25000-23-42-000-2013-04173-01 — Consejo de Estado

HOMOLOGACIÓN AL NIVEL EJECUTIVO DE SUBOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - Improcedencia Se puede observar que no existió desmejoramiento sino un incremento del orden del 29.5%. En efecto, si bien en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, y el monto del subsidio familiar fue reducido; ello no conllevó que el régimen al que se acogió le haya sido desfavorable, pues la comparación entre uno y otro no se puede hacer en forma aislada ni fraccionada respecto de cada uno de los factores prestacionales, bonificaciones o auxilios, sino que es necesario determinar la existencia de una desmejora en la generalidad de componentes que integran su remuneración, dentro de la cual está incluida la asignación básica mensual que fue el principal elemento diferencial entre uno y otro régimen, y el motivo por el cual los agentes y suboficiales de la Institución se acogieron a la homologación. En virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del nivel ejecutivo a la que se acogió libremente el demandante debe aplicarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa (Decreto 1091 de 1995) existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de suboficial y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual su condición de integrante del nivel ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales.

Se establece que el actor se benefició al cambiar del rango de suboficial al del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, pues, en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que dispuso el legislador y, por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que reclama, precisamente porque corresponden al régimen de suboficiales, al que ya no pertenece, y en cambio sí se le reconocieron y pagaron los propios del nivel ejecutivo al cual ingresó de forma voluntaria.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 / LEY 180 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 58 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04173-01(4850-15) Actor: JUAN CARLOS CASTAÑO ARBOLEDA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: TEMA: ESTABLECER SI ES PROCEDENTE APLICAR EL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICÍA NACIONAL A QUIENES SE HAN TRASLADADO AL NIVEL EJECUTIVO, PESE A QUE ESTE ÚLTIMO CONTEMPLÓ UN RÉGIMEN PRESTACIONAL DIVERSO.

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011. I. ASUNTO 1. Ha venido el proceso de la referencia con informe secretarial[1] después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de junio del 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B[2], que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Juan Carlos Castaño Arboleda en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

II.

ANTECEDENTES La demanda[3]. 2. Juan Carlos Castaño Arboleda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda encaminada a obtener la nulidad del Oficio S-2012-347297 / ADSAL –GRULI-22 del 26 de diciembre del 2012, proferido por la jefe del área de administración salarial de la dirección de talento humano del Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, que le negó la liquidación y pago de las primas, bonificaciones y subsidios que se le venían cancelando antes de homologarse al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, conforme al Decreto 1212 de 1990. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) Condenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle los factores salariales respecto a los porcentajes de las primas y subsidios que se le venían cancelando de acuerdo con lo establecido en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990 y que le corresponden por concepto de prima de actividad en 33%, prima de antigüedad en 22%, distintivo por buena conducta en 5%, subsidio familiar en 43% y auxilio de cesantías retroactivas teniendo como base el grado y salario básico de un Suboficial de la Policía Nacional a partir del 1° de septiembre de 1994, con sus respectivos reajustes anuales, aplicándolo en salarios y demás prestaciones que por ley le corresponden; ii) la reliquidación del auxilio de cesantías retroactivas; iii) que se modifique su hoja de servicios teniendo en cuenta el sueldo básico devengado y los factores tanto salariales como prestacionales; iv) pagar la suma de 100 salarios mínimos legales vigentes, por concepto de daños morales; v) indexar las sumas objeto de condena de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, vi) que se fije el pago de costas y agencias en derecho.

Hechos[4]. 4. La Sala resume los hechos expuestos por la parte demandante de la siguiente manera: 5. Indicó que el actor, i) ingresó al servicio de la Policía Nacional por disposición de la Resolución A-1-091 del 9 de abril de 1990 desempeñándose como Agente Alumno desde esa fecha y hasta el 30 de septiembre de 1990; ii) por medio la Resolución 9676 del 21 de septiembre de 1990 inició como Agente, ejerciendo dichas labores entre el 1° de octubre de dicha anualidad hasta el 17 de diciembre de 1993; iii) mediante la Resolución 13134 del 14 de diciembre de 1993 fue nombrado como Suboficial, cargo que desempeñó desde el 18 de diciembre del mismo año hasta el 31 de agosto de 1994; iv) a través de la Resolución 08838 del 1° de septiembre de 1994 se homologó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en el cual se desempeñó hasta al momento de su retiro de dicha institución el 26 de julio de 2012, fecha para la cual ostentaba el grado de subcomisario en la Dirección de Antinarcóticos con sede en la ciudad de Bogotá donde devengaba un sueldo básico de $1´989.771. 6.

