia la Ley 923 de 2004, no estaba activo a 31 de diciembre de dicha anualidad, razón por la cual, dicha norma no le resulta aplicable.
Destacó que el artículo 1 del Decreto 1858 de 2012, previó el régimen de transición para el personal homologado del nivel ejecutivo, disposición que señaló claramente «y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicios», disposición que continuó el criterio de exigir a quienes fueran retirados del servicio un tiempo de 20 años para acceder a la asignación de retiro.
Sostuvo que el centro de la controversia está ubicado en el entendimiento que la parte demandante le da al artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, en cuanto lo entiende sin diferenciar la causal de retiro del servicio ya que la «separación absoluta» eleva el tiempo para el derecho a la asignación de retiro a 20 años. Particularmente, en el caso del demandante señaló que no acreditó el tiempo legal para acceder a la asignación de retiro tratándose de la causal de separación absoluta del servicio, esto es, no demostró los 20 años de servicio exigidos en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, motivo por el cual se debe confirmar la sentencia de primera de instancia. II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto apeló el señor HENRY QUINTERO SANTAMARÍA, la Sala de Subsección podrá conocer solo lo relacionado con dicho recurso. 2. Aspecto preliminar. Sobre el tiempo de suspensión del servicio Previamente a abordar el problema jurídico resulta necesario determinar si es viable tener en cuenta el tiempo de suspensión del ejercicio de las funciones, para efecto de reconocer la asignación de retiro del demandante.
Se observa que el demandante ingresó a la Policía Nacional como alumno desde el 21 de abril de 1985 al 31 de octubre de 1985, como agente nacional del 1 de noviembre de 1985 al 21 de junio de 1990 y como suboficial del 22 de junio de 1990 al 30 de junio de 1994.[10] El señor Henry Quintero Santamaría fue suspendido del ejercicio de funciones y atribuciones mediante la Resolución 03925 del 9 de noviembre de 1999, en cumplimiento de la medida de aseguramiento proferida en su contra por el Juzgado 54 Penal del Circuito de Bogotá.[11] Decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 27 de abril de 1999, en la que condena al uniformado a la pena principal de 60 meses de prisión. Posteriormente, mediante la Resolución 02191 del 10 de octubre de 2003[12] el Director General de la Policía Nacional separó de forma absoluta del servicio activo al demandante, a partir del 10 de octubre de 2003.
Ahora bien, para la fecha de suspensión del servicio, al demandante le era aplicable el Decreto 41 de 1994[13] «por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones», normativa que en su artículo 71 señaló: “[…] Cuando la autoridad judicial competente solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un oficial, suboficial, o miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, ésta se dispondrá por resolución ministerial para oficiales y por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales y miembros del nivel ejecutivo.
PARÁGRAFO 1 o. Durante el tiempo de la suspensión el oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo, percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del suelo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.
PARÁGRAFO 2 o. Cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas en desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional […]”[14] Ahora bien, la suspensión de funciones y atribuciones es una medida provisional decretada por una autoridad judicial, la cual se mantiene en el tiempo hasta que esa autoridad judicial competente profiera la respectiva decisión, la cual puede ser de carácter absolutoria o condenatoria.
Sentencia que tiene consecuencias diferentes, pues en el caso de ser absolutoria la persona que fue suspendida tiene derecho al reintegro del sueldo básico retenido, al levantamiento de la suspensión y a la reincorporación al servicio, con derecho a devengar todos los haberes;[15] y en el caso de ser condenatoria conlleva a la pérdida de las sumas retenidas y a la separación del servicio de manera absoluta[16] o temporal. [17] Se tiene entonces que el demandante fue separado del servicio activo de forma absoluta el 10 de octubre de 2003, como consecuencia de una sentencia condenatoria de la justicia ordinaria, es decir, que para esta fecha ya se encontraba vigente el Decreto Ley 1791 de 2000 que respecto a la separación absoluta dispuso en su artículo 66 lo siguiente: «[…] El personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma […]» La Sala, observa que la suspensión del servicio del demandante se presentó durante la vigencia de dos normas (folio 75): I. Del 15 de septiembre de 1999 hasta el 13 de septiembre de 2000 por el Decreto 41 de 1994 y, II.
