08001-23-33-000-2015-80137-01 — Consejo de Estado

CESANTÍAS ANUALIZADAS - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / PRESCRIPCIÓN - La respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes / SANCIÓN MORATORIA - Causación / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - Operó parcialmente En el caso del régimen anualizado de cesantías de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, su artículo 1º remitió al numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que prevé una sanción para el empleador que consigne fuera de los términos legales el auxilio de cesantía del trabajador en el fondo que éste escoja, consistente en un día de salario por cada día de retardo para “los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías”. los empleados del nivel territorial afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no se les aplica la sanción moratoria regulada en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues así lo dispone el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998.

Como la actora solicitó la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro y la misma se hizo efectiva desde el 21 de marzo de 2013, fecha en la cual se realizó una consignación por parte del municipio de Puerto Colombia por valor de $20.472.266, por el periodo comprendido entre el 18 de septiembre de 1997 hasta el 30 de enero de 2013, resulta evidente que el municipio de Puerto Colombia incurrió en mora en la consignación del auxilio de cesantías de los periodos 1997 a 2012, inclusive.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001-23-33-000-2015-80137-01(0035-18) Actor: ELSI SOFÍA MARTÍNEZ BARROS Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO COLOMBIA - ATLÁNTICO Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011.

TEMA: SANCIÓN MORATORIA. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Elsi Sofía Martínez Barros demandó la nulidad del Oficio número RL2014-11-11-356 del 20 de noviembre de 2014, expedido por el Jefe de la Oficina de Relaciones Laborales del municipio de Puerto Colombia, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996.

Como restablecimiento del derecho, pidió que se ordene al municipio de Puerto Colombia que reconozca y pague a favor de la actora la suma correspondiente por sanción moratoria por la omisión de la consignación anual de las cesantías de 1997 a 2012, inclusive, liquidación que debe hacer de forma anualizada frente a cada periodo. Igualmente, pidió que la actualización de las sumas reconocidas, el pago de intereses moratorios, las costas y agencias en derecho.

Como hechos de la demanda relató: (i) que la señora Elsi Sofía Martínez Barros se vinculó laboralmente al municipio de Puerto Colombia mediante Decreto N° 064 del 16 de septiembre de 1997, y se posesionó como Profesional Universitario, el 18 de septiembre de 1997; (ii) que el municipio de Puerto Colombia no consignó oportunamente a la actora las cesantías de las anualidades 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, inclusive, según los términos establecidos en la Ley 344 de 1996,en el Decreto 1582 de 1998 y en la Ley 50 de 1990;

(iii) que el 12 de noviembre de 2014 presentó reclamación administrativa ante el municipio de Puerto Colombia, con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de 1997 a 2012; (iv) que mediante Oficio RL2014-11-11-356 de 22 de octubre de 2014, suscrito por el Jefe de la Oficina Laboral del municipio de Puerto Colombia, se negó lo solicitado por la actora.

Como normas violadas y concepto de violación señala que se vulneraron los artículos 13, 19, 53, 209 de la Constitución Política; 83, 138 y 192 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; artículo 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990, 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991, 20, numeral 1 del Código de Procedimiento Civil.

Advierte que a la actora le asiste el derecho a que sus cesantías sean consignadas anualmente (a más tardar el 15 de febrero del año siguiente al que fueron causadas), so pena de generarse la sanción por no consignación oportuna, consistente en un día de salario por cada día de retardo, dispuesta en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 2.

La contestación de la demanda El municipio de Puerto Colombia no contestó la demanda. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 4 de julio de 2017 i) negó las pretensiones de la demanda; y (ii) no condenó en costas[1]. Indicó que la actora, al estar afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, es beneficiara de lo dispuesto en la Ley 432 de 1998, sin embargo, al revisar dicha normativa, no se encuentra establecida la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de manera oportuna.

Por lo anterior consideró que la demandante no es beneficiaria de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías anualizado, prevista en la Ley 50 de 1990. 4. Recurso de apelación La parte demandante presentó apelación contra la sentencia de primera instancia, para que se revoque el numeral primero de la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda[2].

Advirtió que, si bien en la actualidad se encuentra la demandante afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, las anualidades por las que se reclama la sanción moratoria en el presente asunto son anteriores a la fecha de afiliación a dicho fondo administrador de cesantías. Por lo anterior, considera que es procedente ordenar el reconocimiento de la sanción moratoria previsto en la Ley 50 de 1990.