Expresó, que las normas legales que crearon y desarrollaron la carrera profesional del Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional, previeron una protección especial para quienes, como en el presente caso, estando en servicio activo ingresaron a esta carrera, en el sentido de que dicho ingreso no podía desmejorar ni discriminar su situación en ningún aspecto, en otras palabras, el hecho de haberse homologado al nivel ejecutivo siendo un suboficial activo, no implicaba la desmejora de sus prestaciones. 7.

Consideró que dentro de los emolumentos a tener en cuenta en caso de que no se atienda el anterior marco normativo, se encuentran las siguientes: primas de actividad, ministerial y antigüedad, subsidio familiar, cesantía y distintivos de buena conducta para Suboficiales, reguladas por los artículos 68[5], 71[6], 82[7], 143[8] y 214[9] del Decreto 1212 de 1990. 8.

Informó que a través de escrito del 28 de diciembre del 2012 solicitó la liquidación y pago de los factores salariales respecto a los porcentajes de las primas y subsidios que se le venían cancelando como suboficial de la Policía Nacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, la cual fue negada mediante el acto acusado por la jefe del área de administración salarial de la dirección de talento humano del Ministerio de Defensa Nacional, quien adujo para ello que al homologarse al nivel ejecutivo para efectos prestacionales quedó cobijado por el Decreto 1091 de 1995 y por el Decreto 4433 de 2004 en lo concerniente a su asignación de retiro.

Normas vulneradas y concepto de violación[10]. 9. La parte demandante citó como disposiciones vulneradas los artículos 1º,2º,4º,5º,13, 29, 42, 48, 53, 58, 83, 93, 121, 150 y 220 de la Constitución Política; 68, 71, 82, 100, 174 y 214 del Decreto 1212 de 1990; 1º, 2º y 10 de la Ley 4ª de 1992; 7 de la Ley 180 de 1995; 82 del Decreto 132 de 1995; 1º a 5º de la Ley 244 de 1995; 95 del Decreto 1791 del 2000; 2º de la Ley 923 de 2004; 2º, 23 y 25 del Decreto 4433 de 2004; 1º y 4 del Decreto 1530 de 2010; 1º del Decreto 1050 de 2011; 127 del Código Sustantivo del Trabajo; y, 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007. 10.

Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque la entidad demandada ha desestimado sus derechos adquiridos, en la medida en que le dejaron de cancelar las primas, subsidios, bonificaciones y cesantías desde septiembre de 1994, cuando se homologó al nivel ejecutivo a pesar de que no le era permitido a la administración discriminar ni desmejorar su situación. 11.

Afirmó que el ente demandado está brindando un trato desigual y discriminatorio a los suboficiales de la Policía Nacional que se homologaron al nivel ejecutivo, al aplicarles una disposición que desmejora los factores salariales y prestacionales, que contraría no sólo las normas constitucionales que ordenan la igualdad[11] ante la ley, sino las Leyes 4ª de 1992 y 180 de 1995 que prohibieron cualquier discriminación respecto del Decreto 1212 de 1990, que es el referente para no desmejorar la situación anterior en materia salarial y prestacional. 12.

Indicó que se le vulneró el debido proceso al no efectuarse el procedimiento adecuado para suprimir o extinguir los derechos que venía recibiendo desde que ingresó a la institución, máxime cuando se tratan de derechos irrenunciables. 13. Aseguró que se pasaron por alto, de igual modo, principios fundamentales tales como la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; las facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, así como lo establecido en las Leyes 4ª de 1992, 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995, que prohibieron cualquier discriminación o desmejora para estos servidores, respecto del Decreto 1212 de 1990, el cual es el referente para no desmejorar la situación anterior. 14.

