PENSIÓN DE JUBILACIÓN / PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DE DOCENTES / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 La sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dado que el actor goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes en el último año de servicios docente o de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, que son: a) asignación básica mensual; b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) bonificación por servicios prestados; y g) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
La asignación básica y la prima por antigüedad guardan correspondencia con la Ley 62 de 1985, por tanto, son esos factores los que deben incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación. De otra parte, la prima de navidad, la prima de servicios y las vacaciones no pueden ser incluidas en la base de liquidación, toda vez que no se encuentran previstos en la Ley 62 de 1985.
La sentencia apelada será modificada en sus numerales primero y segundo para ordenar la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior al retiro, del 08 de agosto de 2013 al 08 de agosto de 2014, previstos en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubieran efectuado aportes con destino a pensión, a saber: Asignación básica, y prima de antigüedad.
FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 812 DE 2013 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 76001-23-33-000-2016-00135-01(5972-18) Actor: JULIO ANTONIO RAMÍREZ VILLA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DOCENTE. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 18 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1]. El señor Julio Antonio Ramírez Villa, a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes pretensiones y condenas: 1.
Pretensiones. (i). Que se declare constituido el silencio administrativo respecto a la reclamación radicada ante la Secretaría de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de 28 de abril de 2015. (ii). Que se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo generado frente a la reclamación radicada ante la Secretaría de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de 28 de abril de 2015.
(iii). Que se declare la nulidad de la Resolución No. 2692 de 9 de abril de 2015, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reliquidó la pensión de jubilación del demandante. (iv). Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar y pagar la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios tales como: asignación básica, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de antigüedad, prima de servicios y demás factores que conforme a la Ley deben integrar la base salarial para el cálculo del monto pensional, pensión que ha de pagarse en cuantía mensual no inferior a $3.023.409 y reliquidar los reajustes pensionales de ley teniendo en cuenta la nueva cuantía pensional.
(v). Que se condene a pagar las diferencias que surjan entre lo pagado y lo que ha debido pagarse, desde el 09 de agosto de 2014 hasta que sea incluido en la nómina calculadas sobre la base de una cuantía inicial no inferior a $3.023.409 y los ajustes de valor de las dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, tal como lo autoriza el artículo 48 de la C.N., el inciso final del artículo 187 del CPACA, la reiterada Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado y el inciso 1 del art. 193 y demás normas concordantes del CPACA, el cumplimiento de la sentencia de condena y los intereses previstos en el artículo 192 numeral 2 del CPACA en concordancia con el inciso 3 del numeral 4 Art. 195 del CPACA. 1.2.
Supuestos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). El docente JULIO ANTONIO RAMÍREZ VILLA prestó sus servicios docentes adscrito a la Secretaría de Educación de Santiago de Cali, en la institución CARLOS HOLGUIN LLOREDA por más de 20 años de servicios desde el 13 de octubre de 1992[2](sic) hasta el 8 de agosto de 2014.
(ii). Nació el 18 de enero de 1949 y para la fecha de presentación de la demanda cuenta con 55 años de edad. (iii). A través de la Resolución 2692 de 9 de abril de 2015, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidó la pensión del actor teniendo en cuenta únicamente la asignación básica mensual del último año de servicios, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados, a saber: prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de servicio, horas extras y asignaciones adicionales.
(iv). El demandante se retiró del servicio el 8 de agosto de 2014 cuando se desempeñaba en la Institución Educativa Carlos Holguín Lloreda, tras cumplir la edad de retiro forzoso, conforme se advierte de la Resolución 4143.0.21.7638 de 08 de septiembre de 2014 (CD a folio 113, PDF PRESTACIONES, folio 51). 3. Normas violadas y concepto de violación[3].
Como normas violadas se invocaron las siguientes: De orden constitucional: artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política. De orden legal: artículos 10 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887; Ley 6ª de 1945; 1° del Decreto 1285 de 1995; 31 y 70 del Decreto 2277 de 1979; 4° de la Ley 4ª de 1966, y artículo 5° del Decreto Reglamentario 1743 de 1966;
Leyes 33 y 62 de 1985 artículo 1º; 1, 2 y 15 de la Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994; Ley 71 de 1988; Decreto 2709 de 1994; Decreto 2341 de 2003. Al exponer el concepto de violación, refiere que los actos acusados vulneraron las Leyes 33 y 62 de 1985, de acuerdo con la cual, la pensión debe liquidarse con el 75% del promedio de los salarios certificados en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados por el trabajador, que en este caso se encuentra vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.
Fundó sus argumentos en las sentencias de la sección segunda, subsección A del 4 de agosto de 2010, ponente Consejero Víctor Hernando Alvarado, y del 6 de agosto de 2008, subsección B, ponente Consejero Gerardo Arenas Monsalve, de acuerdo con las cuales, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[4]. La Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a la prosperidad de las pretensiones. (i). Expresó que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales diferentes a la asignación básica y sobresueldos, toda vez que la pensión se causó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
En ese orden, el Fondo no puede incluir en la liquidación de las mesadas causadas con posterioridad a esa norma factores diferentes a los previstos para la cotización, siendo esa la consideración por la cual se negó la reliquidación reclamada. (ii). Las “las primas de navidad, vacaciones y alimentación” no son factores salariales computables para la determinación del monto de la pensión por no estar incluidos en la lista taxativa de factores que conforman el ingreso base de liquidación de aportes.
(iii). Propuso las excepciones de: a) ineptitud de la demanda, por considerar que el acto administrativo que le reconoció la pensión no fue demandado; b) prescripción, e, c) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley al haberse efectuado la liquidación de la pensión con arreglo a las normas que gobiernan la materia. 3. AUDIENCIA INICIAL[5].
En la audiencia inicial adelantada el 8 de mayo de 2018, el a quo advirtió que no se encontraban irregularidades dentro del proceso, situación que fue avalada por las partes. Posteriormente, encontró que la secretaría del despacho notificó la demanda a la FIDUPREVISORA quien contestó la demanda sin encontrarse demandada ni vinculada, por lo que decide desvincularla del proceso.
Respecto a las excepciones previas, se resolvió desfavorablemente la excepción de inepta demanda al encontrar que no sería necesario demandar el acto administrativo que reconoció la pensión a la actora pues el litigio se circunscribe al reajuste de la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales. Luego de fijar el litigio se estableció el siguiente problema jurídico: “(…) la CONTROVERSIA JURÍDICA se contrae a establecer la legalidad de los actos administrativos acusados, para lo cual se debe determinar si, como se afirma en la demanda, de conformidad con la Ley 33 de 1985, la pensión de jubilación del actor debía liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; o si por el contrario, como lo indica la entidad demandada, por haber cumplido los requisitos para pensionarse en vigencia de la Ley 812 de 2003, la liquidación pensional no podía incluir factores salariales distintos a los señalados en el Decreto 1158 de 1994.”
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[6]. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 18 de junio de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó lo siguiente: “PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 4143.0.21.2692 de 09 de abril de 2015 y No.4321.9320 de 24 de diciembre de 2015 (sic) expedidas por la Secretaria de Educación Municipal de Cali, en cuanto no incluyó como factor salarial la prima de navidad en la base de liquidación de la pensión de jubilación del señor JULIO ANTONIO RAMIREZ VILLA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que expida un nuevo acto administrativo liquidando la pensión de jubilación del demandante con el 75% de los factores que comportan salario devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado -23 de julio de 2009 al 23 de julio de 2010-, incluyendo además de la asignación básica, horas extras y la prima de vacaciones, la doceava parte de la prima de navidad, cancelando las diferencias pensionales a que haya lugar.
TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción trienal sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 24 de febrero de 2012.
