CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Relación laboral / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / SUBORDINACIÓN - Acreditación / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD - Desvirtuada / ENTIDAD ENCARGADA DEL PAGO - Nación Ministerio de Salud y Protección Social El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

En el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la reclamante se vinculó a la ESE Antonio Nariño - Clínica Santa Isabel de Hungría a través de un contrato asociativo de trabajo, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculo, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, toda vez que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia, tal como lo determinó el Tribunal de instancia. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se adicionará para declarar que (i) la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social es el ente estatal encargado del pago de la condena derivada de este proceso; y (ii) no prosperan las excepciones formuladas por esa cartera.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01225-01(1965-18) Actor: MARÍA STELLA VALENCIA ARANA Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ESE ANTONIO NARIÑO - LIQUIDADA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMA: CONTRATO REALIDAD. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 19 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala mixta), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe. I.

ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 196 a 211). La señora María Stella Valencia Arana, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social - Empresa Social del Estado (ESE) Antonio Nariño (liquidada), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare «[…] la NULIDAD del acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo que se present[ó] frente a la petición realizada […] el 07 de febrero de 2011». A título de restablecimiento del derecho, «[…] se disponga, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales convencionales, desde que […] se vinculó con la E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, esto es [el] 27 de junio de 2003 hasta [el] 04 de febrero de 2009 […]», tales como: cesantías y sus intereses, vacaciones compensadas en dinero o a título de indemnización, tanto legales como convencionales; primas de servicios legales de mitad y fin de año, navidad, «adicionales convencionales de servicios», técnica, localización y vacaciones; y auxilios de transporte y alimentación. Asimismo, se ordene el pago de horas extras, sanciones moratorias por la no consignación de las cesantías (Ley 50 de 1990, artículo 99) y por la falta de pago de la totalidad de las prestaciones sociales e indemnizaciones (Decreto 797 de 1949, artículo 1º.), salario de septiembre y 4 días de remuneración de octubre de 2008, los aportes al sistema general de seguridad social en salud y pensión y «aquellos descontados por hacer parte de la cooperativa» (sic).

Todo lo anterior con la respectiva indexación y costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] se vinculó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, como [a]uxiliar de [e]nfermería en el área de [h]ospitalización [q]uirófanos y [p]artos en el [m]unicipio de Palmira, en la Clínica Santa Isabel de Hungría, iniciando labores desde el 7 de [f]ebrero de 1998 a través de la suscripción de un contrato de prestación de servicios, el cual fue prolongado en el tiempo hasta el 26 de junio de 2003 y bajo el cual […] prestaba sus servicios al I.S.S. sostenida al cumplimiento de las [ó]rdenes de los directivos de esa entidad y de los reglamentos de la misma […]» (sic).

Que «[…] convencida […] que su inicial vinculación con el I.S.S., a través de contrato de prestación de servicios era de manera irregular, demand[ó] a dicha entidad ante la jurisdicción ordinaria laboral, solicitando la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo y como consecuencia de ello, obtener el pago de las prestaciones sociales legales y convencionales», lo que obtuvo mediante «[…] sentencia No. 240 del 30 de [o]ctubre de 2009 [proferida por] el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira, [que] declaró [tal] […] relación […] desde [f]ebrero de 1998 [hasta el] […] 30 de junio de 2003».

Afirma que «[…] por disposición del [D]ecreto 1750 de 2003, los servidores del I.S.S., cualquier que fuera la denominación de su contrato, se incorporaron a la planta de cargos de las diferentes empresas sociales sin solución de continuidad, correspondiéndole […] vincularse con la E.S.E. ANTONIO NARIÑO, en la que siguió ejecutando las labores de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, desde el 27 de junio de 2003 hasta el 04 de febrero de 2009» (sic), por lo que al ser dicha ESE «[…] un establecimiento público del orden [n]acional […] pas[ó] de ser una [t]rabajadora [o]ficial a [e]mp[le]ada [p]ública, por lo tanto cualquier diferencia […] con posterioridad al 27 de [j]unio de 2003, con esta empresa, es la jurisdicción de lo [c]ontencioso [a]dministrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostent[ó] la calidad de empleada pública».

Que «[…] para el 03 de febrero de 2004, la E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, le manifestó […] que si deseaba continuar prestando sus servicios en esa entidad, debía afiliarse a una [c]ooperativa de [p]restación de servicios, ya que esta era la nueva forma en la que podía emplearse para laborar en esa entidad, es decir, a través de la modalidad de convenios asociativos de trabajo» (sic), lo que cumplió «[…] desde el 04 de febrero de 2004 hasta el 04 de febrero de 2009 […]»; no obstante, «[…] de la revisión de los supuestos convenios de trabajo asociado, se advierte que estos no reúnen las condiciones de afiliación a una cooperativa […]» de esa naturaleza, a pesar de ello «[…] siguió prestando sus servicios en la Clínica Santa Isabel de Hungría en el [c]argo de [a]uxiliar de [e]nfermería […] recibiendo una retribución que se denominaba compensación, pero sin percibir prestaciones sociales legales por dichos servicios y mucho menos convencionales».

Dice que «[…] cumplía una jornada ordinaria de ocho horas diarias y siete días de la semana, más las labores en tiempo extra que se fijaban casi a diario […] que llegaban hasta doce (12) horas diarias». Asimismo, «[…] desde que inició las labores en dicho establecimiento […] cumpli[ó] con los reglamentos establecidos por este, obedeciendo las órdenes impartidas por los directivos de la clínica sobre la forma de prestar el servicio, tales como procedimientos administrativos e inclusive acerca del uniforme que debe portar en el trabajo».

Que «[…] cuando [ella] […] pas[ó] a laborar a la E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, como trabajadora oficial, era beneficiaria de la última convención colectiva suscrita entre el seguro social [sic] y los diferentes sindicatos de trabajadores a los que estaban afiliados sus servidores, y como según lo dispuesto en las sentencias C-314 de 2004, C-349 de 2004 y T- 166 de 2006, dicha convención persiste aún en su vigencia, tiene derecho […] a que se le retribuyan las prestaciones allí contenidas» (sic).

Expresa que «[…] ha prestado sus servicios personales en beneficio de la E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, desde el 27 de [j]unio de 2003 hasta el 04 de febrero de 2009, en las mismas condiciones de una empleada pública por más de cinco años, cumpliendo los reglamentos, el horario de trabajo impuesto y las órdenes impartidas, contando con disposición para cumplir esas órdenes, su condición de servidora o trabajadora demanda que sea protegida en unas condiciones mínimas de derechos, como lo es el pago de las prestaciones sociales legales y convencionales y horas extras que ha laborado» (sic).