Aseveró que el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Policía Nacional se encuentra regulado por diferentes normas, que no muestran una adecuada concatenación frente a las leyes marco, lo cual ha ocasionado su nulidad y que se generen vacíos normativos que dificultan su interpretación y aplicación por lo que para su caso concreto lo procedente es aplicar lo previsto en el Decreto 1212 de 1990.

Contestación de la demanda. 15. La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, a través de su apoderada, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos[12]: 16. Consideró que el acto demandado fue expedido en legal forma, por autoridad competente y de acuerdo con las normas vigentes que regulan el régimen prestacional y de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, esto es, en aplicación de los Decretos 1091 de 1995[13] y 4433 de 2004[14]. 17.

Manifestó que la situación jurídica del demandante en lo concerniente al cambio de régimen y permanencia en la Policía Nacional constituye una situación consolidada, a la cual se acogió de manera voluntaria en el año de 1994, cuando se agrupó la carrera de los suboficiales y agentes de la policía en una sola, estableciendo exclusivamente dos carreras: oficiales y nivel ejecutivo. 18.

Resaltó que al homologarse al régimen del nivel ejecutivo ha recibido una serie de beneficios salariales y prestacionales, por lo cual resulta improcedente que adquiera derechos contemplados en un régimen diferente al cual ingresó a la Policía Nacional; y que si bien algunas partidas de carácter salarial fueron suprimidas al cambiar de régimen, como las reclamadas en la demanda, surgieron nuevas prebendas salariales que hicieron al personal optar por el cambio, teniendo en cuenta sus efectos patrimoniales. 19.

Propuso la excepción de insostenibilidad de la Policía Nacional, la cual sustentó señalando que desde su homologación la entidad nunca reconoció las primas y subsidios que reclama el demandante y por ende, nunca le realizó los respectivos descuentos con destino a pensión con lo cual si se le reconoce lo reclamado se harían insostenibles estas asignaciones de retiro del personal de dicha institución. También propuso la de inexistencia del derecho y falta de fundamento jurídico para las pretensiones, que argumentó en el sentido de que el acto controvertido se expidió por autoridad competente y de acuerdo con las normas vigentes que regulan el retiro de los miembros de la fuerza pública; específicamente el retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. 20.

Adicionalmente, formuló la excepción de pago de lo no debido que planteó señalando que reconocer lo reclamado por el actor constituiría un indebido pago por cuanto se le han cancelado todos y cada uno de los factores salariales reclamados en su debida oportunidad, de conformidad con las reglas vigentes y en los porcentajes establecidos en las mismas.

Audiencia inicial. 21. El magistrado ponente en audiencia inicial celebrada el 29 de abril de 2015[15], una vez efectuado el saneamiento del proceso, señaló que las excepciones propuestas por la entidad demandada no comportan tal naturaleza sino que reflejan meras posturas defensivas que remiten al fondo del asunto litigioso, motivo por el cual su análisis se haría en la sentencia. A continuación, fijó el litigio a folio 244 del expediente, en los siguientes términos: “la controversia se refiere al reconocimiento y pago de primas, bonificaciones y subsidios contemplados en el Decreto 1212 de 1990, aplicable al personal de suboficiales de la Policía Nacional, teniendo en cuenta como base para su liquidación el sueldo devengado por el actor como servidor del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.” La sentencia apelada[16]. 22.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B, mediante sentencia de 4 de junio de 2015, denegó las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos: 23. Manifestó que el nivel ejecutivo de la Policía Nacional fue creado con el propósito de mejorar las condiciones salariales y prestacionales de los agentes y suboficiales de menor grado dentro de la institución, otorgar a los primeros un régimen salarial especial, permitir su ascenso dentro de la organización jerárquica y profesionalizar la labor de los servidores que pertenecían a tales niveles en aras de mejorar el servicio. 24.

Señaló que durante el periodo en que el actor laboró en la Policía Nacional, inicialmente como agente y después como suboficial, se le aplicaron las disposiciones salariales y prestacionales establecidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990; así mismo, en el tiempo que estuvo laborando en el nivel ejecutivo su situación estuvo regulada por los Decretos 1091 de 1995 y Decreto 4433 de 2004.

