SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS -Causación La sección segunda de esta Corporación en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo concerniente a la reclamación, explicó que «[…] entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en que empieza a correr la indemnización moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías definitivas, existe un lapso de por lo menos 65 días, durante los cuales se hace la reclamación de las prestaciones definitivas, se expide la resolución para su liquidación, se notifica y queda en firme ese acto administrativo y, finalmente, se realiza el pago dentro del término que prevé la Ley 244 de 1995», comoquiera que vencido el anterior, se causa la sanción moratoria.

No obstante, en vigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el término de ejecutoria del acto administrativo es de diez días, como lo preceptúa el artículo 76, motivo por el cual el tiempo con el que cuenta la Administración para reconocer, liquidar y pagar el auxilio de cesantías es de 70 días hábiles a partir de la solicitud, como lo ha sostenido esta subsección, comoquiera que trascurridos aquellos, se genera la sanción moratoria.

No obstante, en vigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el término de ejecutoria del acto administrativo es de diez días, como lo preceptúa el artículo 76, motivo por el cual el tiempo con el que cuenta la Administración para reconocer, liquidar y pagar el auxilio de cesantías es de 70 días hábiles a partir de la solicitud, como lo ha sostenido esta subsección, comoquiera que trascurridos aquellos, se genera la sanción moratoria.

Dicho en otras palabras, el término a partir del cual resulta exigible la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías definitivas, comprende las siguientes posibilidades:45 días hábiles a partir del día siguiente de la ejecutoria (5) días hábiles en vigor del CCA o 10 con el CPACA) del acto que reconoce las cesantías definitivas; o en su defecto, cuando al cabo de los 15 días hábiles siguientes a la formulación de la solicitud por el interesado, esta no se resuelve o no se profiere el acto que las reconoce, se tendrá en cuenta la fecha de presentación, para contar 65 (CCA) o 70 (CPACA) días hábiles, que trascurridos, a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el computo del término para la causación de la sanción moratoria,ver: C de E, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, expediente: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (528-14).

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 344 DE 1996 / LEY 1071 DE 2006/ LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 76 SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS - No opera frente a su reliquidación En lo atañedero a la sanción moratoria respecto de la reliquidación de las cesantías, advierte la Sala que la Ley 224 de 1995, en su artículo 2, prevé para el empleador un plazo para reconocer y sufragar las cesantías definitivas o parciales, so pena de verse obligado a pagar al servidor público «un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago», de manera que la sanción reclamada solo procede en los casos en que la entidad empleadora no cancele a tiempo la prestación, por lo que concederla frente a la diferencia en la liquidación del derecho reclamado, desconoce el principio de legalidad, fundamento del debido proceso, que enmarca el derecho administrativo sancionador, porque solo la ley puede describir las conductas constitutivas de infracción, así como su respectiva sanción; y dicha norma es clara al estipular que la obligación se cumple con el desembolso del dinero a favor del trabajador.En este orden de ideas, si bien en la Resolución 682 de 9 de octubre de 2003 no se liquidó en debida forma la prestación, no fue por causa atribuible al ente estatal, pues una vez dictada la Resolución 9 de 7 de enero de 2004, que ordenó el reajuste salarial para los empleados de la contraloría distrital de Barranquilla para el año 2003, procedió a ajustar el valor de las cesantías, y aunque no existe evidencia del pago del saldo restante, como se dejó anotado, ello no da lugar al reconocimiento de la sanción moratoria reclamada por el demandante, sin perjuicio de la demanda ejecutiva que tenía a su alcance el actor para solicitar ese pago insoluto, máxime cuando la Resolución 317 de 1°. de septiembre de 2005 comporta un título ejecutivo en los términos del numeral 1º. del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo (CCA) y numeral 4 del artículo 297 del CPACA.