Que el 7 de febrero de 2011 solicitó «[…] el reconocimiento de una relación de orden laboral y el pago de todas las prestaciones sociales correspondientes, lo cual fue resuelto de manera escueta mediante oficio de trámite No. D. 618 RTA R-531 PAGO ACREENCIAS MARÍA STELLA VALENCIA, de fecha 24 de febrero de 2011» (sic), motivo por el que, al no tratarse de una decisión de fondo, se demanda el silencio administrativo negativo que surgió con ocasión de la ausencia de respuesta por parte de la entidad. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 13, 19, 53 y 228 de la Constitución Política; 1 a 4 de la Ley 79 de 1988; 32 de la Ley 80 de 1993; 17 de la Ley 1233 de 2008; 6, 7, 22, 23 y 26 del Decreto ley 254 de 2000; 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003; 16 del Decreto 4588 de 2006; y 5 y 6 del Decreto 3870 de 2008.

De igual modo, el Decreto 468 de 1990. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional[1], del Consejo de Estado[2] y de la Corte Suprema de Justicia[3], y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 239 a 245 vuelto).

La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos afirmó que unos son ciertos y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas falta de reclamación administrativa frente al Ministerio de Salud y Protección Social, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, falta de integridad del litisconsorcio y de legitimidad pasiva en la causa, inexistencia de la obligación y de la facultad y consecuente deber jurídico de este Ministerio para pagar prestaciones sociales, cobro de lo no debido e inexistencia de la solidaridad entre las demandadas.

Arguye que «[…] los hechos y omisiones imputados en la demanda, en ningún momento contemplan una acción u omisión [d]el Ministerio de Salud y Protección Social, en efecto es claro que en éstos nunca intervino, y por consiguiente se encuentra ajeno a cualquier responsabilidad». Que «[…] se concluye la inexistencia de vínculo alguno entre el Ministerio de Salud y Protección Social y [la] demandante, [y, por tanto,] la inexistencia de la obligación legal para que este Ministerio conceda, reajuste y pague prestaciones en los términos solicitados». 1.6 La providencia apelada (ff. 314 a 332).

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala mixta), en sentencia de 19 de octubre de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que la accionante «[…] estuvo vinculada mediante la prestación permanente de sus servicios como [a]uxiliar de [e]nfermería a la entidad y que evidentemente la administración utilizó la figura de la intermediación laboral con la Cooperativa de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios Profesionales, ignorando la prohibición de esta práctica contemplada en la Ley 1233 de 2008, para encubrir la existencia de una verdadera relación laboral y así eludir el reconocimiento y pago a la [actora] de sus derechos salariales y prestacionales los cuales, se resalta, tienen carácter irrenunciable».

Que «[f]rente a las prestaciones sociales convencionales que reclama la parte demandante para el restablecimiento de su derecho, tenemos que el […] Consejo de Estado ha dejado sentada su posición al indicar que, la declaratoria de existencia de un contrato realidad por aplicación del principio de supremacía de la realidad sobre las formas en materia laboral no convierte al beneficiario de la decisión en trabajador oficial, razón por la que no tendrá derecho a que la indemnización que sea reconocida tenga en cuenta emolumentos pactados en convenciones colectivas».

En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, advierte que «[r]evisadas las pruebas documentales allegadas se observa que la vinculación de la demandante se extendió hasta el 04 de febrero de 2009 y la reclamación de reconocimiento de las prestaciones sociales la radicó […] el 07 de febrero de 2011 (F. 87), es decir, no había prescrito el término para que reclamar[a] sus derechos laborales derivados de la declaración de la relación laboral por aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades».

Frente a la entidad que le corresponde el cumplimiento de esta decisión, precisa que «[m]ediante Decreto 3870 de 2008 el Gobierno Nacional dispuso la disolución y liquidación de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO, designándose al Consorcio Liquidación ESE Antonio Nariño para llevar a cabo […]» ese propósito, este integrado por las sociedades Fiduciaria La Previsora SA (Fiduprevisora SA) y Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA (Fiduagraria SA), esta última representante legal del consorcio.

Que «[…] la ESE ANTONIO NARIÑO En liquidación celebró [c]ontrato de [f]iducia [m]ercantil No. 013 del 30 de noviembre de 2010, con la [s]ociedad fiduciaria ALIANZA FIDUCIARIA S.A. quien se constituyó en vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO REMANENTE de la ESE ANTONIO NARIÑO». No obstante, tal procedimiento de liquidación expiró el 30 de septiembre de 2011, con lo cual se dispuso que se haría «[…] entrega de los activos, de la administración de los procesos judiciales a la [s]ociedad Alianza Fiduciaria S.A., conforme el contrato de [f]iducia [m]ercantil», por lo que el 30 de junio de 2015 entre esta y la Fiduprevisora SA se celebró cesión del mencionado contrato de fiducia mercantil, razón por la cual la última de las referidas se constituyó en «[…] la vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN y la encargada de los procesos judiciales de la ESE ANTONIO NARIÑO» y, por ende, «[…] es la que tiene el deber legal de asumir el pago de las condenas en contra de la extinta E.S.E. […]».

En consecuencia, declaró «[…] la nulidad del acto ficto o presunto negativo mediante el cual la ESE Antonio Nariño (liquidada) no dio respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales e indemnizaciones […]» a favor de la actora. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada: […]

SEGUNDO: […] se ORDENA: (i) Liquidar y [p]agar [a la accionante] […] el equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir por el tiempo de duración del convenio de trabajo que celebró con la Cooperativa de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios Profesionales y prestó sus servicios a la ESE Antonio Nariño - Clínica Santa Isabel de Hungría, esto es, desde el 18 de marzo de 2004 hasta el 04 de febrero de 2009.

Las prestaciones sociales a las que tiene derecho la demandante deben corresponder a las mismas que le son reconocidas al personal de planta de la entidad demandada que desempeña las funciones de AUXILIAR DE ENFERMERÍA. Las prestaciones sociales a reconocer, deberán ser determinadas por la entidad al realizar un análisis de lo devengado por un AUXILIAR DE ENFERMERÍA de planta, tomando como base lo percibido por la demandante como compensación por el servicio, todo ello con el fin de igualar [sus] […] ingresos […] a lo que debió haber recibido teniendo en cuenta la declaratoria de existencia de la relación laboral.

