CESANTÍAS ANUALIZADAS - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / PRESCRIPCIÓN - La respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes / SANCIÓN MORATORIA - Causación / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - Operó Con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación. A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.
La exigibilidad de la sanción moratoria empezó el 11 de marzo de 2011 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales) por lo tanto, el actor tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 11 de marzo de 2014. Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 10 de junio de 2014, para esa fecha ya había operado su prescripción, conforme el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se deben negar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que operó la prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y que el juez de segunda instancia puede declarar de oficio cualquier excepción que encuentre probada.
FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00743-01(0713-16) Actor: EZEQUIEL SÁNCHEZ GARCÍA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011.
TEMA: PRESCRIPCIÓN DE SANCIÓN MORATORIA. PAGO DE CESANTÍAS PARCIALES. APLICACIÓN DE SENTENCIA UNIFICACIÓN DEL 6 DE AGOSTO DE 2020. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Ezequiel Sánchez García, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo N° 2014RE8841 del 25 de julio de 2014, proferido por la Secretaria de Educación y Cultura del Tolima, que le negó el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de sus cesantías parciales.
A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se condene a las entidades accionadas al reconocimiento y pago de la indemnización establecida en la Ley 1071 de 2006, desde el 10 de marzo de 2011 hasta el 28 de mayo del 2012. Igualmente, solicitó que las sumas adeudadas sean indexadas; el pago de intereses moratorios; que se condene en costas a la parte demandada; y que la sentencia se cumpla en los términos del artículo 92 del CPACA.
Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[1]: Se indicó en la demanda que el señor Ezequiel Sánchez García, el 7 de diciembre de 2010 solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Tolima, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, para compra de vivienda. Mediante Resolución N°06013 del 1 de diciembre de 2011, el Secretario de Educación y Cultura del departamento del Tolima le reconoció la suma de $103.551.348 por concepto de sus cesantías parciales con un saldo líquido de $56.832.433; y fueron pagadas el 28 de mayo del 2012.
Relató que el 10 de junio de 2014 le pidió al Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de sus cesantías, sin embargo, a través del acto administrativo 2014RE8841, la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, le negó lo solicitado. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados, la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006.
Sostuvo que las entidades accionadas desconocieron lo ordenado por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que regula el pago de las cesantías parciales y definitivas, la cual establece unos términos improrrogables. 2. Contestación de la demanda 2.1 El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda[2]: Expuso que a los docentes les cobija un régimen especial, dispuesto en la Ley 91 de 1989 modificado por la Ley 812 de 2003 y el Decreto 2831 de 2005, en los cuales no se estipula sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o totales.
Además, consideró que la entidad no cuenta con los recursos suficientes para cancelar todas las cesantías en trámite, por ello, el pago solo puede realizarse cuando exista disponibilidad presupuestal, conforme el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. En este sentido, precisó que la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 no puede hacerse extensiva al FOMAG por no estar prevista en el Decreto 2831 de 2005.
Resaltó que el demandante prestó sus servicios en vigencia de la Ley 91 de 1989; así las cosas, no es dable la aplicación de las normas de carácter general como lo es la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, en virtud de que “en materia sancionatoria rige el principio de tipicidad, (…), la sanción moratoria como “sanción” que no poder aplicada analógicamente o por extensión al personal docente”.
De conformidad con lo expuesto, aclaró que “(…) a pesar de que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se erige como una norma posterior a la Ley 91 de 1989, se tiene que esta última norma, a pesar de ser anterior en el tiempo, constituye la norma especial en lo que respecta al procedimiento para el reconocimiento de las prestaciones sociales del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)”.
Propuso las excepciones que denominó: prescripción, inexistencia de la vulneración de principios legales y falta de legitimidad en la causa por pasiva. 2.2 El Departamento del Tolima se opuso a las pretensiones de la demanda[3]. Afirmó que no es el responsable del pago de las cesantías definitivas o parciales de los docentes, toda vez que el encargado del reconocimiento y pago es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Indicó que la indemnización moratoria contenida en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, no le es aplicable al personal docente, los cuales tienen un régimen especial que no consagra dicha sanción. Propuso las excepciones que denominó: falta de causa jurídica o legal para pretender la nulidad del acto administrativo acusado, cobro de lo no debido, inexigibilidad de la sanción moratoria frente a la entidad demandada y prescripción trienal. 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 27 de noviembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al accionante[4]. Destacó que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no le es aplicable al personal docente, quienes, a pesar de ser trabajadores del Estado, se encuentran sometidos a un régimen especial en materia prestacional que no consagra el reconocimiento de la referida sanción. Explicó que en materia sancionatoria rige el principio de legalidad (tipicidad); por ello, la sanción moratoria no puede ser aplicada analógicamente o por extensión al personal docente.