Del 14 de septiembre de 2000 al 19 de noviembre de 2001 por el Decreto 1791 de 2000[18]. Los decretos en mención frente al tema regularon lo siguiente: Artículo 91 del Decreto 41 de 1994: «[…] El tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o la Ordinaria, no se considera como de actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicio para el reconocimiento de asignación de retiro y demás prestaciones sociales […]» Inciso final del artículo 51 del Decreto 1791 de 2000: “[…] Cuando se produzca sentencia condenatoria, el tiempo de la suspensión no se tendrá en cuenta para ningún efecto laboral.
No obstante, cuando el tiempo de la suspensión haya sido superior al de la condena, el excedente será tenido en cuenta como de servicio […]” De lo anterior, se colige que la suspensión del servicio en vigencia del Decreto 41 de 1994, en el caso del demandante, no puede ser tenido en cuenta para el cómputo del tiempo de servicios con el fin de acceder al reconocimiento de asignación de retiro.
Por su parte, respecto al tiempo de suspensión, el Decreto 1791 de 2000, fue claro en indicar que ese periodo no se puede tener en cuenta para efectos laborales, es decir, no puede ser tenido en cuenta como servicio activo, por cuanto pierde todo efecto laboral. Frente al particular, la Sección Segunda de esta Corporación ha precisado lo siguiente: «Lo anterior, resulta razonable en la medida que el demandante desde que fue suspendido del servicio activo estuvo privado de la libertad, por ende no podría estar disponible para labores auxiliares de carácter técnico o administrativo, dentro de la respectiva instalación, como lo permitía el artículo 74 del Decreto 41 de 1994; aunado a que estuvo inmerso en un proceso penal y luego de haber surtido todas las etapas procesales, fue condenado a una pena privativa de la libertad, lo cual conlleva a consecuencias de varios tipos, entre las cuales se encuentra las laborales, según lo antes explicado»[19].
En ese orden de ideas, en los casos de suspensión del servicio en los que se produzca sentencia condenatoria de la justicia ordinaria – como es el caso del demandante-, el periodo de suspensión no puede ser tenido en cuenta dentro del cómputo del tiempo de servicios para el reconocimiento de la asignación de retiro, como lo pretende el demandante.
Efectuada la anterior precisión, la Sala procede a resolver el problema jurídico. 3. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la asignación de retiro con fundamento en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que exige acreditar un tiempo mínimo de 15 años de servicio, considerando que su retiro se produjo bajo la causal de «separación absoluta del servicio»? Para resolver la cuestión, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen de la asignación de retiro de la Policía Nacional y (ii) y análisis sustancial del caso concreto. 4.
Marco normativo y jurisprudencial. 4.1. Régimen de asignación de retiro de la Policía Nacional La asignación de retiro es una prestación económica[20] especial[21] para los miembros de la fuerza pública que se retiran del servicio activo, por las excepcionales funciones públicas[22] que desarrollaron en cumplimiento de su actividad militar o policial, que tiene como objetivo la financiación de sus necesidades básicas (alimentación, vivienda, vestido, acceso a los servicios públicos domiciliarios, recreación, atención en salud, entre otras) y familiares, a la que se accede siempre y cuando se acrediten los presupuestos normativos para ello.
Esta prestación fue regulada por el Decreto 1212 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional», que en los artículos 115 y 144 establecieron: «ARTÍCULO 115. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS O POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, según el caso, después de haber cumplido quince años de servicio, salvo lo dispuesto en el Artículo 129 de este decreto.
ARTÍCULO 144. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.
PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación». Destacado fuera de texto original.
De otra parte, el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional fue creado mediante la Ley 180 de 1995, norma en que se permitió el ingreso a este nuevo nivel del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes al servicio de la Policía Nacional y por medio del Decreto 1091 de 1995, se expidió su régimen de asignaciones y prestaciones en desarrollo de la Ley 4ª de 1992.
Esta norma en el artículo 51, dispuso: «ARTÍCULO 51. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.
PARÁGRAFO. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres. […]» La normativa anteriormente citada fue declarada nula mediante sentencia del 14 de febrero del 2007 proferida por esta Corporación[23], en la que se dispuso: «[…] En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal.
En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto.
Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.
Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido[24] sólo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título. Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.
Al desvirtuarse entonces, dentro de este proceso, la legalidad que amparaba la norma acusada - artículo 51 del Decreto 1091 de 1994 -, esta Sala procederá a retirarla del ordenamiento jurídico, por violar la Constitución Política y la Ley. […]» Destacado de la Sala. Posteriormente se expidió la Ley Marco 923 de 30 de diciembre de 2004 en la que se señaló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente: «Artículo 2°.
Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.
El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […] Artículo 3°.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
(Se subraya) Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]» Subrayas fuera del texto original.
De lo anterior se colige que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3.º, se requiere que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares y Policía Nacional, es decir que, respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos previstos en el Decreto 1212 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.
Esta ley fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual, en el artículo 25, indicó: «Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. […] Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.» Sin embargo, el artículo transcrito fue declarado nulo por la Sección Segunda de Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 12 de abril del 2012[25], por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal.
Mediante Sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, número interno 1238 - 2007[26], la Sección Segunda de esta Corporación declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 del 2004. En este sentido, precisó lo siguiente: «[…] La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: […] Como puede observarse, en la norma acaba (sic) de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontrarán en servicio activo.
Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.
En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado. […]» Subrayas fuera de texto original.
Ahora bien, tratándose específicamente de la causal de separación absoluta frente al Decreto 1212 de 1990, esta Sala de Subsección en una oportunidad anterior, precisó el siguiente entendimiento de del art. 144 del decreto 1212 de 1990 frente a la causal de «separación absoluta» del servicio activo: «Ahora bien, respecto del argumento de la demandada para negar la prestación reclamada, debe precisarse que si bien el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, no señala expresamente la posibilidad de obtener asignación de retiro para aquellos funcionarios que hayan sido retirados del cargo bajo la causal de separación absoluta del servicio activo, sí indica la eventualidad de obtener dicha prestación para aquellos empleados que han sido retirados del servicio después de 15 años, bajo la causal de mala conducta, razón por la cual al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden devenir en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal, o disciplinario y que al ser llevadas al caso concreto evidencian que la separación del servicio se realizó con fundamento en la existencia de una mala conducta y que en nada excluyen al peticionario para que luego de verificado el cumplimiento de los requisitos legales, le reconozcan la asignación de retiro que solicita.
Aunado a lo anterior, el artículo 175 del Decreto 1212 de 1990 establece que quien es separado del cargo tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones que se originaron con ocasión de la prestación del servicio, que como en el presente caso, el actor laboró al servicio de la Institución por un periodo superior a 16 años, tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro que solicita, pues ésta es una de aquellas prestaciones de las que trata el artículo en mención. Y si bien el artículo 66 del decreto 1791 de 2000, dispone que el personal que es retirado por separación absoluta del servicio activo no puede volver a pertenecer a la Policía Nacional y pierde el derecho a ser dado de alta por tres meses para la formación del expediente de prestaciones, no pierde con ello la posibilidad que tiene de que le sean reconocidas las prestaciones sociales que se generaron con ocasión a la prestación de su servicio, a saber las reguladas en el Titulo VI, artículos 131 a 180 del Decreto 1212 de 1990, entre las que se encuentra la asignación de retiro, prevista en el artículo 144 ibídem»[27].
(destaca la Sala) Este criterio fue reiterado por la Sala de Decisión recientemente, en sentencia del 8 de abril de 2021 dentro del proceso radicado número 25000- 23-42-000-2017-01913-01, en la que se dijo: «[…] De acuerdo con lo expuesto, contrario a lo afirmado por la entidad demandada, la separación absoluta del servicio, en casos en los que esta se produce como consecuencia de una condena proferida en un proceso penal, si da lugar al derecho a percibir la asignación de retiro, pues, tal como lo señaló el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, encaja en el supuesto de hecho previsto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, cuando de manera amplia señaló la «conducta deficiente» como fuente de esta prestación social. […]» Destacado fuera del texto.
Si bien es cierto que el precedente citado se refirió específicamente al contenido del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, la lógica de la normativa es exactamente la misma que en el Decreto 1212 de 1990: esto es, las conductas malas o deficientes, que son sancionables con la separación absoluta o la destitución, no enervan la posibilidad de acceder a la asignación de retiro, la cual se reconoce en los términos de la respectiva normativa, que, para el caso objeto de estudio, se encuentra en el artículo 144 del decreto 1212 de 1990.