(ii) Tomar (durante el tiempo comprendido entre el 18 de marzo de 2004 hasta el 04 de febrero de 2009) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (lo devengado por un Auxiliar de Enfermería de planta de la entidad) mes a mes, y si existiere diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

TERCERO: DECLARAR que el tiempo laborado […] bajo la modalidad de convenio de trabajo cooperado a favor de la ESE Antonio Nariño - Clínica Santa Isabel de Hungría, desde el 18 de marzo de 2004 hasta el 04 de febrero de 2009, se debe computar para efectos pensionales. […]. 1.7 El recurso de apelación (ff. 333 a 339). Inconforme con la anterior sentencia, la accionada, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[c]onsecuentemente con el cierre del proceso de liquidación de la extinta ESE ANTONIO NARIÑO, el consorcio liquidador (conformado por la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. FIDUAGRARIA S.A. y la Fiduciaria la Previsora S.A. FIDUPREVISORA S.A. celebró con ALIANZA FIDUCIARIA S.A. el Contrato de Fiducia Mercantil No. 013 de 2010, mediante el cual se constituyó el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR ESE ANTONIO NARIÑO» (sic); contrato que con ocasión de su «[…] cláusula décima tercera […] [y el] documento del 30 de septiembre de 2011 […] fue cedido al Ministerio de la Protección Social y en tal virtud quedó subrogatario de la ESE […] liquidada; cesión que se aceptó en el estado en que se encuentra a la fecha de suscripción, sin asumir responsabilidad alguna por los actos u omisiones realizadas por el liquidador con anterioridad a la fecha indicada».

Que con fundamento en el otrosí 11 de 30 de septiembre de 2016 al mencionado contrato de fiducia mercantil, «[…] la FIDUPREVISORA S.A. quedó exonerada expresamente de su manejo, seguimiento y administración de los procesos vigentes que fueron entregados por el liquidador de la extinta Empresa Social del Estado y de los notificados con posterioridad al cierre del proceso liquidatorio que estaban a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanentes, en los cuales se adelantaba la defensa judicial de la Extinta Empresa Social del Estado, del Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o Fiduprevisora S.A., procesos que se entregaron a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, para que continúe con la defensa judicial de los mismos, manteniendo las demás obligaciones» (sic).

Advierte que «[…] si bien a la fecha el Ministerio de Salud y Protección Social ha asumido la defensa de los procesos judiciales que se adelantan o que se inicien en contra de la Extinta Empresa Social del Estado Antonio Nariño; el Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o la Fiduprevisora S.A., corresponde al P.A.R. E.S.E. ANTONIO NARIÑO, atendiendo la finalidad de los recursos que todavía subsisten, responder por eventuales condenas en su contra.

Es decir, los pasivos que deriven de las obligaciones atribuidas a la entidad liquidada, se cubrirán exclusivamente con cargo a los bienes existentes de la liquidación, los cuales conforman hoy en día el Patrimonio Autónomo de Remanentes», por lo que, en atención a lo previsto en el Decreto 2753 de 2011, «[…] es la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público el que asume los recursos para el pago de las obligaciones laborales a cargo […]» de dicha ESE liquidada.

Que «[…] la accionante como asociada a la Cooperativa de Trabajo prestó de manera independiente sus servicios para la ESE Antonio Nariño, situación que da cuenta de una vinculación totalmente distinta a la legal y reglamentaria, o a una relación laboral regida por un contrato de trabajo, que le permita invocar la existencia de derechos prestacionales propios de los empleados públicos o de los trabajadores oficiales de la entidad […]»; no obstante, «[e]n la valoración de las pruebas arrimadas al proceso el [a quo] hizo hincapié en los testimonios que le llevaron a la convicción sobre la existencia del elemento de la subordinación y además porque en la jurisdicción laboral se declaró la existencia del contrato de trabajo entre las partes por el período comprendido entre febrero de 2000 y el 2003, pero […] en el fallo no se hizo un análisis de sana crítica frente a los testimonios pues no puede ser posible que las testigos en sus declaraciones indiquen exactamente las fechas de prestación de los servicios de la demandante tal cual se narraron en los hechos de la demanda, por lo que sus dichos no deben ofrecer credibilidad y más bien no aparentan la espontaneidad que deben reflejar […]».

Concluye que «[s]i la demandante prestó sus servicios en desarrollo de un convenio voluntario de trabajo asociado tal como la misma sentencia lo avizoró, mal puede entonces predicarse que existió una vinculación contractual de orden laboral […] para condenar al pago de unos derechos laborales frente a una fuente de obligaciones que existió y la circunstancia que persona desarrolle labores para un tercero, ese hecho no es determinante para que se entienda configurado el elemento de la subordinación, aspecto este frente al cual se encuentra una contradicción en la apreciación que se hizo por el juzgador de instancia, porque en la misma sentencia se concluye que las labores desarrolladas por la demandante como Auxiliar de enfermería eran asignadas por la cooperativa a la cual se encontraba afiliada» (sic).

Agrega que «[…] teniendo presente que el juez de primera instancia no hizo pronunciamiento alguno acerca de las excepciones propuestas por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL como demandado también […] solicito respetuosamente que en la sentencia de segunda instancia se decidan las mismas». II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 23 de febrero de 2018 (f. 379) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre de 2019 (f. 391), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 3 de julio de 2020 (f. 393), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CCA, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda y defensa[4].

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la accionada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como auxiliar de enfermería de la ESE Antonio Nariño, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, al no haberse presentado la figura de la intermediación laboral, el desempeño de la accionante cumplió las correspondientes normas asociativas y de cooperativismo.

(ii) En caso de encontrarse configurada la relación laboral, deberá establecerse cuál es la entidad a cargo del pago de la condena judicial. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad.

En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997[5], precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[6], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[7].

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[8] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.2 Cooperativas de trabajo asociado.

La Ley 79 de 1988, «[p]or la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «[p]or el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.

Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 2016[9], así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado[10]. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica[11]. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 2017[12], reiteró: […] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[13].

Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) A través de oficio de 30 de enero de 2004, el director de la otrora ESE Antonio Nariño informa que «[…] por la Cooperativa PSP, teníamos vinculada como Auxiliar de Enfermería a la señora CARMENZA OCAMPO ARCE […].