Condenó en costas a la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, concordante con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. 4. El recurso de apelación La parte accionante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos[5]: Anotó que la Ley 91 de 1989 consagró el régimen de cesantías de los docentes, pero no reguló aspectos como la solicitud, el plazo para hacerlas efectivas y las consecuencias por el pago tardío de la prestación. Así, para efectos del régimen prestacional le es aplicable el régimen general del empleado público.
Por tanto, al no existir un procedimiento especial se acude a la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, Precisó que si bien la Ley 1071 de 2006 no consagra expresamente su aplicación a los empleos de carácter especial como los docentes afiliados al FOMAG, se debe entender que el querer del legislador fue cobijar a todos los empleados públicos en general, lo que se infiere de la exposición de motivos de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 10 de octubre de 2016 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto[6]. La Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado informó que las partes demandante y demandado, y el Ministerio Público guardaron silencio[7].
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Del problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala debe decidir si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. Para el efecto, la Sala analizará si a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les es aplicable lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
En caso de una respuesta afirmativa se establecerá si en el presente caso operó la prescripción, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020[8], teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. 2.1.
Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.
Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989[9], teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes.
Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.
En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995[10] y 1071 de 2006[11], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”[12].
Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005[13], que fue inaplicado por la excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en comento, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales.
En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación[14], ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.
A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales..2. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas[15].
Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales[16]: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[17] para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 2.3. Reglas Jurisprudenciales sobre prescripción sentadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020 La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.
La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[18], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[19], esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.
Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[20]. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[21][4].
En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.
Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.
El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 2.4 Hechos relevantes probados Resolución de reconocimiento de cesantías La Resolución 06013 del 1 de diciembre de 2011[22], firmada por el Secretario de Educación y el profesional especializado del fondo prestacional, le reconoció al docente la suma de $103.551.348 por concepto de liquidación de cesantías parciales, con un saldo líquido de $56.832.433.
Consta en este acto que el interesado radicó solicitud de reconocimiento de sus cesantías parciales el 7 de diciembre de 2010, por el tiempo de servicios como docente nacionalizado de la I.E. San Pablo del municipio de Cunday (Tolima). Este acto administrativo fue notificado el 16 de enero de 2012. Pago de las cesantías parciales Según copia de formato de pago del banco BBVA del 28 de mayo de 2012[23], el actor recibió por concepto de cesantías la suma de $56.832.433.00.
Reclamación en sede administrativa Mediante petición radicada el 10 de junio de 2014[24], dirigida al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio– Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, el señor Ezequiel Sánchez García, mediante apoderado judicial solicitó: “se reconozca y pague indemnización de que trata el artículo 5° de la Ley 1071 del 2006, por la mora en el pago de las cesantías Parciales, equivalente a un día de salario desde el 10 de marzo de 2010 y hasta el 28 de mayo de 2012 (…)”.
Acto administrativo demandado - Oficio N° 2014RE8841 del 25 de julio de 2014[25] firmado por el Secretario de Educación del Tolima, expedido en respuesta a la petición del demandante, donde se informó: “En atención al derecho de petición de la referencia, donde se solicita el reconocimiento y pago de sanción moratoria como consecuencia del pago tardío de Cesantías, me permito informarle que la entidad encargada del pago de las prestaciones sociales de los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que son reconocidas por los Secretarios de Educación, son canceladas por la FIDUPREVISORA S.A., de conformidad con una apropiación aprobada por el Consejo Directivo del Fondo del Magisterio cada año, tal como lo dispone la ley 91 de 1989;
Por lo que no es procedente dicho reconocimiento (…). Es de aclarar que los actos administrativos que reconocen una cesantía definitiva, se encuentran condicionados a su turno y disponibilidad presupuestal, esto implica, que mientras no desaparezca la condición referida, el pago no puede realizarse, lo que conlleva su no exigibilidad, hasta tanto no corresponda el turno y exista presupuesto que permita el pago”. 2.5 Caso concreto En el sub lite el señor Ezequiel Sánchez García solicita la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en el pago de sus cesantías parciales.
El Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda al considerar que la sanción moratoria, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no es aplicable al personal docente, los cuales se encuentran sometidos a un régimen especial en materia prestacional. Inconforme con esta decisión, el accionante recurre la providencia de primera instancia, señalando que para el pago de prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados deben aplicarse las normas de los empleados públicos del régimen general.
Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que el señor Ezequiel Sánchez García, como docente tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin que sea excusable para su exigibilidad la falta de asignación presupuestal o el cumplimiento de los turnos en las solicitudes.
La Sala precisa que la Ley 91 de 1989, en el artículo tercero, creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital”.
En el artículo cuarto dispuso que el Fondo atiende las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y en el artículo 5, numeral 1, señaló como objetivo del Fondo “Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”. En el presente caso la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la Resolución Nº 06013 del 1 de diciembre de 2011, reconoció y ordenó el pago a favor del actor de las cesantías parciales solicitadas, sin que por dicha razón se entienda que el Fondo en comento se despoje de la competencia para pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, pues “es con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se cubren tanto las cesantías de los docentes afiliados a este, como la sanción moratoria que se cause por su no pago oportuno, sin que tenga responsabilidad alguna el ente territorial, quien solo actúa a nombre del fondo”[26].
Ahora bien, dilucidado lo anterior y teniendo en cuenta que el actor sí tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022- 2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar su prescripción. En el caso concreto se advierte que el actor solicitó el pago de las cesantías parciales el 7 de diciembre de 2010, sin embargo, la Secretaría de Educación del Tolima en representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió solo hasta el 1 de diciembre de 2011 la Resolución 06013 y el pago se efectuó el 28 de mayo de 2012.
En este orden de ideas, como la solicitud se presentó el 7 de diciembre de 2010, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, el 29 de diciembre de 2010, de modo, que la Resolución 06013 del 1 de diciembre de 2011 fue extemporánea. Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde el 11 de marzo de 2011, como se muestra en el siguiente cuadro: | | | |Solicitud para el pago de las cesantías |7 de diciembre de 2010| |parciales | | |Término de 15 días hábiles para expedir el |29 de diciembre de | |acto administrativo |2010 | |Ejecutoria (5 días CCA) |5 de enero de 2011 | |Vencimiento del término para el pago - 45 días|10 de marzo de 2011 | |(Art. 5 Ley 1071 de 2006) | | |Exigibilidad sanción moratoria |11 de marzo de 2011 | |Prescripción trienal |11 de marzo de 2014 | |Reclamación administrativa |10 de junio de 2014 | Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria empezó el 11 de marzo de 2011 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales) por lo tanto, el actor tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 11 de marzo de 2014.
Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 10 de junio de 2014, para esa fecha ya había operado su prescripción, conforme el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se deben negar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que operó la prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y que el juez de segunda instancia puede declarar de oficio cualquier excepción que encuentre probada.
En consecuencia, la Sala considera que se debe declarar probada de oficio la excepción de prescripción de la sanción moratoria, toda vez que ninguna penalidad puede existir de forma indefinida en el tiempo. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Teniendo en cuenta que no se observa que se hayan causado, esta Sala revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal. III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva, salvo la condena en costas que se revocará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, salvo la condena en costas, que se revoca SEGUNDO: DECLARAR probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho.
TERCERO: Sin condena en costas en las dos instancias.
CUARTO: Se reconoce personería jurídica al abogado Gustavo Adolfo Osorio Reyes como apoderado del Departamento del Tolima conforme al poder obrante en memorial electrónico, aportado mediante el aplicativo SAMAI. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 15 al 19. [2] Folios 64 al 71. [3] Folios 48 al 56. [4] Folios 112 al 123. [5] Folios 130 al 152. [6] Folio 177. [7] Folio 184. [8] C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, proceso con radicado 4961-2015.
M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [10] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [11] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [12] La Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público.
En este sentido, la Corte expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria. [13] Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. [14] La Corte Constitucional en la sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las cesantías parciales lo normal es que el trabajador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perjuicio y si bien la entidad solo puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago. [15] “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. [16] La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. [17] Artículo 69 CPACA. [18] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [19] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [20] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [21] Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.
Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”. [22] Folios 5 y 6. [23] Folio 7. [24] Folio 8. [25] Folio 9. [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2017, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 73001- 23-33-000-2014-00657-01.