Fue por ello, que la homologación a la que se sometió le permite estar amparado por la prohibición de discriminar sus condiciones salariales o prestacionales; por tal motivo no es viable tomar factor por factor para determinar si en efecto existió un desmejoramiento en su remuneración, pues ello equivaldría a crear un nuevo régimen compuesto únicamente por elementos más favorables. 25.

Adujo que su ingreso voluntario al nivel ejecutivo conllevó que devengara factores propios de esa categoría y diferentes de los que percibía en la carrera policial, lo que contrario a lo considerado por él, no genera desmejora salarial conforme ha sido señalado por esta sección en su jurisprudencia, entre otras, en la sentencia proferida en del proceso 1147-2012, cuya ponencia correspondió al magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila. 26.

Resaltó que las normas que regularon el régimen salarial y prestacional de la Policía Nacional, resultaron ser más beneficiosas que las anteriores, dado que lo que se buscó fue mejorar la remuneración a quienes pertenecían a dicha entidad, de modo que no es posible que el demandante después de haber disfrutado de los beneficios que le otorgó el nivel ejecutivo, pretenda la aplicación de un régimen que, por demás, no le resulta aplicable.

El recurso de apelación[17]. 27. El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación en contra del proveído anterior, bajo los siguientes argumentos. 28. En su sentir, desconoció pronunciamientos del mismo tribunal y de esta corporación en los que se accedió al reconocimiento de pretensiones presentadas en similares términos a los del sub examine y lo dispuesto en las Leyes 4ª de 1992 y 180 de 1995 que establecieron la prohibición de desmejorar o discriminar a aquellos uniformados de la Policía Nacional que se acogieran al Nivel Ejecutivo. 29.

Insistió en que el acto acusado vulnera la Constitución al pretender que los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004 rijan su situación, por cuanto ingresó a la institución policial el 9 de abril de 1990 y ascendió a suboficial para luego homologarse al nivel ejecutivo a través de la resolución 08838 del 1º de septiembre de 1994, en razón a la condición más beneficiosa del trabajador. 30.

Reiteró que le es aplicable el régimen anterior a su homologación al nivel ejecutivo, pues el Decreto 180 de 1995 indicó que al personal que se incorporara a dicho escalafón no se le podía desmejorar ni discriminar sus beneficios salariales y prestacionales; por tal motivo, el acto acusado vulneró, entre otros, los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 29, 48 y 53 de la Constitución Nacional, al no efectuarse un debido proceso administrativo y a que los Decretos 1091 de 1995, 1791 de 2000 y 4433 de 2004 no previeron un régimen de transición para su aplicación. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 31.

La parte demandante alegó de conclusión en el que solicitó revocar el fallo de primera instancia, para lo cual reiteró los planteamientos que expuso en el recurso de apelación que presentó contra esa decisión[18]. 32. La parte demandada insistió en los planteamientos de la contestación de la demanda solicitando su confirmación[19]. La representante del Ministerio Público se abstuvo de presentar su concepto dentro del sub examine.

CONSIDERACIONES. Planteamiento del problema jurídico. 33. De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar si es procedente aplicar al señor Juan Carlos Castaño Arboleda el régimen prestacional de los suboficiales de la Policía Nacional previsto en el Decreto Ley 1212 de 1990 en razón de lo establecido por la Ley 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995, que estableció una protección para quienes estando al servicio de dicha institución, se trasladaban al nivel ejecutivo de la misma, pese a que este último contempló unas condiciones salariales y prestacionales diversas. 34.

Bajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) del marco normativo y jurisprudencial aplicable; y, ii) del caso en concreto. i) Régimen normativo y jurisprudencial aplicable. 35. Atendiendo a lo sostenido en la Ley 62 de 12 de agosto de 1993[20], por la cual se expiden disposiciones sobre la Policía Nacional y, entre otras, se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República, el Gobierno Nacional profirió los Decretos 41 del 10 de enero de 1994, “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”[21], y 262 de 31 de enero de 1994[22], “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”. 36.