Por motivos de índole personal presentó renuncia a partir del 31 de [e]nero de 2004, en su reemplazo solicito a la señora MARÍA STELLA VALENCIA […]» (sic) [f. 34]. b) Mediante oficio ESEAN CSS N.265/2004 de 18 de marzo de 2004, el coordinador compra de servicios de salud de la extinguida ESE Antonio Nariño requirió de la Cooperativa de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios Profesionales PSP la vinculación de la demandante «a partir del 05 de febrero de 2004» (sic), como auxiliar de servicios asistenciales en la Clínica Santa Isabel de Hungría de la ciudad de Palmira (Valle del Cauca), en reemplazo de la señora Carmenza Ocampo Arce, «con un salario correspondiente a ($972.020)» (sic) [f. 27]. c) El 18 de marzo de 2004, la accionante suscribió un convenio de trabajo con la Cooperativa de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios Profesionales PSP para desempeñarse como «auxiliar de servicios asistenciales» en la referida Clínica Santa Isabel de Hungría, como unidad de prestación de servicios de salud de la entonces ESE Antonio Nariño. El referido convenio se pactó por tiempo indefinido y con pago por la suma de $358.000, por concepto de compensación y de $614.020, como un beneficio adicional, para un total de $972.020 (f. 20). d) El 4 de febrero de 2009, la gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios Profesionales PSP le informó a la actora que el «convenio de trabajo autogestionario suscrito» culminaba en esa data (f. 22). e) La referida Cooperativa de Trabajo Asociado emitió las siguientes certificaciones, respecto de la demandante: |Fecha |Suscrita por |Contenido |«Compensación» |Folio| |11 de |Lorena |Presta sus servicios|$972.020 |33 | |noviembre|González |como auxiliar de | | | |de 2005 |Martínez, |enfermería en la ESE| | | | |administradora|Antonio Nariño - | | | | | |Clínica Santa Isabel| | | | | |de Hungría, en | | | | | |convenio de trabajo | | | | | |asociado desde el 5 | | | | | |de febrero de 2004 | | | |6 de | | |$1.020.521 |37 | |marzo de | | | | | |2006 | | | | | |5 de | | |$1.071.652 |38 | |junio de | | | | | |2007 | | | | | |23 de |Andrés Felipe |Brinda sus servicios|$1.071.652 |84 | |enero de |Millán, |como auxiliar de | | | |2008 |coordinador de|servicios | | | | |recurso humano|asistenciales en la | | | | | |ESE Antonio Nariño -| | | | | |Clínica Santa Isabel| | | | | |de Hungría, con | | | | | |convenio de trabajo | | | | | |asociado a término | | | | | |indefinido desde el | | | | | |5 de febrero de 2004| | | |20 de |Madeleyne León|Prestó sus |(sin |36 | |febrero |Holguín, |actividades de |información) | | |de 2009 |coordinadora |trabajo | | | | |de recurso |autogestionario como| | | | |humano |auxiliar de | | | | | |enfermería, con | | | | | |convenio de trabajo | | | | | |asociado indefinido | | | | | |desde el 4 de | | | | | |febrero de 2004 | | | | | |hasta el 4 de | | | | | |febrero de 2009 | | | f) En los folios 39 a 51 obran los «recibos de compensación», por medio de los cuales se evidencia que la actora devengaba un ingreso mensual por su desempeño como «auxiliar de enfermería 8h» en la Clínica Santa Isabel de Hungría de Palmira (Valle del Cauca); así como en los folios 30 y 31 se encuentran los certificados de ingresos y retenciones de aquella para los años gravables 2004 y 2006. g) En los folios 44 a 83, 85 y 86 están visibles las planillas que contienen la «relación novedades de personal - concepto de pago - sala uno» de dicha Clínica Santa Isabel de Hungría, en las que se encuentra relacionada la accionante. h) Mediante sentencia de 30 de octubre de 2009, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira (Valle del Cauca) declaró que entre la actora y el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) existió una relación laboral desde el 7 de febrero de 1998 hasta el 25 de junio de 2003, dada la prestación de servicios de aquella como auxiliar de enfermería en el área de hospitalización, quirófanos y partos de la Clínica Santa Isabel de Hungría (ff. 3 a 19). i) El 7 de febrero de 2011, la demandante reclamó del gerente de la extinguida ESE Antonio Nariño (para ese momento en liquidación) el reconocimiento de una relación laboral, debido a su desempeño como auxiliar de enfermería (ff. 87 a 93). j) A través de oficio 2011 D-618 RTA R-531 de 24 de febrero de 2011, la coordinadora técnica de la entonces ESE Antonio Nariño en Liquidación, en respuesta a la petición de la actora, junto con otros reclamantes, indicó cuál era el procedimiento de liquidación que estaba surtiéndose en dicha entidad, sin otorgar una decisión de fondo respecto de la solicitud presentada (ff. 94 a 96). k) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de las señoras Aleyde Mena Maquilón y Cruz Elena Velasco, que relataron circunstancias referentes a la prestación de servicios de la demandante como auxiliar de enfermería de la referida institución de prestación de servicios de salud (ff. 277 a 279 y 286 a 288). 3.4.1 Respecto del contrato realidad.

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la demandante prestó de manera personal e ininterrumpida sus servicios como auxiliar de enfermería de la Clínica Santa Isabel de Hungría de Palmira (Valle del Cauca), unidad de prestación de servicios de salud de la extinguida ESE Antonio Nariño, desde el 18 de marzo de 2004[14] hasta el 4 de febrero de 2009, vinculada con ocasión de la intermediación laboral de la Cooperativa de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios Profesionales PSP.

También se encuentra acreditado que el 7 de febrero de 2011 la accionante solicitó del gerente de la otrora ESE Antonio Nariño el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como auxiliar de enfermería, frente a lo que tal entidad no emitió una decisión de fondo. De acuerdo con el recurso de apelación, el Ministerio de Salud y Protección Social, en su condición de entidad demandada, discute dos aspectos, por una parte, la declaratoria de la existencia de la relación laboral, pues, a su juicio, se trató del desarrollo de un convenio asociativo de trabajo, por lo que cualquier prestación laboral a la que podría tener derecho la actora deriva de esa fuente de obligaciones y, por ende, no se acreditaron los elementos del vínculo laboral; y por otra, en caso de sostenerse la tesis favorable a los intereses de la accionante, cuál sería la entidad encargada del pago de los respectivos emolumentos.

En ese entendido, esta Sala reitera que, según lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, compilado en el 2.2.8.1.5 del Decreto 1072 de 2015[15], el objeto social de las cooperativas de trabajo asociado es «el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierne.