De acuerdo con lo anterior, quien es separado del servicio por la existencia de una condena penal (i) tiene derecho a la asignación de retiro y (ii) debe acreditar 15 años de servicio en el entendido que se encuentra bajo la causal de «mala conducta» dispuesta en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. 5. Análisis del caso concreto. Como motivo de censura el señor Henry Quintero Santamaría reiteró la pretensión de reconocimiento de la asignación de retiro pues considera que acreditó 16 años, 6 meses y 15 días.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda al considerar que la norma establece que los uniformados que sean separados del servicio activo tendrán derecho a una asignación de retiro siempre que acrediten 20 años de servicios, condición que no cumple el demandante, quien fue separado de forma absoluta y laboró en la Policía Nacional por 16 años, 6 meses y 15 días.
Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 5.1. Hechos demostrados. a). Ingreso y tiempo de servicios en la Policía Nacional: de acuerdo con el extracto de la hoja de vida del demandante, expedida por el Jefe del Grupo del Archivo General de la Policía Nacional, visible en folio 74 del expediente el demandante fue dado de alta como agente alumno desde el 21 de abril de 1985, retirado el 17 de octubre de 2003 mediante Resolución 2191 de 2003 y cuenta con un total de tiempo de servicios de 16 años, 6 meses y 5 días (fol.74) Concordante con lo anterior, según la hoja de servicios No. 79302147 de fecha 11 de diciembre de 2003, suscrita por los Jefes de la Unidad de Hojas de Servicios, de Registro y Control y el Subdirector General de la Policía Nacional, el demandante cuenta con los siguientes tiempos de servicios, deducciones y devengó los siguientes factores: b).
Retiro del servicio: Mediante Resolución No 02191 de 2003 se separó de forma absoluta del servicio activo al señor Henry Quintero Santamaría. (folios 71 a 72). c). Solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro. El demandante solicitó el 27 de junio de 2012 ante el Director General de la Policía Nacional, el reconocimiento de la asignación de retiro (folios 28 a 29) d) Acto Administrativo demandado: Mediante oficio No. 5270/GAG-SDP, del 16 de noviembre de 2012, la Caja de Sueldos de la Policía Nacional expuso lo siguiente.
(folios 47) «[…] El decreto 1091, norma de carácter especial que regula la carrera del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, vigente a la fecha de retiro, entre otros pronunciamientos establece, que el miembro del nivel Ejecutivo debe acreditar como mínimo (25) años de servicio cuando la desvinculación del servicio activo se produce por separación absoluta, condición que no cumple para efectos de reconocimiento de asignación mensual de retiro De igual manera le comunico que el fallo del 12-04-2012, que declaró la nulidad del parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2012, establece que se deberá aplicar los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de asignación mensual de retiro, sin embargo, tampoco se enmarca el presente caso, puesto que no acreditó el tiempo mínimo requerido, es decir 20 años de servicio.» 2.
Análisis sustancial. De acuerdo con los argumentos expuestos en el marco normativo de esta providencia, la Sala de Subsección precisa en primer lugar que, a diferencia de lo señalado por el a quo, el tiempo exigido al demandante para acceder a la asignación de retiro es de 15 años de acuerdo con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, como quedó debidamente explicado en el marco normativo de este fallo.
Bajo ese contexto, se evidencia que el señor HENRY QUINTERO SANTAMARÍA acreditó un total de tiempo de servicios a la Policía Nacional, sin contabilizar el periodo que estuvo suspendido[28], de 16 años, 6 meses y 5 días (fols. 74 y 75). En ese orden de ideas, el demandante demostró el supuesto fáctico requerido por la norma, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, para acceder a la asignación de retiro: 15 años de servicios, en consecuencia, se revocará la sentencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda y se declarará la nulidad del oficio No. 5270/GAG-SDP, del 16 de noviembre de 2012, que no accedió a la prestación social solicitada.
Ahora bien, respecto del argumento del Ministerio Público sobre el entendimiento del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, la Sala reitera la interpretación que esta Corporación ha venido dando a dicha disposición, la cual, aunque no señala expresamente la posibilidad de obtener asignación de retiro para aquellos funcionarios que hayan sido retirados del cargo bajo la causal de «separación absoluta» del servicio activo, sí indica la eventualidad de obtener dicha prestación para aquellos empleados que han sido retirados del servicio después de 15 años, bajo la causal de «mala conducta», razón por la cual al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden devenir en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal, o disciplinario y que al ser llevadas al caso concreto evidencian que la separación del servicio se realizó con fundamento en la existencia de una mala conducta y que en nada excluyen al peticionario para que luego de verificado el cumplimiento de los requisitos legales, se le reconozca la asignación de retiro que solicita.