Adicionalmente, señala que en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, el hecho que la demandante se encuentre afiliada a un fondo administrador de cesantías público, como es el Fondo Nacional del Ahorro, no conlleva a que no se aplique la sanción moratoria, pues la norma establece que dicha sanción se genera cuando no se consignan las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente al de la causación, en el fondo de cesantías que elija el trabajador. 5.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte demandante reiteró los argumentos planteados en la demanda y en el recurso de apelación[3]. El municipio de Puerto Colombia indicó que “la proposición jurídica contenida en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se presenta como una norma cerrada por lo que su núcleo esencial está determinado y es concreto.

El primer tronco de la norma, predica por parte del trabajador una conducta de hacer, proactiva que fenomenológicamente exprese, en cual de las tantas entidades de fondos de cesantías, se debe afectar con la consignación del monto de la liquidación anualizada de sus cesantías, hecho este que viene a ser la causa jurídica de la norma, conducta previa que debe manifestarse, para que la obligación de la entidad demandada sea jurídica y moralmente exigible”.

Por lo anterior, consideró que, al no estar probado el fondo escogido por la actora, no se puede acceder a la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria[4]. El Ministerio Público no presentó concepto de fondo. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema Jurídico La Sala debe decidir si el actor tiene derecho a la sanción moratoria por la demora en la consignación anual del auxilio de cesantías de los años 1997 a 2012, pese a que no manifestó su deseo de afiliarse a algún fondo de cesantías sino hasta el año 2012, cuando se afilió al Fondo Nacional del Ahorro. En caso afirmativo se debe revisar si en el presente caso operó la prescripción de la sanción moratoria reclamada por la actora, o si procede el reconocimiento de la misma, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022- 2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020[5], aplicable a este caso, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. 3.

Reglas Jurisprudenciales sentadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020 La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[6], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[7], esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[8]. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[9].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. 4. Sistema de liquidación de cesantías del Fondo Nacional de Ahorro y la sanción moratoria del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 El Fondo Nacional del Ahorro fue creado como establecimiento público, mediante el Decreto Ley 3118 de 1968.

Posteriormente, por medio de la Ley 432 de 1998 se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. La Ley 432 de 1998 reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro y estableció en el artículo 5 que los empleados del nivel territorial también podían afiliarse al mismo.

Dicho artículo fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la de Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia” que señaló: “ART. 1º — El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR. — Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998”. (Texto resaltado por la Sala). Esta Sala, en sentencia del 27 de abril de 2017, explicó las diferencias entre el régimen de cesantía del Fondo Nacional del Ahorro y el anualizado que administran los fondos privados creados por la Ley 50 de 1990.

Ciertamente, la norma establece: “ART. 99. — El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1 ª El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2 ª El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3 ª El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. (Subrayado y resaltado fuera de texto). De lo anterior, se colige que a los empleados del nivel territorial afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no se les aplica la sanción moratoria regulada en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues así lo dispone el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, en los siguientes términos: “ART. 1º — El r égimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR. — Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998”. Por su parte, en la Sentencia C-625 del 4 de noviembre de 1998, en la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 6º de la Ley 432 de 1998 (entre otros), la Corte Constitucional consideró que no se vulnera el derecho a la igualdad de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro respecto de los beneficiarios de los fondos privados, porque en aquél sí se genera una sanción ante el incumplimiento en la consignación oportuna de las cesantías, pero a favor del fondo, lo cual está en armonía con sus objetivos sociales.

En efecto, la Corte sostuvo: “El demandante considera que estos artículos consagran una situación que desfavorece a los afiliados del Fondo Nacional de Ahorro frente a las sociedades administradoras de fondos de cesantía, pues, mientras, en este último caso, la sanción por mora en que incurre el empleador al consignar tardíamente las cesantías de su empleado, corresponde a un día de salario a favor del trabajador, en el caso de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la sanción es el doble del interés bancario corriente, y se causa a favor del Fondo y no del trabajador.

La Corte considera que el presente examen de constitucionalidad, debe avocarse no sobre las circunstancias secundarias del asunto, sino sobre lo que constituye su núcleo esencial, es decir, determinar si las consecuencias del mismo hecho generador, presenta diferencias sustanciales o no. Para tal efecto, se tiene que el hecho generador consiste en el incumplimiento del empleador de consignar oportunamente las cesantías de sus trabajadores.