En sus estatutos se deberá precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia». Sin perjuicio de ello, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia que la han desarrollado han sido enfáticas en las prohibiciones de (i) enviar a un asociado a que preste servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo, y (ii) fungir como empresas de intermediación laboral o disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra temporal, enviarlos como trabajadores en misión o permitir que se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes.

Las anteriores prohibiciones fueron desatendidas por la cooperativa a la que se encontraba vinculada la actora, en la medida en que, tal como se probó en primera instancia, esta, en su calidad de asociada, prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en las instalaciones de la Clínica Santa Isabel de Hungría, perteneciente a la ESE Antonio Nariño, actuación de la que se derivó una relación de subordinación y dependencia, de la que surgió un vínculo laboral, según lo concluyó el a quo.

En ese sentido, carece de asidero jurídico la afirmación de la apelante consistente en que la prestación del servicio se desarrolló en virtud del acuerdo asociativo, toda vez que se probó la existencia de la relación laboral entre la accionante y la ESE demandada y, por ende, se desnaturalizó aquel acuerdo. Sumado a lo anterior, si bien el artículo 13 del Decreto 4588 de 2006 dispone que la vinculación entre los trabajadores asociados y las cooperativas es de naturaleza cooperativa y solidaria, ello no es óbice para que tal situación pueda ser desvirtuada, como en el presente asunto que se demostró la existencia de una relación laboral.

Como soporte de lo anterior, procede esta Sala a analizar cada uno de los elementos del vínculo laboral, con el propósito de atender este reproche planteada en la alzada. Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con la cláusula sexta del convenio asociativo de trabajo suscrito entre la actora y la Cooperativa de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios Profesionales PSP, aquella, en su condición de «asociada», se obligó «[…] en forma especial a prestar sus servicios en la Institución Clínica Santa Isabel de Hungría y acept[ó]: a) Trabajar de acuerdo con las exigencias establecidas por el usuario de los servicios, colaborando éste en todo lo relacionado con las normas de presentación, aseo, higiene, seguridad y calidad de trabajo exigidas. b) Observar el cuidado y diligencias necesarias para el correcto desempeño de sus funciones. c) Guardar estricta reserva de todo lo que llegue a su conocimiento por razón de su convenio de asociación y cuya comunicación a otros pudiese causar perjuicios a LA COOPERATIVA. d) No atender durante las horas de labor, trabajo u ocupaciones distintas a las que sean encomendadas. e) Abstenerse dentro y fuera de LA COOPERATIVA de comportamientos que pudiesen afectar la imagen de ésta o de sus ASOCIADOS (AS). f) Prestar sus servicios en la forma y condiciones que sea requerido por LA COOPERATIVA o por los servicios de los mismos. g) Aceptar la retribución o compensación que señale LA COOPERATIVA de acuerdo con el tipo de servicio prestado. h) Actuar siempre con sentido social, humano, con lealtad, responsabilidad y respeto a los valores éticos y morales de la persona humana […]» (sic).

De igual modo, se encuentra demostrado con las pruebas recaudadas (documentos y testimonios), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la actora suscribió un convenio asociativo de trabajo con la Cooperativa de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios Profesionales PSP, con el único propósito de prestar sus servicios a la otrora ESE Antonio Nariño como auxiliar de enfermería, según el objeto ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; aspecto sobre el cual cabe destacar que, según los oficios suscritos por el director y coordinador compra servicios de salud de esa entidad, ellos solicitaron específicamente la vinculación de la accionante a la referida cooperativa con el objeto de que prestara sus servicios a esa institución de salud.

Por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que se estipuló una «compensación» como suma de dinero que tenía derecho a recibir, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios, salario, beneficio adicional o compensación), que le era pagada de manera mensual, según el valor acordado.

Al respecto, se evidencia que tales pagos fueron acreditados por la accionante, según obra en los folios 30, 31 y 39 a 51. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la reclamante en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Lo primero que ha de precisarse es que la entidad accionada - ESE Antonio Nariño fue una institución con el objetivo de prestar servicios de salud dentro del sistema general de seguridad en salud, motivo por el que las funciones de enfermería desempeñadas por la demandante no fueron temporales, sino permanentes y directamente relacionadas con su misión, a ello sumado el lapso de 5 años acreditadas en este proceso.

Prueba de la intención de permanencia en el tiempo del contrato asociativo de trabajo firmado por la reclamante con la mencionada cooperativa es que en su cláusula séptima se pactó que «[…] la duración de este convenio de asociación es igual al tiempo continuo o discontinuo de la prestación del servicio requerido por LA COOPERATIVA o el usuario.

PARÁGRAFO. En el presente convenio de trabajo asociado se encuentra inserto anexo número 1 que hace parte integral de este convenio y establece el nombre de la institución a la cual prestará su servicio como trabajador asociado de la cooperativa, el número de contrato, vigencia, cargo y compensación, toda vez que se renueve la relación contractual entre la institución y la cooperativa, se diligenciarán los espacios con las condiciones vigentes y deberá tener visto bueno de la gerencia o el visto bueno del directo de recursos humanos, el cual avala el término y la continuidad de la prestación del servicio del trabajador asociado de la institución» (sic).

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. En ese contexto, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por consiguiente, se defraudó la finalidad con la que se creó dicho tipo de asociaciones, puesto que con el funcionamiento de la Cooperativa de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios Profesionales PSP se encubrió el desarrollo de la relación laboral surgida entre la ESE Antonio Nariño y la demandante, toda vez que esta prestó sus servicios con el único propósito de atender funciones propias de la entidad (prestación del servicio de salud) bajo los elementos del contrato de trabajo.

La afirmación precedente tiene su soporte en las pruebas allegadas al proceso, cuya valoración por el a quo estuvo ajustada a las reglas de la sana crítica, contrario a lo alegado en la apelación, por cuanto de los testimonios recaudados en efecto se desprende que la accionante estaba subordinada a la ESE demandada, a lo cual cabe destacar que, en ambos casos, las declarantes conocieron a la actora desde hace más de 20 años e inclusive fueron compañeras de trabajo, lo que denota una cercanía y amistad a un punto tal que tuvieran conocimiento directo sobre su situación laboral y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que prestaba sus servicios profesionales, así como no hay duda sobre la inexistencia en la distinción entre el personal de planta y los contratistas, con cumplimiento de idénticas funciones y disparidad en pagos y horarios de turnos. En tal sentido, no es de recibo la aseveración de la accionada concerniente a una indebida valoración probatoria, solo porque el análisis fáctico y jurídico efectuado por el a quo no se ajustó a sus intereses, cuando lo cierto es que los elementos de prueba allegados al proceso evidencian precisamente la existencia de una relación laboral.

Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la reclamante se vinculó a la ESE Antonio Nariño - Clínica Santa Isabel de Hungría a través de un contrato asociativo de trabajo, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculo, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, toda vez que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia, tal como lo determinó el Tribunal de instancia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[16], porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.

No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleada pública, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[17], como concluyó el a quo.

Por otra parte, el Tribunal de instancia no especificó las prestaciones sociales pagaderas a la actora y, por ende, procede la Sala realizar las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por aquella. Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»[18], no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016[19], asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados[20], que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978[21], que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[22], la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta «asociada» y la Administración, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005[23].

Frente al reconocimiento de la prima de servicios y las cesantías, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[24], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[25] aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando la accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba, en este caso, un auxiliar de enfermería de la ESE Antonio Nariño - Clínica Santa Isabel de Hungría de Palmira (Valle del Cauca), tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora. En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria[26], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la demandante. Por otro lado, sin que sea necesario un pronunciamiento adicional, esta Sala encuentra acertada la decisión que respecto del fenómeno jurídico- procesal de la prescripción adoptó el Tribunal de instancia, en la medida en que se comprobó que la vinculación de la accionante no tuvo solución de continuidad durante el interregno del 18 de marzo de 2004 al 4 de febrero de 2009 y la reclamación se formuló en los términos de ley (7 de febrero de 2011).

En consecuencia, como se indicó en precedencia, se encuentra acreditada la existencia de la relación laboral entre la actora y la extinguida ESE Antonio Nariño, motivo por lo que en cuanto a ese aspecto se refiere, se confirmará la sentencia de primera instancia. 3.4.2 La entidad encargada del pago de la condena. El Ministerio de Salud y Protección Social, en su recurso de apelación, también arguye que la condena impuesta en la sentencia de primera instancia debe ser pagada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por cuanto, a su juicio, está por fuera de las obligaciones adquiridas con ocasión de la suscripción del otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 13 de 2010.

Sobre esta situación se pronunció esta Corporación mediante sentencia de 18 de julio de 2018[27], frente a lo que se destaca que a través del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003[28], el presidente de la República, en ejercicio de sus facultades extraordinarias conferidas por el artículo 16 (letras d, e, f y g) de la Ley 790 de 2002[29], ordenó la escisión del Instituto de Seguros Sociales (ISS) y a su vez creó unas empresas sociales del Estado, entre ellas la ESE Antonio Nariño, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al otrora Ministerio de Protección Social, que conforme al artículo 22 de aquel Decreto, contaría, para el cumplimiento de sus funciones, con la Clínica Santa Isabel de Hungría, entre otras.

Por medio del Decreto 3870 de 2008[30] se dispuso la supresión y liquidación de la ESE Antonio Nariño, dadas las «deficiencias en la calidad de la prestación de los servicios de salud, evidenciándose incumplimiento reiterado de las condiciones de calidad pactadas en los contratos con la EPS del Seguro Social»; para tal efecto, su liquidadora fue la sociedad Alianza Fiduciaria SA, que debería suscribir el respectivo contrato con el entonces Ministerio de la Protección Social, el que sería pagado con cargo a los recursos de la entidad en liquidación. No obstante, según informe del agente liquidador presentado a dicha cartera, «los activos de la Empresa en liquidación resultaron insuficientes para pagar el total del pasivo pensional de la empresa, así como para pagar parte de las reclamaciones laborales reconocidas, el pasivo cierto no reclamado laboral, procesos laborales y gastos de administración laborales», por lo que se expidió el Decreto 2752 de 2011[31], cuyo artículo 1º. preceptuó: En virtud del presente decreto la Nación asume el valor de las obligaciones laborales reconocidas insolutas a cargo de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en liquidación, únicamente por concepto del valor de la normalización pensional aprobado por la entidad ante la cual se surtió dicho mecanismo y respecto de las obligaciones laborales reconocidas, las obligaciones laborales clasificadas en el pasivo cierto no reclamado, los procesos jurídicos laborales, así como las clasificadas como gastos administrativos laborales.

Las obligaciones laborales cuyo valor es asumido por la Nación corresponderán exclusivamente a aquellas que se encuentran incorporadas como tales en el contrato de fiducia mercantil suscrito por la entidad en liquidación, en cumplimiento del artículo 35 del Decreto-Ley 254 de 2000 modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006. El valor de la normalización pensional asumido es aquel que hace parte del Convenio suscrito por la empresa en liquidación y la entidad ante la cual se surtió dicho mecanismo.

El valor de las obligaciones laborales a que hace referencia el presente artículo, será asumido por la Nación luego de descontada la totalidad de recursos de activos líquidos o no líquidos que la empresa en liquidación haya trasladado al Patrimonio Autónomo de Remanentes al finalizar el proceso de liquidación, en cumplimiento de las normas vigentes sobre liquidación de entidades públicas.

La asunción del valor de los pasivos laborales incluye los aportes a la seguridad social sólo por concepto de pensiones y de salud. Esta asunción excluye cualquier otra obligación de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en liquidación que esté determinada o pueda determinarse. Parágrafo. Los recursos para el pago de las obligaciones laborales cuyo valor asume la Nación de conformidad con el presente artículo serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad fiduciaria contratada por la entidad en liquidación, de conformidad con el artículo 35 del Decreto-ley 254 de 2000 modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, para lo cual en el contrato de fiducia mercantil se incluirán las previsiones correspondientes.

Los recursos de la normalización pensional serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad que será la obligada frente a los beneficiarios para realizar los pagos correspondientes. De la anterior disposición no se desprende que sea el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el ente estatal que deba asumir los recursos para el pago de las obligaciones laborales, como lo expuso la apelante, sino que esta cartera giraría los correspondientes recursos a la entidad que resulte obligada a efectuar el pago.

En la misma línea, se destaca que para el caso de la asunción de obligaciones pendientes de la ESE cuando los recursos entregados a la fiducia no sean suficientes para el pago de las condenas judiciales y pasivos de la entidad, la Ley 489 de 1998[32] (artículo 52, parágrafo 1) reguló esa posibilidad en el sentido de establecer que «[e]l acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos».

De igual modo, el Decreto 414 de 2001[33] (artículo 3, inciso 2º) prevé que «[s]i terminado el proceso de liquidación sobreviven a éste, procesos judiciales o reclamaciones, los mismos serán atendidos por la entidad que, de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, haya sido señalada en el acto que ordenó la liquidación como receptora de los inventarios de bienes y subrogataria de los derechos y obligaciones de la entidad liquidada», disposición concordante con lo preceptuado en los artículos 32[34] y 35[35] del Decreto 254 de 2000, este último modificado por el 19 de la Ley 1105 de 2006.

Sumado a lo anterior, de acuerdo con los documentos anexados a la alzada, el 30 de noviembre de 2010, el apoderado general liquidador de la ESE Antonio Nariño en Liquidación y la sociedad Alianza Fiduciaria SA suscribieron el contrato de fiducia mercantil 13, cuyo objeto fue que «[…] la sociedad fiduciaria ALIANZA FIDUCIARIA como vocero y administrador del FIDEICOMISO que por este documento se constituye, asuma la titularidad jurídica de los bienes transferidos a título de Fiducia Mercantil [ACTIVOS MONETARIOS y NO MONETARIOS], destinados exclusivamente al cumplimiento de la finalidad y actividades propias del PAR y realice las gestiones conforme a este contrato […]» (sic) [ff. 340 a 355 vuelto].

Según documento de 30 de septiembre de 2011 (ff. 356 a 359 vuelto), el anterior contrato de fiducia mercantil fue cedido al otrora Ministerio de la Protección Social «[…] en el estado en que se encuentra a la fecha de suscripción […], sin asumir responsabilidad alguna por los actos u omisiones realizadas por el Liquidador con anterioridad a la fecha indicada».

Al propio tiempo, por medio de documento de 30 de junio de 2015 (ff. 358 a 360 vuelto), la sociedad Alianza Fiduciaria SA cedió su posición contractual a la Fiduciaria La Previsora SA Fiduprevisora. Por último, a través otrosíes 11 y 12 de 30 de septiembre de 2016 y 28 de febrero de 2017, respectivamente, se prorrogó dicho contrato de fiducia mercantil, con lo que se tuvo como última fecha acreditada en el proceso, el 28 de febrero de 2018 (ff. 361 a 365).

De lo expuesto, no hay duda en que la posición del Ministerio de Salud y Protección Social es la de ser fideicomitente cesionario de los contratos a través de los que se constituyeron las fiducias del patrimonio autónomo de la entidad liquidada. Cabe destacar que, de conformidad con el artículo 1226 del Código de Comercio, «[l]a fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario […]», para lo cual «[l]os bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida»[36], mientras que «[…] los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo»[37].

En virtud de lo anterior, la Fiduprevisora SA, como administradora del patrimonio autónomo de la extinguida ESE Antonio Nariño, «únicamente está obligada a responder hasta el monto en que fue constituida la fiducia, razón por la cual toda obligación que exceda el valor del fideicomiso no le corresponderá asumir a dicha sociedad sino que deberá ser complementado o suplido por la entidad del orden Nacional que sea designada por la normativa que se profiera para dichos efectos, en el evento de que se hubieren agotado los recursos de ese patrimonio autónomo»[38].

Además, según la cláusula segunda del otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 13 de 2010, la Fiduprevisora SA «quedar[á] exonerada expresamente del manejo, seguimiento y administración de los procesos vigentes que fueron entregados por el Liquidador de la extinta Empresa Social del Estado y de los notificados con posterioridad al cierre del proceso liquidatario que estaban a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanentes, en los cuales se adelantaba la defensa judicial de la Extinta Empresa Social del Estado, del Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o de Fiduprevisora SA, procesos que se entregaran a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, para que continué con la defensa judicial de los mismos, manteniendo las demás obligaciones […]»[39].

En tales condiciones, para esta Corporación no hay duda de que el ente estatal que debe encargarse del pago de las prestaciones sociales derivadas de la existencia de la relación laboral entre la actora y la extinguida ESE Antonio Nariño, es el Ministerio de Salud y Protección Social, en los términos del contrato de fiducia mercantil 13 de 2010, junto con sus modificaciones y otrosíes y en interpretación de las normas que regulan la materia, motivo por el que la sentencia apelada será adicionada en ese sentido, toda vez que si bien se hizo algún pronunciamiento sobre ese punto en sus consideraciones, no se efectuó lo propio en la parte decisoria. 3.4.3 Las excepciones formuladas por la accionada.

Como argumento adicional en el recurso de apelación, la cartera demandada reclamó que el a quo no se pronunció respecto de los medios exceptivos formulados en la contestación de la demanda, por lo que pidió que ello se efectuara en esta instancia. Sobre este punto, esta Sala evidencia que le asiste razón a dicho ente ministerial en cuanto a que el Tribunal de instancia omitió decidir sobre las excepciones de falta de reclamación administrativa frente al ministerio, de agotamiento del requisito de procedibilidad, de integración del litisconsorcio y de «legitimidad pasiva en la causa»; inexistencia de obligación, de la facultad y consecuente deber jurídico para pagar las prestaciones sociales, y de la solidaridad entre la cartera y la ESE extinguida; y cobro de lo no debido.

En lo atañedero a los mencionados medios exceptivos, esta Sala por economía procesal y por soportarse en similares fundamentos resolverá algunos de manera conjunta. Sobre la alegada falta de reclamación administrativa frente al Ministerio y de agotamiento del requisito de procedibilidad, se advierte que tal ausencia no puede predicarse a favor de la accionada, en la medida en que para la fecha en que acontecieron los hechos sustento del libelo introductorio, ella no hacía parte del procedimiento de liquidación de la ESE Antonio Nariño, pues, según lo acreditado en el expediente, la primera intervención del otrora Ministerio de la Protección Social conocida fue cuando se le cedió el contrato de fiducia mercantil 13 de 2010, llevado a cabo el 30 de septiembre de 2011, tal como se relató en el acápite anterior.

Ahora bien, mediante petición de 7 de febrero de 2011, la actora sí cumplió tales exigencias procesales al reclamar, en sede administrativa, la declaratoria de la existencia de la relación laboral. En lo atinente a la falta de integración del litisconsorcio cuasi necesario por la falta de vinculación del patrimonio autónomo de remanentes, esta Sala evidencia que sí existió una omisión en el Tribunal de instancia pues era su deber hacer comparecer al proceso a todas las personas, naturales o jurídicas, que pudieran tener algún grado de responsabilidad ante la eventual declaratoria de nulidad del acto acusado.