Por tal razón, al tenor del artículo 144 del decreto 1212 de 1990, cuando la «separación absoluta» se produce como consecuencia de una condena proferida en un proceso penal, sí da lugar a percibir la asignación de retiro siempre que se hubiere acreditado el requisito de 15 años de servicios como miembro de la Policía Nacional. En ese orden, a título de restablecimiento del derecho, se condenará a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, reconocer y pagar la asignación de retiro a favor del demandante, a partir de la fecha en que terminaron los 3 meses de alta, en un 54%, que corresponde a un 50% por los 15 años de servicios más (4%) por el año adicional que demostró, del monto de las partidas de que trata el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995[29], que expresamente dispone: Artículo 49.
Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;
Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.
Al respecto, sobre las partidas computables, está Corporación en una oportunidad anterior[30] señaló que el subsidio familiar y la prima del nivel ejecutivo no son computables, en los siguientes términos: «[…] 64. En consecuencia, se establece que los decretos parcialmente acusados se ajustan a los criterios señalados por el legislador en el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, para efectos de determinar los factores salariales, expuestos en el acápite precedente.
Por el contrario, atribuirle carácter salarial a una determinada prestación, por vía judicial, cuando el Gobierno Nacional en el respectivo decreto salarial determinó lo contrario, podría alterar el marco general de la política macroeconómica y fiscal, así como las limitaciones presupuestales de la entidad. 65. En este sentido, resulta razonable que el «subsidio familiar» y la «prima del nivel ejecutivo» no constituyan salario ni factor salarial para ningún efecto, por disposición expresa del Gobierno Nacional, atendiendo a los parámetros legales establecidos en los artículos 2 de la Ley 65 de 1946,[103] 42 del Decreto Ley 1042 de 1978,[104] 10 del Decreto Ley 1160 de 1989,[105] 14 de la Ley 50 de 1990[106] y el Convenio 95 de la OIT aprobado por la Ley 54 de 1962 y la Ley 4ª de 1994».
Como sucede en el presente caso, en el que expresamente en el parágrafo del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995 quedó establecido que «Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales».
Es decir, la asignación de retiro reconocida corresponde al 54% del sueldo básico y las partidas acreditadas en el certificado visible en folio 75 del expediente, a saber: prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación, una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad, Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio y una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones.
Las sumas por reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el demandante por concepto de asignación de retiro desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo. Finalmente, sobre los daños morales, materiales y fisiológicos, no se accederá a ellos toda vez que no resultaron probados en el proceso. 5.3.
Prescripción. En cuanto a la prescripción se tendrá en cuenta que el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, dispone: «Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente, sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.» En el caso sub examine el demandante (i) se retiró del servicio el 17 de octubre de 2003 (fs. 71 a 72) y (ii) presentó la reclamación para que se le reconociera la asignación de retiro el 27 de junio de 2012 (fs. 28 a 29), es decir pasados cuatro años desde que se hizo exigible el derecho, en consecuencia, las mesadas causadas con anterioridad al 27 de junio de 2008, se encuentran prescritas. 5.
Costas en segunda instancia Sobre el asunto en particular, es preciso poner de presente que el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[31], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[32] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación, al tenor del numeral 4 del artículo 365 del CGP se impondrá condena en costas a cargo de la entidad demandada, toda vez que prosperó el recurso de apelación y la sentencia de primera instancia será revocada totalmente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:
PRIMERO: Dar cumplimiento a la sentencia del 12 de febrero de 2021, dictada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la acción de tutela 11001-03-15-000-2020-05233-00, que dejó sin efectos la sentencia del 27 de agosto de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y ordenó proferir un nuevo fallo en el cual se plasmara con claridad, cuál es el tiempo de servicios del accionante de acuerdo con la prueba obrante en el folio 75 expediente y cuánto habría de restarle con ocasión de la suspensión de la que fue objeto y si, con base en ese cálculo y el régimen aplicable, se debe o no reconocer la asignación de retiro.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia la sentencia del 31 de agosto de 2017 proferida por la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor HENRY QUINTERO SANTAMARÍA contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En su lugar, TERCERO: DECLARAR la nulidad del oficio No. 5270/GAG-SDP, del 16 de noviembre de 2012 proferido por la Caja de Sueldos de la Policía Nacional mediante el cual se negó el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, a reconocer y pagar la asignación de retiro al señor HENRY QUINTERO SANTAMARÍA, a partir de la fecha en que terminen los 3 meses de alta, en cuantía del 54% del monto del sueldo básico según lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta las partidas computables de que trata el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, a saber: prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación, una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad, Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio y una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones, según certificado visible al folio 75 del expediente.