Por lo tanto, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y aunque el Tribunal de instancia decidió el asunto como si el accionante tuviera derecho a la sanción moratoria respecto de la reliquidación de su auxilio de cesantías definitivas, pero decretó la prescripción del derecho reclamado, se confirmará la decisión de primera instancia, en cuanto negó las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00432-02(3479-19) Actor: LEONARDO MEJÍA IRIARTE Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA – ALCALDÍA Y CONTRALORÍA DISTRITALES |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|08001-23-33-000-2012-00432-02 (3479-2019) | |Demandante |:|Leonardo Mejía Iriarte | |Demandado |:|Distrito Especial, Industrial y Portuario de | | | |Barranquilla – alcaldía y contraloría distritales | |Tema |:|Sanción moratoria por falta de pago de la | | | |reliquidación de cesantías definitivas; cómputo del| | | |término de prescripción | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 8 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las súplicas de la demanda y declaró probada la excepción de prescripción extintiva dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 9 y 27 a 29 del cuaderno principal 1). El señor Leonardo Mejía Iriarte, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – alcaldía y contraloría distritales, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad (i) del «[…] oficio […] SG-012-001- 0462-12 de […] [j]unio 15 de 2012, emanado de […] la Contraloría Distrital de Barranquilla […]»; y (ii) del «[…] [a]cto [a]dministrativo presunto o ficto producido por el silencio del ente territorial Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla ante la petición formulada […] el […] 24 de [m]ayo de 2012 […]», a través de los cuales se negó la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías definitivas.

A título de restablecimiento del derecho, se condene a la accionada a sufragar la sanción moratoria por «[…] el no pago oportuno de las cesantías a partir del día 29 de noviembre de 2005, fecha en la cual se hizo exigible la obligación hasta el día en que se efectúe el pago […]», todo lo cual deberá indexarse, junto con el pago de intereses y las costas procesales a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el accionante que «[…] laboró para la Contraloría Distrital de Barranquilla, desempeñando el cargo de COORDINADOR DE ÁREA, GRADO 15, CÓDIGO 370 desde el día 12 de [m]ayo […] hasta el […] 21 de [a]gosto de 2003» (sic); y «[…] le reconocieron mediante Resolución No. 0317 del 01 de [s]eptiembre de 2005 la reliquidación de las cesantías definitivas y demás prestaciones sociales […]», empero, tales valores no le han sido cancelados, por lo que le asiste el derecho a la referida sanción. Que el 24 de mayo de 2012 pidió del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y de su contraloría distrital la sanción moratoria «[…] por la omisión de llevar a cabo el pago oportuno de las cesantías definitivas […]», negado por medio del acto ficto generado por la ausencia de respuesta y el oficio SG-012-001-0462-12 de 15 de junio siguiente, respectivamente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 1 (parágrafo), 2 (parágrafo), 3 y 4 de la Ley 244 de 1995; 138 del CPACA; y 20 del Código General del Proceso (CGP). Arguye que los accionados «[…] al no realizar el pago de sus prestaciones sociales en forma oportuna, se encuentran incursos de una violación flagrante […]» de las normas referidas en el anterior párrafo, «[…] existiendo […] una conducta omisiva y abiertamente ilegal que afecta de NULIDAD los actos administrativos que expidieron en el caso que nos ocupa […]». 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (ff. 47 a 55 del cuaderno principal 1).

A través de apoderada, contestó el libelo introductorio con oposición a sus pretensiones; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos y otros no; y su defensa se limitó a la formulación de las excepciones denominadas caducidad de la acción, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. 1.5.2 Contraloría distrital de Barranquilla (ff. 62 a 72 del cuaderno principal 1).

Por intermedio de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus súplicas; frente a las situaciones fácticas afirmó que unas son ciertas y las otras no tienen esa naturaleza; y propuso los medios exceptivos de caducidad de la acción, prescripción, subrogación de la obligación y ausencia de mala fe. Asevera que «[m]ediante [R]esolución de […] febrero 12 de 2001, la dirección [g]eneral de apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda [y] [C]rédito P[ú]blico, acept[ó] la solicitud de promoción de acuerdo de reestructuración de pasivos, del [D]istrito de Barranquilla, dicha negociación, llev[ó] a la suscripción del acuerdo entre la entidad territorial y los acreedores el día 27 de diciembre de 2002, […] modificado el 31 de diciembre de 2004, el cual en la actualidad se ENCUENTRA EN EJECUCIÓN, [por lo que] […] la CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, pese a tener capacidad, su presupuesto de gastos, hace parte del presupuesto distrital, siendo aplicables las disposiciones sobre programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto del Distrito» (sic). 1.6 Providencia apelada (ff. 395 a 402 del cuaderno principal 2).