En la ley 432 y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se establecen sanciones drásticas para dicho incumplimiento, con el propósito de desestimular tal omisión. La diferencia se encuentra en el monto de la sanción, es decir, en el aspecto pecuniario del tema. Este aspecto, no sólo corresponde a un asunto adjetivo, sobre el que no existen elementos que le permita a la Corte determinar cuál monto es mayor o menor, sino que la explicación de la diferencia radica en que se está en presencia de dos regímenes legales diferentes.

En el caso de las administradoras de cesantías, la sanción se rige por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y para el Fondo, en la legislación que le es propia, la Ley 432 de 1998. En consecuencia, por este aspecto, no existe la vulneración del principio de igualdad que manifiesta el demandante, pues ante el mismo hecho generador de la sanción, es decir, el incumplimiento en la consignación oportuna del valor de las cesantías liquidadas al afiliado, se impone sanción de carácter pecuniario, si bien es verdad que a favor del Fondo en el caso de sus afiliados, o del trabajador, en el de las administradoras, distinción que se justifica, en virtud de los distintos objetivos sociales y de régimen legal que tienen cada uno”[11] (14). 4.

Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: - La señora Elsi Martínez Barros fue nombrada mediante Decreto N° 064 del 16 de septiembre de 1997[12] y se posesionó el 18 de septiembre del mismo año[13]. Según certificado laboral, para el 7 de octubre de 2016 ocupaba el cargo de Profesional Universitario, adscrito a la Secretaría de Gobierno – Comisaría de Familia[14].

Copia del formato de hoja de vida de la señora Elsi Martínez Barros[15]. - El 12 de noviembre de 2014 la señora Elsi Sofía Martínez Barros solicitó al Alcalde del municipio de Puerto Colombia “se sirva ordenar a quien corresponda me sea cancelada la indemnización o sanción moratoria por el no giro oportuno de mis cesantías al fondo que me encontraba afiliado durante los años de 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, de acuerdo a lo estipulado en la LEY 344 de 1996, reglamentado por el DECRETO 1582 DE 1998, norma que remite y se complementa con lo dispuesto en los artículos 99, 102, 104 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990, hasta el día 09 de mayo de 2013 fecha en la cual me fueron canceladas sus (sic) cesantías[16]". - Mediante Oficio N° RL2014-11-11-356 del 20 de noviembre de 2014, el Jefe de la Oficina de Relaciones Laborales del municipio de Puerto Colombia, en respuesta a la petición presentada por la actora, indicó que el régimen de liquidación de cesantías por anualidad, fue creado para los trabajadores del sector privado por la Ley 50 de 1990, pero mediante la Ley 344 de 1996 se extendió este régimen a los empleados públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1997.

Asimismo, le indicó que “efectivamente de conformidad con lo registrado en su hoja de vida laboral, a usted durante las diferentes administraciones en las que ha laborado no le han cancelado la prestación anual de intereses de las cesantías de la cual usted tiene derecho por disposición de la ley 344 de 1996, en concordancia con la ley 50 de 1990.

Ahora bien, las obligaciones que se pretenden reclamar y cobrar, son de carácter laboral, en consecuencia la prescripción que recae sobre ellas en sus términos son las reguladas por las disposiciones laborales vigentes para el sector público […]”, como son el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969[17]. - El municipio de Puerto Colombia, mediante certificado expedido el 7 de octubre de 2016, señaló[18]: “Que a fecha 30 de enero de 2013 el total de Cesantías a nombre de la Señora ELSY MARTÍNEZ BARROS, identificada con la cédula d22.578.946, correspondía a la suma de VEINTIDOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($22.472.266,00).

Que aparece radicada en la hoja de vida de la Señora ELSY MARTÍNEZ BARROS. Solicitud y pago de Liquidación Parcial de Cesantías, por valor de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000.00). Que la Alcaldía Municipal de Puerto Colombia, realizó consignación de cesantías al Fondo Nacional del Ahorro a fecha febrero de 2013, a nombre de la Señora ELSY MARTÍNEZ BARROS, por la suma de VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS ESOS ($20.472.266.00), correspondiente al periodo del 18 de septiembre de 1997 hasta el 30 de enero de 2013”. - Extracto individual de cesantías expedido por el Fondo Nacional del Ahorro el 7 de octubre de 2016, de la cuenta individual de la señora Elsi Sofía Martínez Barros, en el cual se evidencia como fecha del primer movimiento, el 21 de marzo de 2013, fecha en la cual el municipio de Puerto Colombia consignó $20.472.266[19]. - Extracto de la cuenta individual de la señora Elsi Sofía Martínez, impreso por el municipio de Puerto Colombia, de la página de internet del Fondo Nacional del Ahorro, en el que se evidencia que la actora tiene un total de cesantías consolidadas por valor de $25.941.494.00.