El primero de los mencionados Decretos fue objeto de pronunciamiento de inexequibilidad parcial por parte de la Corte Constitucional a través de la sentencia C-417 de 1994, en tanto se refirió al “nivel ejecutivo” de la Policía Nacional; en la medida en que la ley habilitante, esto es la 62 de 1993, no contempló el citado nivel[23], por lo que, en consecuencia, se evidenció un exceso del límite material fijado por aquella. 37.

Por su parte, en el artículo 7º del segundo de los citados Decretos se dispuso que los agentes, previo cumplimiento de los requisitos allí establecidos, podían ingresar al primer grado del nivel ejecutivo. Y, en el artículo 8º ibídem, se estableció que: “(…) RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. Los agentes a que se refiere el artículo anterior, que ingresen al nivel ejecutivo, se someterán al régimen salarial y prestacional, determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional (…).”. 38.

Posteriormente, mediante el artículo 1º de la Ley 180 de 13 de enero de 1995[24] se modificó el artículo 6º de la Ley 62 de 1993[25], consagrándose, por primera vez de manera ajustada al ordenamiento jurídico, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional como parte de la estructura de dicha Institución[26]. Adicionalmente, en el artículo 7º ibídem se concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la República con el objeto de regular, entre otros aspectos, las asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales del estudiado nivel ejecutivo; disponiendo en el parágrafo ídem que: “(…) La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo.

(…)”. 39. En virtud de dichas facultades se expidió el Decreto 132 de 13 de enero de 1995[27], “por el cual se desarrolla la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía nacional”, consagrando: (a) en el artículo 13, la posibilidad de que los agentes en servicio activo ingresaran a dicha categoría; (b) en el artículo 15, la sujeción del personal que ingresara al referido nivel al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional; y, (c) en el artículo 82, lo siguiente: “(…) El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional (…)”. 40.

Finalmente, en el artículo transitorio 1º del Decreto 132 de 1995, se dispuso: “(…) El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a la Policía Nacional, en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales (…)”. 41.

Por el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, a su turno, el Presidente de la República expidió el régimen de asignaciones y prestaciones del nivel ejecutivo de la Policía Nacional[28]-[29], contemplando, entre otros, los siguientes conceptos: primas de servicio, del nivel ejecutivo, de retorno a la experiencia, de vacaciones y, de navidad; y, subsidios de alimentación y familiar. 42.

Más adelante, mediante el Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000[30], “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, se dispuso en el artículo 10º la posibilidad de los agentes de ingresar al nivel ejecutivo, considerándose en el parágrafo ídem que: “El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo.” 43.

El aparte transcrito, debe advertirse, fue objeto de pronunciamiento de exequibilidad por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-691 de 2003, en la que se resaltó que: (i) el traslado de agentes y suboficiales al nivel ejecutivo era voluntario; (ii) la sujeción a un régimen especial con el cambio de nivel era completamente válido; y, (iii) en todo caso, la normativa contenida en la Ley 180 de 1995, y concordantes, impedía el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de quienes venían ya vinculados con la Policía y procedían a optar por el traslado al nivel ejecutivo.

Al respecto, se precisó: “(…) La Corte estima que dicho cuestionamiento corresponde a una indebida interpretación de la norma, pues ella no está diseñada para desconocer situaciones ya consolidadas sino para regular las condiciones de aquellos agentes y suboficiales que con posterioridad a su entrada en vigencia decidan ingresar al nivel ejecutivo de la Policía, siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos por la institución. Así mismo, del contenido del parágrafo no se desprende que se autorice despojar a los agentes y suboficiales de sus honores o pensiones como equivocadamente lo sugiere el demandante. […] Por lo demás, el Decreto 1791 de 2000 establece que para el ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional debe mediar la solicitud del interesado, lo cual deja en manos del aspirante la decisión de postular o no su nombre para el cambio jerárquico dentro de la institución. Pero si por alguna razón el aspirante no es favorecido con el ingreso, permanecerá en el nivel en el que se encontraba y conservará el régimen salarial y prestacional previsto para esa categoría. Tal circunstancia implica entonces el respeto de sus derechos, honores y pensiones y lo deja en libertad de quedarse, si lo considera más favorable de acuerdo con sus intereses, en el nivel en el que se encuentre.