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 8 de febrero de 2019, negó las súplicas de la demanda y declaró probada la excepción de prescripción (sin condena en costas), al considerar que «[p]ara determinar el período del pago de la sanción moratoria al actor en vista del no pago oportuno de las cesantías definitivas se tiene que la Resolución No. 0317 del 1º de septiembre de 2005, fue notificada personalmente […] el día 08 de septiembre de ese mismo año, contando con cinco (05) días […] para interponer los recursos de vía gubernativa conforme lo disponía el artículo 50 y siguientes del Decreto 01 de 1984, normatividad vigente al momento de expedirse la aludida resolución, sin embargo, [aquel] […] no hizo uso de los recursos, por lo que, el acto administrativo quedó ejecutoriado el día 15 de septiembre de 2005, contándose a partir del 16 de septiembre de 2005, los 45 días con que contaba la administración para el pago oportuno de las cesantías reconocidas al demandante los cuales dan hasta el 24 de noviembre de 2005, siendo a partir de esta misma data, es decir, 25 de noviembre de 2005, que se causa el derecho a percibir sanción moratoria […]».

Que «[…] la sanción moratoria se hizo exigible a partir del 25 de noviembre del 2005, teniendo plazo el demandante para interponer solicitud ante la administración hasta el 25 de noviembre de 2008, sin embargo, […] [la] presentó […] el 24 de mayo de 2012, es decir, cuando el término oportuno para su exigibilidad ya [se] había extinguido por prescripción». 1.7 Recurso de apelación (ff. 408 a 411 del cuaderno principal 2).

Inconforme con la anterior sentencia, el actor, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] el término de prescripción […] deberá empezar a contabilizarse desde la fecha en que ciertamente se realiza el pago del auxilio de cesantías, en este caso la reliquidación de las cesantías definitivas reconocidas mediante [R]esolución No. 0317 de fecha 1 de septiembre de 2005, pago que hasta la fecha la Contraloría Distrital de Barranquilla NO ha efectuado, por lo que no se puede empezar a contar el término de prescripción» (sic).

Que, a partir de la previsión del artículo 58 (numeral 13) de la Ley 550 de 1999, el fenómeno prescriptivo «[…] no operaría puesto que el Distrito de Barranquilla estuvo sometido a [esa normativa] […] desde el […] 2001 hasta finales del año 2017, por lo que […] los términos de prescripción quedaron suspendidos y reiteramos una vez más que la llamada prescripción parcial, trienal para este caso, no debe declararse en razón a que el Distrito se encontraba en proceso de [r]eestructuración de [p]asivos».

Por lo tanto, «[…] si ha de contabilizar se el término de los 3 años de los que trata el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, éste debe hacerse desde la fecha de presentación de las reclamaciones administrativas ante la Contraloría Distrital de Barranquilla y el Distrito de Barranquilla, el día 24 de mayo de 2012, lo que permite fácilmente concluir, que las sumas adeudadas por concepto de sanción moratoria causadas con anterioridad al 24 de mayo de 2009 serían las prescritas y no la totalidad de la sanción como mal se estableció en la sentencia objeto de apelación».

En consecuencia, como las accionadas «[…] no han consignado las sumas correspondientes a la reliquidación de cesantías definitivas reconocidas mediante [R]esolución No. 0317 de fecha 1 de septiembre de 2005, y que tal obligación no ha finalizado, sino que por el contrario se mantiene; […] se precisa que teniendo en cuenta que la solicitud de la sanción moratoria se presentó el 24 de mayo de 2012, se debe declarar prescritas solo las porciones de la sanción dejadas de reclamar con anterioridad al 24 de mayo de 2009».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 20 de marzo de 2019 (f. 413 del cuaderno principal 2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 27 de noviembre siguiente (f. 421 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 15 de febrero de 2021 (f. 428 del cuaderno principal 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras para insistir en sus planteamientos de demanda, apelación y defensa[1].

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. Legitimación en la causa de las contralorías territoriales. La Constitución Política (artículo 272) prevé que las contralorías departamentales, distritales y municipales son órganos de carácter técnico dotados de autonomía presupuestal y administrativa; en tanto que la Ley 1416 de 2010[2] (artículo 3) dispone que «[e]n desarrollo del fortalecimiento, garantía y salvaguarda del control fiscal territorial, las entidades territoriales correspondientes, asumirán de manera directa y con cargo a su presupuesto el pago de las conciliaciones, condenas, indemnizaciones y cualquier otra forma de resolución de conflictos de las Contralorías, sin que esto afecte el límite de gastos del funcionamiento en la respectiva Contraloría Territorial».

No obstante, mediante sentencia C-643 de 2012[3], la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 3 de la Ley 1416 de 2010, al considerar que se vulneraban los principios de moralidad y eficacia de la función pública consagrados en el artículo 209 de la Carta Política, y se desconocía la autonomía de las entidades territoriales y las competencias de sus autoridades, por cuanto su aplicación llevaba al aumento de los costos de la administración territorial.

Sin perjuicio de lo anterior, según el derrotero trazado por esta subsección[4], a pesar de que las contralorías territoriales no gozan de personería jurídica, por lo que debe demandarse al respectivo ente territorial respecto del cual se ejerce el control fiscal, ello no implica que no son las competentes para resolver sobre cualquier reclamación de prestaciones sociales que se deriven de las relaciones laborales de dichos organismos, toda vez que gozan de autonomía administrativa y presupuestal para ello.

Por lo tanto, aunque la entidad territorial es la persona jurídica y, en tal sentido, es la que tiene capacidad para comparecer a juicio, es el ente de control el encargado de asumir con cargo a su presupuesto las obligaciones derivadas de las relaciones laborales, por lo que deben ser vinculados a los procesos judiciales con el fin de que ejerzan la defensa de sus intereses, como lo ha precisado esta Corporación. 3.3 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la sanción moratoria por la falta de pago de la reliquidación de sus cesantías definitivas, de conformidad con la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias; y de ser cierta la anterior hipótesis, establecer si operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva, decretada por el a quo. 3.4 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Las cesantías son una prestación social a favor del trabajador y a cargo del empleador, que tienen por objeto brindar unos recursos al primero para cubrir sus necesidades, como una protección transitoria al quedar cesante.

Por su parte, la sanción moratoria por el pago tardío de las anteriores, hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible[5], habida cuenta de que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales[6]; y (ii) dada su naturaleza sancionatoria, no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.

En lo que atañe a la sanción moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 1996[7], que remite al artículo 99 de la 50 de 1990[8], refiere a las anualizadas, y la Ley 244 de 1995[9], adicionada y modificada por la 1071 de 2006[10], regula lo concerniente a las cesantías definitivas y parciales. Para el interés del asunto sub examine, la Ley 244 de 1995 determina: Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. En ese contexto, la entidad pública empleadora debe expedir la correspondiente resolución dentro de los 15 días siguientes a la solicitud (cesantías parciales o liquidación de cesantías definitivas, según el caso) del interesado y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles para su pago, a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de pagar un día de salario por cada día de retardo hasta su cancelación efectiva.

Al respecto, la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 27 de marzo de 2007[11], proferido en vigor del Código Contencioso Administrativo (CCA), unificó el criterio respecto de la forma como se contabiliza ese término, así: En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no a la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía (…) el tiempo a partir del cual comienza el término para que se genere la indemnización moratoria será la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

Sobre el mismo tema, la sección segunda de esta Corporación en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[12], en lo concerniente a la reclamación, explicó que «[…] entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en que empieza a correr la indemnización moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías definitivas, existe un lapso de por lo menos 65 días, durante los cuales se hace la reclamación de las prestaciones definitivas, se expide la resolución para su liquidación, se notifica y queda en firme ese acto administrativo y, finalmente, se realiza el pago dentro del término que prevé la Ley 244 de 1995», comoquiera que vencido el anterior, se causa la sanción moratoria.

No obstante, en vigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el término de ejecutoria del acto administrativo es de diez días, como lo preceptúa el artículo 76[13], motivo por el cual el tiempo con el que cuenta la Administración para reconocer, liquidar y pagar el auxilio de cesantías es de 70 días hábiles a partir de la solicitud, como lo ha sostenido esta subsección[14], comoquiera que trascurridos aquellos, se genera la sanción moratoria.

Dicho en otras palabras, el término a partir del cual resulta exigible la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías definitivas, comprende las siguientes posibilidades: i) 45 días hábiles a partir del día siguiente de la ejecutoria (5 días hábiles en vigor del CCA o 10 con el CPACA) del acto que reconoce las cesantías definitivas; o en su defecto, ii) cuando al cabo de los 15 días hábiles siguientes a la formulación de la solicitud por el interesado, esta no se resuelve o no se profiere el acto que las reconoce, se tendrá en cuenta la fecha de presentación, para contar 65 (CCA) o 70 (CPACA) días hábiles, que trascurridos, a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria.

Por otra parte, si bien es cierto que la Ley 1769 de 2015[15], en su artículo 89[16], amplió el término de 45 a 60 días hábiles (siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social) para sufragar las cesantías, también lo es que dicho precepto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-486 de 7 de septiembre de 2016, al considerar que es una norma regresiva, que afecta los derechos de los trabajadores; la que fue proferida con efectos retroactivos, por lo que se aplican los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 para contabilizar los días de retardo.

Al respecto, cabe precisar que la norma a aplicar en el caso de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es la que se encuentre en vigor al momento en que se causa la mora, no al término del vínculo laboral ni cuando se hace la petición de la cesantía. 3.5 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.

En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Certificación SG-007-003-0233-12 de 12 de junio de 2012 (ff. 87 a 89 del cuaderno principal 1), suscrita por el secretario general de la contraloría distrital de Barranquilla, en la que se indica que el accionante prestó sus servicios en esa entidad en los siguientes empleos: |Cargo |Inicio |Finalización| |Revisor grado 3 en la división de |13/10/1995 |25/11/1996 | |auditorías integrales y especiales | | | |Revisor, código 4140, grado 3 de la |26/11/1996 |30/12/1998 | |división de auditorías integrales y | | | |especiales | | | |Auxiliar administrativo grado 3 de la |31/12/1998 |30/04/2001 | |contraloría auxiliar I auditorías | | | |integrales y especiales | | | |Profesional universitario, grado 07, código|15/02/2002 |14/05/2002 | |340 | | | |Coordinador de área, código 370, grado 15 |12/05/2003 |21/08/2003 | |de la gerencia de control fiscal sector | | | |central | | | b) Resolución 682 de 9 de octubre de 2003 (ff. 106 y 107 del cuaderno principal 1), expedida por el contralor distrital de Barranquilla, por medio de la cual se reconocen unas cesantías definitivas a favor del actor por el período laborado desde el 12 de mayo hasta el 21 de agosto de 2003, pagadas el 3 de junio de 2004, de conformidad con el certificado de pago de 7 de marzo de 2013, firmado por el contralor auxiliar con funciones de departamento jurídico de ese organismo (f. 40 ibidem). c) Resolución 317 de 1º. de septiembre de 2005 (f. 12 del cuaderno principal 1), notificada el 8 siguiente (f. 12 vuelto ibidem), proferida por el contralor distrital de Barranquilla, a través de la cual se reliquidaron las cesantías definitivas reconocidas mediante Resolución 682 de 2003 por la suma de $19.969, dado que con Resolución 9 de 7 de enero de 2004 «[…] se autorizó el reajuste salarial ponderado para el año 2003»; empero, según lo aceptan las partes en controversia, ese valor no fue cancelado. d) Con escritos de 24 de mayo de 2012 (ff. 16 y 17 del cuaderno principal 1), el reclamante formuló ante las entidades accionadas peticiones con el propósito de que le fuera reconocida la sanción moratoria por la falta de pago de la reliquidación de sus cesantías definitivas por el año 2003.

Por medio de oficio SG-012-001-0462-12 de 15 de junio siguiente, la contraloría distrital de Barranquilla negó lo solicitado (f. 18 ibidem), mientras que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla guardó silencio, por lo que se constituyó el acto ficto también acusado. De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que (i) el actor laboró para la contraloría de Barranquilla, en forma interrumpida, desde el 13 de octubre de 1995 hasta el 21 de agosto de 2003;

(ii) por medio de Resolución 682 de 9 de octubre de 2003, se reconocieron sus cesantías definitivas por el último período laborado (12 de mayo a 21 de agosto de 2003), las que fueron pagadas el 3 de junio de 2004; (iii) esta prestación fue reliquidada, mediante Resolución 317 de 1º. de septiembre de 2005, por un valor de $19.969, que no fue cancelado;

(iv) a través de escritos de 24 de mayo de 2012, el reclamante formuló ante las entidades accionadas peticiones con el propósito de que le fuera concedida la sanción moratoria por la falta de pago de la reliquidación de sus cesantías definitivas de 2003; y (v) con oficio SG-012-001-0462-12 de 15 de junio siguiente, dicha contraloría negó lo solicitado, mientras que el ente territorial guardó silencio, lo que se constituyó en el acto ficto también acusado.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante prestó sus servicios en la contraloría de Barranquilla desde el 12 de mayo hasta el 21 de agosto de 2003, y en tal virtud, de acuerdo con la normativa referida en el capítulo anterior, le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, a la sanción moratoria.

No obstante, en lo atañedero a la sanción moratoria respecto de la reliquidación de las cesantías, advierte la Sala que la Ley 224 de 1995, en su artículo 2, prevé para el empleador un plazo para reconocer y sufragar las cesantías definitivas o parciales, so pena de verse obligado a pagar al servidor público «un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago», de manera que la sanción reclamada solo procede en los casos en que la entidad empleadora no cancele a tiempo la prestación[17], por lo que concederla frente a la diferencia en la liquidación del derecho reclamado, desconoce el principio de legalidad, fundamento del debido proceso, que enmarca el derecho administrativo sancionador, porque solo la ley puede describir las conductas constitutivas de infracción, así como su respectiva sanción; y dicha norma es clara al estipular que la obligación se cumple con el desembolso del dinero a favor del trabajador.

En este orden de ideas, si bien en la Resolución 682 de 9 de octubre de 2003 no se liquidó en debida forma la prestación, no fue por causa atribuible al ente estatal, pues una vez dictada la Resolución 9 de 7 de enero de 2004, que ordenó el reajuste salarial para los empleados de la contraloría distrital de Barranquilla para el año 2003, procedió a ajustar el valor de las cesantías, y aunque no existe evidencia del pago del saldo restante, como se dejó anotado, ello no da lugar al reconocimiento de la sanción moratoria reclamada por el demandante, sin perjuicio de la demanda ejecutiva que tenía a su alcance el actor para solicitar ese pago insoluto, máxime cuando la Resolución 317 de 1°. de septiembre de 2005 comporta un título ejecutivo en los términos del numeral 1º. del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo (CCA) y numeral 4 del artículo 297 del CPACA.

Por lo tanto, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y aunque el Tribunal de instancia decidió el asunto como si el accionante tuviera derecho a la sanción moratoria respecto de la reliquidación de su auxilio de cesantías definitivas, pero decretó la prescripción del derecho reclamado, se confirmará la decisión de primera instancia, en cuanto negó las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas.

Por último, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la contraloría distrital de Barranquilla[18], se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.

Confírmase la sentencia de 8 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en cuanto negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Leonardo Mejía Iriarte contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – alcaldía y contraloría distritales, pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Reconócese personería a la abogada Rosiris Bueno Manga, con cédula de ciudadanía 22.587.447 y tarjeta profesional 174.694 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la contraloría distrital de Barranquilla, en los términos del poder conferido. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] «Por medio de la cual se fortalece el control fiscal». [3] M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [4] Ver, entre otras, las sentencias de 24 de julio de 2008, expediente 19001-23-31-000-2003-01316-01 (1626-2006); 22 de enero de 2015, expediente 25000-23-25-000-2011-01324-01 (3077-2013); y 26 de octubre de 2017, expediente 08001-23-33-000-2012-90374-01 (5037-2015). [5] Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, interno 528-14. [6] Sentencia de la sección segunda, subsección A, de 1º de diciembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2011-01398-01(3221-15). [7] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [8] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [9] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». [10] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación». [11] Expediente 276001-23-31-000-2000-02513-01 (2777-2004) IJ. [12] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, expediente: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (528-14). [13] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). «Artículo 76.

Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios». [14] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho: (i) sentencia de 30 de marzo de 2017, expediente 08001-23-33-000-2014-00332-01 (3815-15);

(ii) sentencia de 2 de marzo de 2017, expediente 08001-23-33-000-2012-00431-01 (1721-14); y (iii) sentencia de 26 de enero de 2017, expediente 08001-23-33-000-2013- 00790-01 (2621-15). [15] «Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016». [16] «Artículo 89.

El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada». [17] Sección segunda, subsección B, sentencias de 17 de octubre de 2017, expediente 080001-23-33-000-2012-00017-01 (2839 -2014); y 27 de noviembre de 2020, expediente 17001-23-33-000-2018-00047-01 (5452-2019). [18] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.