QUINTO: Declarar la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 27 de junio de 2008, de conformidad con las razones señaladas en esta providencia.
SEXTO: Las sumas que se paguen en favor del demandante se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo al régimen general y se aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.
SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
NOVENO: Condenar en costas a la entidad demandada, según las consideraciones expresadas en este fallo.
DÉCIMO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AUSENTE CON PERMISO ----------------------- [1] Folios 88 a 91 del expediente. [2] Folios 91 a 94 del expediente. [3] Folios 94 a 103 del expediente. [4] Folios 173 a 174 del expediente. [5] Folios 175 a 183 del expediente. [6] Folios 190 a 194 del expediente. [7] Folio 229 a 234 del expediente. [8] De acuerdo con el informe secretarial en forma 242 del expediente. [9] Folios 235 a 241 del expediente. [10] Conforme a la hoja de servicios 91229046 del 2 de septiembre de 2002, emitida por la Policía Nacional – folio 75. [11] Folios 71 y 72. [12] Folios 71 y 72 [13] Conforme al artículo 115 el decreto rige a partir de la fecha de su publicación; el cual acaeció el 11 de enero de 1994, Diario Oficial 41.168. [14] Artículo que fue modificado por el artículo 1 del Decreto 573 de 1995.
El nuevo texto es el siguiente: “[…] Cuando la autoridad judicial competente solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un oficial o suboficial de la Policía Nacional, ésta se dispondrá por resolución ministerial para oficiales y disposición de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales.
PARÁGRAFO 1. Durante el tiempo de la suspensión solicitada por la Justicia Penal Militar, el oficial o suboficial, percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.
Cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta por la autoridad Penal Militar, se devolverá el excedente de los haberes retenidos.
PARÁGRAFO 2. Cuando el acto administrativo de suspensión se produzca como consecuencia de la solicitud formulada por la Justicia Ordinaria, el oficial o suboficial no tendrá derecho a percibir remuneración alguna, durante el tiempo que permanezca suspendido. Si transcurridos ciento ochenta (180) días, contados a partir de la fecha de la suspensión de que trata este parágrafo, el oficial o suboficial, no ha sido restablecido en el ejercicio de funciones y atribuciones, se producirá su retiro de la Institución, con la misma fecha en que se produjo la suspensión […]. [15] Ver artículo 72 del Decreto 41 de 1994. [16] Artículo 87 ibídem. [17] Artículo 88 ibídem. [18] Conforme al artículo 95 el decreto rige a partir de la fecha de su publicación; el cual acaeció el 14 de septiembre de 2000, Diario Oficial 44.161. [19] Ver sentencia del 17 de noviembre de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, rad. 2013-00093. [20] Dijo la Corte Constitucional en sentencia T-512 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, que «[…] la asignación de retiro goza de una naturaleza prestacional que es susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normatividad de las [L]eyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Adicionalmente, es indiscutible que dicha prestación cumple un fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares». [21] La asignación de retiro está excluida de sistema integral de seguridad social contenido en las Leyes 100 de 1993 (artículo 79) y 797 de 2003. [22] (i) Defender la independencia nacional y las instituciones públicas (artículo 216 de la Carta Política);
(ii) velar por la defensa de la soberanía, independencia, e integridad del territorio nacional y del orden constitucional (artículo 217 ibidem); y (iii) mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz (artículo 218 ib.). [23] Con ponencia del consejero Alberto Arango Mantilla y número interno 1240 – 2004. [24] Los derechos se adquieren en tanto se reúnan los dos (2) elementos que exige el artículo 58 de la C.P., como son: el objetivo y el subjetivo. [25] con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón y radicado interno 1074-2007, en la cual se consideró «En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.
En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años. Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la Ley, como ésta misma lo dispuso.» [26] Consejera ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 0910-09, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [28] Del 15 de septiembre de 1999 al 19 de noviembre de 2001 conforme lo establece la hoja de servicios en folio 75 del expediente. [29] por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995. [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de noviembre de 2019.
Rad. Núm. 11001032500020140018600. [31] Artículo 361 del Código General del Proceso. [32] Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib.