CESANTÍAS ANUALIZADAS - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / PRESCRIPCIÓN - La respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes / SANCIÓN MORATORIA - Causación / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - Operó Mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse. A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.

La exigibilidad de la sanción moratoria se hubiera dado el 17 de julio de 2003 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales) por lo tanto, la actora tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 17 de julio de 2006. Ahora bien, de las pruebas allegadas al proceso se advierte que la parte actora presentó tres peticiones de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución N° 0315 de 2003, así: 9 de septiembre de 2008, 18 de abril de 2011 y 1 de abril de 2014, siendo así que la entidad demandada no dio respuesta frente a las dos primeras peticiones y la última la respondió mediante el Oficio sin número del 23 de abril de 2014, objeto de discusión en el presente asunto, por lo que de contarse la prescripción se haría frente a la última petición, por ser la que controvierte la demandante.

Sin embargo, la Sala resalta que, incluso de calcularse frente a la primera petición, existiría prescripción, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020. Por lo anterior, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que, para la fecha en que la parte demandante solicitó el reconocimiento de las cesantías, no existía una norma que regulara la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales.

Adicionalmente, se evidencia que, en todo caso, habría operado la prescripción. FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 244 DE 1995 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01553-01(4956-17) Actor: MAYO ESTHER FERRER ALTAMAR Demandado: MUNICIPIO DE MALAMBO Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011.

TEMA: SANCIÓN MORATORIA. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Mayo Ferrer Altamar demandó la nulidad del Oficio sin número del 23 de abril de 2014 expedido por el Asesor Jurídico del municipio de Malambo, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995. Como restablecimiento del derecho, pidió que se ordene al municipio de Malambo a reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, por haberse configurado el pago tardío de las cesantías parciales, por valor de $64.412.821.

Como hechos de la demanda relató: (i) que está vinculada al municipio de Malambo desde el 20 de agosto de 1992, en el cargo de Secretaria Ejecutiva del despacho del Alcalde; (ii) que el 5 de mayo de 2003, mediante Resolución N° 0315, expedida por el municipio de Malambo, se reconoció y ordenó pagar a la señora Mayo Ferrer Altamar las cesantías parciales por valor de $6.530.908;

(iii) como la entidad no pagó oportunamente las cesantías reconocidas, la señora Mayo Ferrer inició un proceso ejecutivo, con el fin de hacer efectivo su derecho; (iv) el 18 de enero de 2008, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad libró mandamiento de pago a favor de la demandante, por la suma de $6.530.908, más los intereses de ley causados desde que se hizo exigible la obligación y hasta cuando se verifique el pago y negó mandamiento de pago respecto a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995;

(v) el 13 de mayo de 2008 se pagó el valor correspondiente por cesantías parciales reconocidas mediante Resolución N° 0315 de 2003; (vi) el 1 de abril de 2014 solicitó al municipio de Malambo el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, por haberse configurado el pago tardío de las cesantías parciales; (vii) el 23 de abril de 2014, mediante Oficio sin número, el municipio de Malambo negó lo solicitado.

Señala que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, las entidades cuentan con un término de 15 días hábiles para expedir el acto que reconoce las cesantías y de 45 días para el pago correspondiente, so pena de generarse la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo. 2. Contestación de la demanda El municipio de Malambo propuso las excepciones de: (i) caducidad, teniendo en cuenta que la actora solicitó la nulidad del oficio de 23 de abril de 2014, el cual fue notificado el 6 de junio de 2014.

A su vez, la interesada presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 3 de octubre de 2014, faltando 3 días para que caducada la acción, la cual fue declarada fallida el 25 de noviembre de 2014. Sin embargo, la demanda fue presentada días después de haberse vencido el término correspondiente; (ii) inepta demanda, toda vez que el oficio de 23 de abril de 2014 es un acto de trámite;

(iii) prescripción ya que han transcurrido más de 7 años desde que la entidad pagó lo correspondiente por cesantías parciales; (iv) genérica del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil[1]. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 7 de junio de 2017: (i) negó las pretensiones de la demanda; y (ii) no condenó en costas[2].

Consideró que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, pues dicha norma opera solo para regular el pago de las cesantías definitivas, por lo que supone que exista una desvinculación del servicio del beneficiario, lo cual no ocurre en el caso bajo estudio. Agregó que, como lo pretendido por la actora es el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, no es posible reconocer la pretensión, toda vez que no existía regulación al respecto para el momento en que se causó el derecho. 4.

Recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación, bajo el argumento que el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, tal como quedó subrogado o sustituido por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, sí establece la figura del pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales[3]. Indicó que, cosa diferente es analizar la aplicación en el tiempo de dichas disposiciones, con el fin de determinar si lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006 cobija hechos que se produjeron antes de su entrada en vigencia (31 de julio de 2006).

Advirtió que, como el pago de las cesantías parciales se realizó el 13 de mayo de 2008, se debe reconocer la sanción moratoria desde el 31 de julio de 2006, por lo menos, aplicando una interpretación que resulta más favorable para el trabajador. 5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público Las partes demandante y demandada no alegaron de conclusión. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, bajo el argumento que pese a que transcurrieron 5 años y 8 días entre la fecha de reconocimiento de las cesantías parciales y el pago de las mismas, para la fecha en que se expidió la Resolución N° 0315 de 2003 el legislador no había establecido un término dentro del cual el empleador debía efectuar la cancelación del valor liquidado, en el evento en que los servidores públicos solicitaran un retiro parcial del auxilio de cesantías y la correspondiente sanción por la conducta morosa.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe decidir si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas por la actora.

En caso de una respuesta afirmativa se establecerá si en el presente caso operó la prescripción, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020[4], aplicable a este caso, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. 2.1.

La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas[5].

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales[6]: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[7] para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 2.2. Reglas Jurisprudenciales sentadas en la Sentencia de Unificación CE- SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020 La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[8], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[9], esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[10]. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[11].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. Ahora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 2.3.

Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: - Según certificado expedido por el Asesor del despacho del Alcalde – Talento Humano, la señora Mayo Ferrer Altamar labora en el municipio de Malambo desde el 20 de agosto de 1992, en el cargo de Secretaria Ejecutiva[12]. - El 8 de abril de 2003 la señora Mayo Ferrer Altamar solicitó al Director de Recursos Humanos del municipio de Malambo el pago de las cesantías parciales[13]. - El 5 de mayo de 2003, mediante Resolución Nº 0315 expedida por el Alcalde encargado de municipio de Malambo, se ordenó el pago a favor de la actora de las cesantías parciales, por valor de $6.530.908[14].

Esta Resolución fue notificada personalmente a la demandante, sin embargo, no se conoce la fecha en que se efectuó. - El Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad, mediante auto del 18 de enero de 2008, libró mandamiento de pago, por la vía ejecutiva laboral, a cargo del municipio de Malambo, a favor de Mayo Ferrer Altamar, por valor de $6.530.908.

Igualmente, en dicho auto decidió no librar mandamiento de pago por concepto de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, al no haberse agotado la vía gubernativa[15]. - Mediante providencia del 24 de abril de 2008, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad, aprobó la transacción presentada por las partes (Mayo Ferrer Altamar y Ruben Villareal contra el municipio de Malambo) por la suma de $30.286.438.

Frente a la señora Mayo Ferrer, se reconoció un total de $15.357.174,66, por concepto de las cesantías parciales indicadas mediante Resolución N° 0313 del 5 de mayo de 2003; y $8.826.266,66 por intereses de mora[16]. - Según acta de entrega de depósitos judiciales, el 13 de mayo de 2008 la entidad territorial realizó sendos depósitos por valor de $30.276.780, quedando de saldo $9.658[17]. - El 9 de septiembre de 2008 la actora presentó petición ante el municipio de Malambo, en la cual solicitó “la expedición del acto Administrativo de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, de que trata la Ley 244 de 2005 (sic), a partir del día 7 de julio de 2006, fecha en la cual venció el término consagrado en dicha norma para la cancelación mis cesantías definitivas, con el consiguiente beneficio para el municipio toda vez que se evitaría que este valor siga aumentando inexorablemente”[18]. - El 18 de abril de 2011, la señora Mayo Ferrer Altamar solicitó al municipio de Malambo “se sirva ordenar el pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1031 de 2006, así como también el pago de los intereses legales causados a partir de la fecha en que se hizo exigible dicha obligación […]”[19]. - El 1 de abril de 2014 la actora solicitó al municipio de Malambo lo siguiente[20]: “3.1.

Reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, modificativa de la Ley 244 de 1995 en razón de “un día de salario por cada día de retardo” en el pago de las cesantías parciales reconocidas en la resolución No. 0315 de Mayo 5 de 2003, a partir del día 05 de Octubre de 2006 y hasta el día 3 de Abril de 2008, a razón de $43.563 diarios, teniendo en cuenta que mi salario es de $1.306.898. 3.2.

Dichas sumas de dineros deberán ser reconocidas y pagadas debidamente actualizadas conforme a la tasa de interés del mercado. 3.3. Resolver la presente solicitud dentro de los términos estipulados en la Ley”. - Mediante Oficio sin número del 23 de abril de 2014, el Asesor Jurídico del municipio de Malambo señaló que[21]: “Con relación a los intereses moratorios observamos que la parte actora aduce que solicita el pago de los intereses sobre las cesantías correspondientes a los años 2003, 2006 y 2008; en los términos consagrados en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995 subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006.

Como es sabido, en torno a la sanción moratoria a favor de trabajadores de sector privado, consagrada en el art. 65 del C.S.T., la H. Corte Suprema de Justicia también ha sostenido en innumerables fallos que su aplicación no es automática, sino que requiere ser reconocida en proceso ordinario laboral; y siendo que los motivos que tuvo el legislador para adoptar tal indemnización a favor de los empleados públicos es la misma tenida en cuenta para consagrarla respecto de trabajadores oficiales y del sector privado; y que la Ley 244 de 1995 expresamente exige que medie un acto de reconocimiento de la misma, por lo que se estima, salvo mejor concepto competente que no procede pago por este concepto, sin que medie sentencia judicial que la reconozca, porque la sola resolución de reconocimiento y liquidación de cesantías parciales o definitivas no presta mérito para cancelarlas”.

En el presente caso, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no es posible aplicar la Ley 244 de 1995 al caso bajo estudio, teniendo en cuenta que dicha norma regula la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y en el caso bajo estudio se analiza dicha figura por la tardanza en el pago de las cesantías parciales.

Contra la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación, bajo el argumento que se debe reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, desde la fecha en que entró en vigencia la Ley 1071 de 2006 (31 de julio de 2006) y hasta cuando se realizó el pago de las mismas (13 de mayo de 2008), aplicando una interpretación favorable para el trabajador.

Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que la sanción moratoria no es aplicable al caso bajo estudio. Al respecto, se advierte que la Ley 244 de 1995 regula el pago oportuno de las cesantías definitivas a los empleados públicos y establece una sanción moratoria a cargo del empleador cuando existe una tardanza en su pago.

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, que reguló el pago oportuno de las cesantías definitivas y parciales, así como la sanción moratoria cuando se presenta incumplimiento. En el caso sub examine, mediante petición del 8 de abril de 2003 la actora solicitó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales destinadas a reparación de vivienda.

Sin embargo, para dicha fecha no se encontraba vigente la Ley 1071 de 2006, sino la Ley 244 de 1995 en la cual se reguló el pago y la sanción moratoria solamente para las cesantías definitivas, es decir, que no existía regulación alguna sobre esta sanción para la mora en el pago de cesantías parciales a favor de los empleados públicos, razón por la cual no es posible extender sus efectos sin que exista una normativa expresa.

Lo anterior, teniendo en cuenta que solo a partir de la entrada en vigencia de una norma se puede solicitar su aplicación, salvo que, de forma expresa, el legislador le otorgo unos efectos diferentes, lo cual no ocurrió en el caso bajo estudio, pues la Ley 1071 de 2006, solo regula el término en que debe darse respuesta a las solicitudes de pago de cesantías parciales y definitivas y la respectiva sanción moratoria, con posterioridad al 31 de julio de 2006.

Asimismo, se advierte que, tratándose de una norma de derecho administrativo sancionatorio, debe respetarse lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en el sentido que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, razón por la cual al no existir una disposición sustancial que regulara la sanción moratoria al momento en que se generó la tardanza por parte de la entidad territorial, no es posible aplicar una norma expedida con posterioridad, aun cuando todavía se encontrara en mora el pago de las cesantías reclamadas, pues la exigibilidad se da desde el momento del incumplimiento.

Ahora bien, en todo caso, incluso de ser aplicable la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.

En el caso concreto se advierte que la actora solicitó el pago de las cesantías parciales el 8 de abril de 2003, por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días, esto es, 2 de mayo de 2003, de modo, que la Resolución Nº 0315 del 5 de mayo de 2003 fue extemporánea. Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezaría a correr desde el 17 de julio de 2003, como se muestra en el siguiente cuadro: | | | |Reclamación para el pago de las cesantías |8 de abril de | |parciales |2003 | |Término de 15 días hábiles para expedir el |2 de mayo de 2003| |acto administrativo | | |Ejecutoria (5 días) |9 de mayo de 2003| |Vencimiento del término para el pago - 45 días|16 de julio de | | |2003 | Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria se hubiera dado el 17 de julio de 2003 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales) por lo tanto, la actora tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 17 de julio de 2006.

Ahora bien, de las pruebas allegadas al proceso se advierte que la parte actora presentó tres peticiones de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución N° 0315 de 2003, así: 9 de septiembre de 2008, 18 de abril de 2011 y 1 de abril de 2014, siendo así que la entidad demandada no dio respuesta frente a las dos primeras peticiones y la última la respondió mediante el Oficio sin número del 23 de abril de 2014, objeto de discusión en el presente asunto, por lo que de contarse la prescripción se haría frente a la última petición, por ser la que controvierte la demandante.

Sin embargo, la Sala resalta que, incluso de calcularse frente a la primera petición, existiría prescripción, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020. Por lo anterior, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que, para la fecha en que la parte demandante solicitó el reconocimiento de las cesantías, no existía una norma que regulara la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales.

Adicionalmente, se evidencia que, en todo caso, habría operado la prescripción. III. DECISIÓN Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 7 de junio de 2017, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 83-87. [2] Folios 321-341. [3] Folios 346-350. [4] C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [5] “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. [6] La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. [7] Artículo 69 CPACA. [8] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [9] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [10] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [11] Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”. [12] Folio 30. [13] Folio 91 [14] Folios 12-13, 86-87. [15] Folios 31-36. [16] Folios 23-27. [17] Folio 29. [18] Folio 207 [19] Folios 37 y 38. [20] Folios 15-21. [21] Folio 22.

Notificado a la interesada el 6 de junio de 2014.