Dicho extracto es del 7 de octubre de 2016[20]. - Documento impreso de la página del Fondo Nacional del Ahorro, aportado por la demandante con el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia, sobre el trámite de afiliación de la señora Elsi Sofía Martínez Barros a ese fondo. En dicho documento se indica[21]: |TRÁMITE DE AFILIACIÓN: Cédula – 22578946 | |Nombre |MARTÍNEZ BARROS ELSI SOFÍA | |Fecha de Recepción |12/12/2012 | |Tipo de Afiliación |AFILIACIÓN | |Fecha de Procesamiento |21/03/2013 | |Estado del Proceso |APROBADO | - Extracto individual de cesantías expedido por el Fondo Nacional del Ahorro el 21 de julio de 2017, de la cuenta individual de la señora Elsi Sofía Martínez Barros, en el cual se evidencia como fecha del primer movimiento, el 21 de marzo de 2013, fecha en la cual el municipio de Puerto Colombia consignó $20.472.26.

Adicionalmente, se observan movimientos de la cuenta individual hasta el 7 de abril de 2017[22]. Revisado lo anterior, se advierte que en la demanda se solicita la nulidad del Oficio N° RL2014-11-11-356 del 20 de noviembre de 2014, el Jefe de la Oficina de Relaciones Laborales del municipio de Puerto Colombia, mediante el cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, bajo el argumento que operó la prescripción de los valores reclamados.

El Tribunal Administrativo del Atlántico negó el reconocimiento de lo pretendido, teniendo en cuenta que a su juicio la actora no es beneficiaria de la Ley 50 de 1990 al estar afiliada al Fondo Nacional del Ahorro. La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, al considerar que la solicitud de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro se presentó hasta el 12 de diciembre de 2012 y la misma se hizo efectiva hasta el 21 de marzo de 2013, por lo que en relación con los periodos reclamados no se encontraba todavía afiliado al FNA como administrador de sus cesantías.

Igualmente, indicó que, en todo caso, ello no impediría que se reconociera la sanción moratoria, porque las normas que regulan la sanción moratoria no hacen excepción alguna al respecto. Pues bien, la Sala advierte que en el proceso está probado que el municipio de Puerto Colombia no consignó oportunamente el auxilio de cesantías de la señora Elsi Sofía Martínez Barbosa, correspondiente a los periodos 1997 a 2012.

Según el certificado expedido el 7 de octubre de 2016, la entidad realizó consignación por la suma de $20.472.266 al Fondo Nacional del Ahorro, a la cuenta individual de la actora, correspondiente al periodo comprendido entre el 18 de septiembre de 1997 hasta el 30 de enero de 2013, la cual se ve reflejada en la cuenta el 21 de marzo de 2013.

Asimismo, se evidencia que la actora presentó solicitud de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro el 12 de diciembre de 2012, y la misma se hizo efectiva el 21 de marzo de 2013, sin que se evidencie que con anterioridad a dicha fecha hubiera estado afiliada a ese fondo. Se resalta que en el expediente no se encuentra acreditado que la señora Elsi Martínez Barros estuviera afiliada a un fondo de cesantías antes del año 2013, situación que también fue expuesta por la entidad demandada, la cual afirma que al no haber manifestado la demandante el deseo de afiliarse a un fondo de cesantías, no se cumple con el supuesto previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que establece: “El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”. Por lo anterior, considera que no es posible acceder al reconocimiento de la sanción moratoria. Al respecto, la Sala resalta que la entidad demandada al expedir el Oficio RL2014-11-11-356 del 20 de noviembre de 2014, en respuesta a la petición de reconocimiento de la sanción moratoria reclamada por la actora, sustentó la negativa de lo pretendido en que había ocurrido el fenómeno jurídico de la prescripción y no en que la señora Elsi Martínez no tenía derecho a reclamar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por estar afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, ni que hubo una omisión por parte de la actora en escoger el fondo administrador de cesantías, sino que son argumentos que trae solamente en los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia. Asimismo, se advierte que contrario a lo indicado por el municipio de Puerto Colombia, aunque no exista prueba en el expediente que acredite que la demandante escogió un fondo administrador de cesantías privado al iniciar la relación laboral con esa entidad, ello no constituye una excusa para el empleador para no consignar las cesantías por más de 10 años, razón por la cual se causa la sanción moratoria por no consignación oportuna del auxilio de cesantías de forma anualizada, como si la actora estuviera afiliada a un fondo privado y no al Fondo Nacional del Ahorro, al cual solo se afilió por solicitud presentada el 12 de febrero de 2012, sin que pueda considerarse que se da un efecto retroactivo a dicha afiliación, como pretende también la parte demandada.

Por lo anterior, como la actora solicitó la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro y la misma se hizo efectiva desde el 21 de marzo de 2013, fecha en la cual se realizó una consignación por parte del municipio de Puerto Colombia por valor de $20.472.266, por el periodo comprendido entre el 18 de septiembre de 1997 hasta el 30 de enero de 2013, resulta evidente que el municipio de Puerto Colombia incurrió en mora en la consignación del auxilio de cesantías de los periodos 1997 a 2012, inclusive.

Este último periodo teniendo en cuenta que, antes del 15 de febrero de 2013, debió efectuarse la consignación de las cesantías del año 2012 por parte de la entidad demandada y al no haberse pagado en la fecha se ocasiona también la mora en el pago de este periodo. Sin embargo, como la petición de reconocimiento de la sanción moratoria se presentó hasta el 12 de noviembre de 2014, es decir, cuando ya había transcurrido el término trienal previsto en el artículo 151 CPT para la reclamación de las porciones de sanción causadas por las anualidades correspondientes al auxilio de cesantías de los años 1997 a 2010, tal como a continuación se constata: |Anualidad|Exigibilid|Fecha hasta la |Fecha de |Tiempo trascurrido| |de las |ad de la |cual podía |la |entre la fecha de | |cesantías|sanción |reclamar la |reclamació|exigibilidad y la | | | |sanción moratoria|n |petición de | | | | | |sanción | |1997 |15/02/1998|15/02/2001 |12/11/2014|16 años, 8 meses, | | | | | |27 días | |1998 |15/02/1999|15/02/2002 |12/11/2014|15 años, 8 meses, | | | | | |27 días | |1999 |15/02/2000|15/02/2003 |12/11/2014|14 años, 8 meses, | | | | | |27 días | |2000 |15/02/2001|15/02/2004 |12/11/2014|13 años, 8 meses, | | | | | |27 días | |2001 |15/02/2002|15/02/2005 |12/11/2014|12 años, 8 meses, | | | | | |27 días | |2002 |15/02/2003|15/02/2006 |12/11/2014|11 años, 8 meses, | | | | | |27 días | |2003 |15/02/2004|15/02/2007 |12/11/2014|10 años, 8 meses, | | | | | |27 días | |2004 |15/02/2005|15/02/2008 |12/11/2014|9 años, 8 meses, | | | | | |27 días | |2005 |15/02/2006|15/02/2009 |12/11/2014|8 años, 8 meses, | | | | | |27 días | |2006 |15/02/2007|15/02/2010 |12/11/2014|7 años, 8 meses, | | | | | |27 días | |2007 |15/02/2008|15/02/2011 |12/11/2014|6 años, 8 meses, | | | | | |27 días | |2008 |15/02/2009|15/02/2012 |12/11/2014|5 años, 8 meses, | | | | | |27 días | |2009 |15/02/2010|15/02/2013 |12/11/2014|4 años, 8 meses, | | | | | |27 días | |2010 |15/02/2011|15/02/2014 |12/11/2014|3 años, 8 meses, | | | | | |27 días | |2011 |15/02/2012|15/02/2015 |12/11/2014|2 años, 8 meses, | | | | | |27 días | |2012 |15/02/2013|15/02/2016 |12/11/2014|1 año, 8 meses, 27| | | | | |días | De acuerdo con lo anterior, como la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la demora en la consignación anual del auxilio de cesantías se efectuó cuando ya habían transcurrido 3 años, 8 meses y 27 días desde la exigibilidad de dicha sanción frente a la anualidad de 2010, y de conformidad con lo señalado en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 proferida por la Sección Segunda de la Corporación del 25 de agosto de 2016, citada en párrafos anteriores, la Sala considera que respecto a aquel periodo y los causados con anterioridad, operó la prescripción del derecho, razón por la cual se debe declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho, teniendo en cuenta que si bien no se alegó por la parte demandada, fue el motivo por el cual el municipio de Puerto Colombia negó el reconocimiento de la sanción moratoria en vía administrativa, y en todo caso, es deber del juez administrativo decretar de oficio las excepciones que se encuentren probadas[23], en especial la prescripción en materia sancionatoria, toda vez que ninguna penalidad puede existir de forma indefinida en el tiempo[24].

Ahora bien, en cuanto a la sanción moratoria derivada de la consignación tardía de las cesantías de las anualidades 2011 y 2012, se observa que aquellas fueron reclamadas dentro de los 2 años, 8 meses y 27 días de su exigibilidad, es decir, dentro de la oportunidad legal, por lo que, en el sub júdice la porción de sanción corre desde el 15 de febrero de 2012 al 21 de marzo de 2013, día anterior a la fecha en que se consignó el auxilio de cesantías según lo indicado en el extracto expedido por el Fondo Nacional del Ahorro.

Dicha sanción se pagará así: entre el 15 de febrero de 2012 y el 14 de febrero de 2013, se pagará con base en la asignación básica percibida en el 2012; entre el 15 de febrero de 2013 y el 21 de marzo de 2013, se pagará con base en la asignación básica percibida por la actora en el año 2013. II. DECISIÓN Así las cosas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará de oficio la prescripción de la sanción moratoria respecto de los periodos anteriores al 2010, inclusive.

Igualmente, declarará la nulidad parcial del Oficio RL2014-11-11-356 del 20 de noviembre de 2014, en cuanto a la sanción moratoria correspondiente a los años 2011 y 2012. Igualmente, se condenará al municipio de Puerto Colombia a reconocer y pagar a la parte demandante la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías de los años 2011 y 2012, en virtud de lo establecido en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2012, hasta el 21 de marzo de 2013, suma de dinero que deberá ser indexada, en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En virtud de lo anterior, la suma que deberá cancelar la entidad condenada se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).

La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA[25], cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 4 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

En su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR de oficio la prescripción de la sanción moratoria por la demora en la consignación del auxilio de cesantías de los años 1997 a 2010, según lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR la nulidad parcial del Oficio RL2014-11-11-356 del 20 de noviembre de 2014, pero solo en cuanto negó la sanción moratoria correspondiente a los años 2011 y 2012.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al municipio de Puerto Colombia, a reconocer y pagar a la parte demandante la sanción por mora de que trata el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2012 hasta el 21 de marzo de 2013, así: entre el 15 de febrero de 2012 y el 14 de febrero de 2013, se pagará con base en la asignación básica percibida en el 2012; entre el 15 de febrero de 2013 y el 21 de marzo de 2013, se pagará con base en la asignación básica percibida por la actora en el año 2013.

La demandada actualizará la suma adeudada por concepto de la condena irrogada, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.

SEXTO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 180-200. [2] Folios 203-207. [3] Folios 229-230 reverso. [4] Folios 236-240 [5] C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [6] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [7] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [8] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [9] Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 66001-23-33-000-2013-00442-01 y Nº interno 1389-2015. [11] M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [12] Folio 156. [13] Folio 157. [14] Folio 145. [15] Folios 150-155. [16] Folio 15. [17] Folios 16-20. [18] Folio 146. [19] Folios 147-148. [20] Folio 149. [21] Folio 208. [22] Folios 209-211. [23] Lo anterior en armonía con lo previsto en el numeral 6 del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece: “Artículo 180.

Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:[…] 6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva”. [24] Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 11 de septiembre de 2020.

Radicado 08001-23-33-000-2014-01093-01. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez: “En ese orden, se establece que la declaración de la prescripción del derecho pretendido en el sub júdice en ningún momento desconoce el derecho de igualdad, acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica de la parte accionante, si se tiene en cuenta que, la sanción moratoria por su naturaleza penalizadora, necesariamente debe encontrarse sujeta al término prescriptivo, pues ninguna penalidad puede existir indefinidamente en el tiempo, posición que debe aplicarse de manera uniforme a todas las personas que en virtud de su inactividad injustificada en el tiempo para reclamar dicho apremio, deban asumir las consecuencias de la extinción del mismo”. [25] «Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código».