No obstante, en este momento procesal al haberse determinado la entidad a cargo de la condena, tal circunstancia no vicia la actuación adelantada por el a quo, puesto que, aún con la comparecencia de la Fiduprevisora SA, nada cambiaría la decisión final adoptada. La falta de «legitimidad pasiva en la causa» quedó desvirtuada según las consideraciones expuestas en el acápite precedente, por cuanto, si bien no hubo una relación contractual, laboral o asociativa entre la cartera demandada y la actora, lo cierto es que con ocasión de la liquidación de la ESE Antonio Nariño tales obligaciones quedaron a cargo de aquella, con lo que se desvirtúa también la prosperidad de las excepciones de inexistencia de la obligación, de la facultad y consecuente deber jurídico para pagar prestaciones sociales y cobro de lo no debido.

En cuanto a la inexistencia de solidaridad entre la ESE y el referido Ministerio, cabe destacar que lo acontecido aquí no fue una relación de esa naturaleza, sino la consecuencia jurídica generada al finalizar un procedimiento de liquidación de una entidad, de acuerdo con las normas que rigen la materia. En tales condiciones, las excepciones propuestas por el Ministerio accionado no tienen vocación de prosperidad y en ese sentido será adicionada la providencia apelada. 3.5 Síntesis de la Sala.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se adicionará para declarar que (i) la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social es el ente estatal encargado del pago de la condena derivada de este proceso; y (ii) no prosperan las excepciones formuladas por esa cartera.

En razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social [40], se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.

Confírmase parcialmente la sentencia de 19 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala mixta), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora María Stella Valencia Arana contra la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social - ESE Antonio Nariño (liquidada), conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.

Adiciónase la parte decisoria del fallo apelado, en el sentido de declarar (i) que la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social es el ente estatal encargado de asumir la condena derivada de este proceso; y (ii) no probadas las excepciones formuladas por dicha cartera, conforme a las razones aquí consignadas. 3º. Reconócese personería a la abogada Luz Marina Valencia Buitrago, con cédula de ciudadanía 32.283.066 y tarjeta profesional 97.231 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, en los términos del poder conferido. 4º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Sentencias C-314 y C-349 de 2004. [2] Providencia de 15 de junio de 2006, C. P. Jesús María Lemos Bustamante. [3] Sentencia de 6 de diciembre de 2006, expediente 25713, M. P. Gustavo José Gnecco Mendoza. [4] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [5] M. P. Hernando Herrera Vergara. [6] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [7] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (0202-10). [8] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014). [9] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, fallo de 27 de abril de 2016, expediente 66001-23-31- 000-2012-00241-01 (2525-14). [10] Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, que reglamentan la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado. [11] «Artículo 7° de la Ley 1233 de 2008.

Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones». [12] M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [13] Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015. [14] Al respecto, se destaca que si bien en el oficio ESEAN CSS N.265/2004 de 18 de marzo de 2004, el coordinador compra de servicios de salud de la ESE requiere de la cooperativa de trabajo asociado la vinculación de la demandante a partir del 5 de febrero de 2004, lo cierto es que la Sala tiene como cierta la fecha en la que efectivamente se suscribió el convenio de trabajo asociado, esto es, el 18 de marzo de esa anualidad, por lo que es desde ese día que se contabiliza el período de vinculación laboral. [15] «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo». [16] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. [17] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [18] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001- 23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25- 000-2007-01245-01(0493-11). [19] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). [20] De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos […]». [21] Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante Ley 51 de 1978, «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [22] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [23] «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». [24] Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). [25] Expediente 660012333000201300091 01 (0237-2014). [26] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [27] Sección segunda, subsección A, expediente 52001-23-31-000-2011-00207- 01 (501-17). [28] «Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado». [29] «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al presidente de la República». [30] «Por el cual se suprime la Empresa Social del Estado Antonio Nariño y se ordena su Liquidación». [31] «Por el cual se asumen unas obligaciones». [32] «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». [33] «Por el cual se reglamentan los artículos 25 y 26 del Decreto 254 del 21 de febrero de 2000 sobre el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional». [34] «En caso de que los recursos de la liquidación de un establecimiento público o de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional no societaria sean insuficientes, las obligaciones laborales estarán a cargo de la Nación o de la entidad pública del orden nacional que se designe en el decreto que ordene la supresión y liquidación de la entidad.

Para tal efecto se deberá tomar en cuenta la entidad que debía financiar la constitución de las reservas pensionales. Así mismo, de acuerdo con lo dispuesto por el parágrafo 6º del artículo 1º de la Ley 573 de 2000, la Nación podrá asumir o garantizar obligaciones de las entidades públicas del orden nacional, incluidas las derivadas de las cesiones de activos, pasivos y contratos que haya realizado la entidad en liquidación, actuaciones que no causarán el impuesto de timbre siempre y cuando se realicen entre entidades públicas». [35] «Artículo 35.-Traspaso de bienes, derechos y obligaciones.

Modificado por el art. 19, Ley 1105 de 2006. A la terminación del plazo de la liquidación, el liquidador podrá celebrar contratos de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria por el cual se transferirá activos de la liquidación con el fin de que la misma los enajene y destine el producto de dichos bienes a los fines que en el inciso siguiente se indican.

La entidad fiduciaria contratista formará con los bienes recibidos de cada entidad en liquidación un patrimonio autónomo. La entidad fiduciaria destinará el producto de los activos que les transfiera el liquidador a pagar los pasivos y contingencias de la entidad en liquidación, en la forma que hubiere determinado el liquidador en el contrato respectivo, de conformidad con las reglas de prelación de créditos previstas en la ley. […] Cumplido el plazo de la liquidación en el acta final de liquidación por la cual se pone fin a la existencia legal de la entidad y, cuando sea del caso, se indicarán los activos que se transfieren o que se encuentran en un patrimonio autónomo de conformidad con el presente artículo, así como los pasivos que se pagarán con cargo a dicho patrimonio autónomo, y las obligaciones que asuman otras entidades con sujeción a lo previsto en el presente decreto.

Si al terminar la liquidación existieren procesos pendientes contra la entidad, las contingencias respectivas se atenderán con cargo al patrimonio autónomo al que se refiere el presente artículo o a falta de este, el que se constituya para el efecto. Lo anterior sin perjuicio de los casos en que la Nación u otra entidad asuman dichos pasivos, de conformidad con la ley». [36] Artículo 1227 del Código de Comercio. [37] Artículo 1233 ibidem. [38] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 18 de julio de 2018, expediente 52001-23-31-000-2011-00207-01 (501-17). [39] F. 362. [40] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1