(…)”. 44. Dentro de este marco también resulta oportuno referir que, claramente, en dos oportunidades esta corporación, en sede de control abstracto de legalidad, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la protección a que hace referencia el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto 182 de 1995. 45. Así, en la sentencia de 14 de febrero de 2007, proferida por la Sección Segunda, con ponencia del Consejero Alberto Arango Mantilla, se declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, por el cual se reguló la asignación de retiro para el Nivel Ejecutivo, al considerar que esta materia no podía ser definida en sus líneas generales y fundamentales por el Presidente de la República, sino por el Legislador a través de una Ley Marco[31].

En dicha oportunidad, además, se precisó que: “(…) Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.

(…)”. 46. Por su parte, en la providencia de la Sección Segunda, de 12 de abril de 2012, con ponencia del Consejero Alfonso Vargas Rincón, se efectuó un pronunciamiento de fondo en relación con la legalidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, por el cual se reguló nuevamente la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo.

En dicha oportunidad, se declaró la nulidad de la disposición demandada[32]. 47. Con tal objeto, se precisó que uno de los cargos en que se fundó la demanda consistió en afirmar que con dicha norma se vulneraron los derechos de los agentes y suboficiales que se incorporaron al nivel ejecutivo al haber incrementado el tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro [en comparación con los Decretos 1213 y 1212 de 1990, respectivamente]. 49.

De la anterior normativa y jurisprudencia, entonces, queda claro para la Sala que quienes pertenecían al nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del nivel ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin ser desmejorados o discriminados, en todo caso, en su situación laboral. 48.

En relación con este último aspecto, debe advertirse que se convierte en una regulación expresa de la prohibición de retroceso o de regresividad derivada del principio de progresividad al que están sometidas las facetas prestacionales de los derechos constitucionales. 49. En este marco conviene señalar que en relación con el mandato de no regresividad y con la protección de derechos adquiridos, el literal a) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992 [normativa a la que se sujetó el Gobierno Nacional al expedir el Decreto No. 1091 de 1995], dispuso: “Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; […]”. ii) Caso en concreto. 50. Referido el anterior marco normativo y jurisprudencial debe determinar la Sala si es dable ordenar el reconocimiento incoado por el interesado, teniendo en cuenta si para el efecto es procedente aplicar el Decreto 1212 de 1990, en relación con el reconocimiento de las primas y los beneficios salariales y prestacionales reclamados. 51.

Con miras a resolver el punto objeto de controversia, lo primero que se debe advertir es que está plenamente demostrado dentro del expediente que el señor Juan Carlos Castaño Arboleda: (i) ingresó al servicio de la Policía Nacional como agente el 9 de abril de 1990; (ii) se homologó, voluntariamente[33], al nivel ejecutivo de la Policía Nacional el 1º de septiembre de 1994[34] y se desempeñó en dicho escalafón hasta el 26 de julio de 2012 cuando se retiró del servicio a través de la Resolución 02510 del 17 de julio de esa anualidad fecha para la cual ostentaba el grado de Subcomisario[35]. 52.

También está acreditado, porque así se consideró en el acto administrativo demandado y no fue desvirtuado, que mientras el demandante laboró al servicio de la Policía Nacional como agente y suboficial, se le aplicaron las disposiciones salariales y prestacionales establecidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990; y, por su parte, que durante el tiempo en que laboró en el nivel ejecutivo, su situación se reguló por el Decreto 1091 de 1995. 53.

De acuerdo con la comparación anterior, se puede observar que no existió desmejoramiento sino un incremento del orden del 29.5%. En efecto, si bien en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, y el monto del subsidio familiar fue reducido; ello no conllevó que el régimen al que se acogió le haya sido desfavorable, pues la comparación entre uno y otro no se puede hacer en forma aislada ni fraccionada respecto de cada uno de los factores prestacionales, bonificaciones o auxilios, sino que es necesario determinar la existencia de una desmejora en la generalidad de componentes que integran su remuneración, dentro de la cual está incluida la asignación básica mensual que fue el principal elemento diferencial entre uno y otro régimen, y el motivo por el cual los agentes y suboficiales de la Institución se acogieron a la homologación. 56.

En otras palabras, este desmejoramiento no puede mirarse aisladamente o factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen normativo, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de las normas analizadas (en este caso, el de los suboficiales - Decreto 1212 de 1990, por un lado; y, el del nivel ejecutivo - Decreto 1091 de 1995, por el otro). 57.

Además en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del nivel ejecutivo a la que se acogió libremente el demandante debe aplicarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa (Decreto 1091 de 1995) existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de suboficial y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual su condición de integrante del nivel ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales. 58.

Entonces, si bien es cierto no se desconoció la protección dada a los agentes y suboficiales que se incorporaron voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tampoco puede adelantarse un estudio de la situación ventilada al margen del principio de inescindibilidad y, por supuesto, del de favorabilidad, ya que mirado en su conjunto el régimen salarial y prestacional, establecido en el Decreto 1091 de 1995, no fueron desmejoradas sus condiciones laborales. 59.

Con el material probatorio obrante dentro del expediente, entonces, contrario a lo afirmado por el interesado, lo que se observa es que el ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues mirado en su conjunto, se insiste, el régimen del Decreto 1091 de 1995 le reporta mayores beneficios. 60. Así las cosas, se establece que el señor Juan Carlos Castaño Arboleda se benefició al cambiar del rango de suboficial al del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, pues, en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que dispuso el legislador y, por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que reclama, precisamente porque corresponden al régimen de suboficiales, al que ya no pertenece, y en cambio sí se le reconocieron y pagaron los propios del nivel ejecutivo al cual ingresó de forma voluntaria. 61.

Bajo los referidos presupuestos de la relación laboral del demandante en la Policía Nacional, entonces, es válido afirmar que la homologación a la que se sometió le permite estar amparado por la prohibición de discriminar o desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales, regla que deriva, se reitera, de instrumentos internacionales suscritos por el país, de la Constitución Política, de la Ley 4ª de 1992 y de las propias normas que crearon e implementaron el nivel ejecutivo en la Policía Nacional y por ello sus pretensiones no están llamadas a prosperar, conforme lo consideró el a quo, imponiéndose para esta sala la obligación de confirmar la sentencia de primera instancia. 62.

Finalmente, la sala reconocerá como apoderado de la entidad demandada al abogado Alberto Valero Bejarano conforme al memorial poder obrante a folio 353 del plenario. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 4 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Juan Carlos Castaño Arboleda en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Reconocer como apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional al abogado Alberto Valero Bejarano conforme al memorial poder visible a folio 353 del plenario.

TERCERO. - Por secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devolver el proceso al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] De fecha 15 de octubre de 2020, visible a folio 374. [2] Con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter quien conformó sala de decisión con los Doctores José Rodrigo Romero Romero y César Palomino Cortés. Adicionalmente y a través de auto de fecha 1º de agosto de 2019, visible a folios 325 y 326 se declararon fundados los impedimentos presentados por los Doctores Carmelo Perdomo Cuéter y César Palomino Cortés, por lo que se dispuso conformar la sala de subsección B para dictar sentencia dentro del sub examine por la ponente y los Doctores William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas. [3] Folios 112 y 113. [4] Folios 113-115. [5] “(…) PRIMA DE ACTIVIDAD.

Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico (…)”. [6] “(…) PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan quince (15) y diez (10) años de servicio, respectivamente, tendrán derecho a una prima mensual que se liquidará sobre el sueldo básico, así: (…) b. Suboficiales.

A los diez (10) años, el diez por ciento (10%) y por cada año que exceda de los diez (10), el uno por ciento (1%) más. (…)”. [7] “(…) SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

(…)”. [8] “(…) CESANTIA E INDEMNIZACIONES. El oficial o suboficial de la Policía Nacional que durante la vigencia de este decreto se retire o sea retirado del servicio activo por cualquier causa, tendrá derecho a que el tesoro público le pague, por una sola vez, un auxilio de cesantía igual a un (1) mes de haberes correspondientes a su grado por cada año de servicio o fracción de seis (6) meses o más, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 140 y a las indemnizaciones que legalmente le puedan corresponder liquidadas igualmente conforme al citado artículo (…). [9] “(…) DISTINTIVOS DE BUENA CONDUCTA PARA SUBOFICIALES.

A partir de la vigencia del presente decreto, los distintivos de buena conducta, darán derecho a los suboficiales en servicio activo y percibir una bonificación mensual equivalente al uno por ciento (1%) del respectivo sueldo básico por cada distintivo, sin que el total por este concepto pueda sobrepasar el cinco por ciento (5%).(…)”. [10] Folios 146 a 161. [11] Respecto del derecho a la igualdad, citó las Sentencias SU-519 de octubre 15 de 1997, M. P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo y T-245/99 M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonel. [12] Visible a folios 175 a 196. [13] Mediante el cual se estableció el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo. [14] Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. [15] Cuya acta reposa a folios 243 a 245 del plenario. [16] Folios 281 a 289. [17] Visible a folios 303 a 311. [18] Folios 344-351. [19] Folios 362-372. [20] Diario Oficial No. 40987 de 12 de agosto de 1993. [21] Diario Oficial No. 41168 de 11 de enero de 1994. [22] Diario Oficial No. 41201 de 31 de enero de 1994. [23] Al respecto, en el artículo 6º puntualizó: “La Policía Nacional está integrada por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la Ley.”. [24] “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.” Publicada en el Diario Oficia No. 41676 de 13 de enero de 1995. [25] La norma en comento consagró: “La Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.”. [26] En relación con la filosofía de profesionalización que inspiró la creación del referido nivel, en la Sentencia del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, de 1º de noviembre de 2005, C.P. doctor Tarsicio Cáceres Toro, radicado 2001-6432-01, expresó: “Se considera que el Legislador bien podía proceder, como lo hizo, otorgando una protección especial al personal en servicio activo de la Policía nacional que ingresara al nuevo nivel ejecutivo, ya que de no hacerlo sería difícil tal movimiento de personal.

La protección señala que no puede discriminarse ni desmejorarse, en ningún aspecto, la situación actual de dicho personal, se entiende que en lo compatible.”. [27] Diario Oficia No. 41676 de 13 de enero de 1995. [28] En desarrollo de lo dispuesto en el literal d) del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, que establece: “El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: […] d) Los miembros de la Fuerza Pública.”. [29] En relación con la posibilidad de que el Gobierno Nacional, con sujeción a la Ley Marco No. 4 de 1992, expidiera dicho régimen, la Corte Constitucional manifestó en la Sentencia C-1269 de 2000, que: “3.

La presunta omisión en el ejercicio de las facultades extraordinarias, por no haber el Ejecutivo ejercido la facultad de señalar el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo. La Corporación tampoco encuentra fundamento en este cargo, pues como bien lo anotan tanto la apoderada del Ministerio de Defensa, como el Procurador General de la Nación, el artículo 15 del Decreto 132 de 1995 contiene la regulación normativa concerniente al régimen salarial y prestacional para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, previsión conforme a la cual, el personal que ingrese a ese nivel se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones, dicte el Gobierno Nacional (…) Así, pues, fue lo correcto que, en este aspecto, se limitara a hacer remisión al instrumento de concreción constitucionalmente válido de su competencia legislativa en esta materia, pues aun cuando el régimen salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional es elemento integrante del sistema de administración del referido personal, no puede perderse de vista que tiene su propia fuente de validez formal y material, por lo que debía desarrollado mediante Decreto Reglamentario de la Ley Marco de salarios, No. 4ª. de 1992, como en efecto ocurrió, al regularse mediante el Decreto 1091 de 1995.”. [30] Diario Oficial No. 44161 de 14 de septiembre de 2000.

Este cuerpo normativo fue declarado inexequible, en varias de sus disposiciones, a través de la Sentencia C-253 de 2003. [31] Radicado interno No. 1240-2004, actor: Ferney Enrique Camacho González. [32] Actualmente, mediante el Decreto 1858 de 2012 se reguló este régimen para el nivel ejecutivo. [33] Pues prueba de lo contrario no reposa dentro del expediente y dicha voluntariedad fue la que se vio reflejada en las disposiciones que crearon el nivel Ejecutivo. [34] Ver extracto de la hoja de vida visible a folios 12 a 14. [35] Conforme lo señala su extracto de hoja de vida visible a folios 12 a 14. [36] “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.”