CUARTO: ORDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que dé cumplimiento a esta sentencia de conformidad con los artículos 192 a 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ajustando el valor que resulte a su cargo aplicando la siguiente fórmula: R= Rh Índice final Índice inicial QUINTO: ORDENAR a la entidad demandada que efectúe los descuentos por los factores aquí reconocidos y que no hayan sido objeto de deducciones de ley.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda en cuanto a la inclusión de las primas extralegales de servicios y de antigüedad en la liquidación pensional.
SEPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia.” Como argumentos de su decisión: (i) consideró que como el actor se vinculó al servicio docente nacional en el año 1989, el régimen jurídico aplicable a su pensión de jubilación es la Ley 33 de 1985. (ii). Se refirió a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, para destacar que la Ley 33 de 1985 no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, y por tanto, el artículo 3º debía interpretarse bajo el principio de favorabilidad por la ambigüedad interpretativa que presentaba.
Así, para liquidar la pensión de jubilación debían tenerse en cuenta todos los factores que constituyen salario devengados por el trabajador durante el último año de servicios, independientemente de la denominación que se les dé, por tratarse de sumas percibidas de forma habitual o periódica en retribución de sus servicios. (iii). Tuvo en cuenta que la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación del actor mediante la Resolución No.4143.0.21.11758 de 24 de diciembre de 2010 al haber prestado sus servicios por más de 20 años y tuvo en cuenta para liquidar la pensión la asignación básica promedio, horas extras y prima de vacaciones (fl. 141).
Así mismo, que el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, el actor devengó asignación básica, horas extras, prima de navidad, prima de vacaciones y las primas extralegales de antigüedad y servicios, por lo que concluyó que tiene derecho a que su pensión se liquide con los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado, esto es, con la inclusión de la prima de navidad.
(iv). Respecto a las primas extralegales de servicios y de antigüedad, sostuvo “que a pesar de que los actos administrativos que crearon las primas extralegales no hayan sido declarados nulos es procedente inaplicarlos al caso concreto por resultar inconstitucionales”, porque, tanto en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968, como en la Constitución Política de 1991, se ha definido que solo el Congreso de la República y el Gobierno Nacional de manera exclusiva tienen la competencia para crear o suprimir factores prestacionales o salariales de los empleados públicos y no a los entes territoriales.
Por esa razón, consideró que las primas extralegales de servicio y antigüedad reconocidas por el Alcalde Municipal de Cali mediante el Decreto 0216 de 1991 y que fueron percibidas por el trabajador, no podían tenerse en cuenta. (v). Afirmó que no le asiste razón a la entidad demandada sobre el hecho de que la pensión del actor se causó en vigencia de la Ley 812 de 2003 dado que el artículo 81 dispone que solo los educadores que se vinculen a la docencia oficial a partir de su entrada en vigencia se les aplica, en materia pensional, la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.
(vi). Declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 24 de febrero de 2012, dado que la solicitud de reajuste se presentó el 24 de febrero de 2015 y la demanda se radicó el 10 de diciembre de 2015. (vii). En síntesis, concluyó que como el docente se vinculó a la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 tenía derecho a la liquidación de la pensión con las reglas de la Ley 33 de 1985, y la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, deben incluirse todos los factores devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado, incluyendo la asignación básica, las horas extras, la prima de vacaciones y la doceava parte de la prima de navidad.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN[7]. La Nación- Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: Manifestó que no le asiste derecho al actor a que se reliquide su pensión con la inclusión de otros factores salariales diferentes de la asignación básica y los sobresueldos por haberse causado el derecho con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Por esa razón no puede el FOMAG incluir en la liquidación de la pensión factores diferentes a los previstos para la cotización, “no siendo computables las primas de navidad, de vacaciones y alimentación”(sic), al no estar en la lista taxativa de factores que conforman el ingreso base de liquidación de aportes. Reiteró los argumentos de defensa expuestos al contestar la demanda.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público no se pronunció. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. I. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[9] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la entidad apelante. 2.
Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, a la Sala de Subsección le corresponde resolver: ¿si el demandante Julio Antonio Ramírez Villa, en calidad de docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con la Ley 33 de 1985? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.
Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, y (ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. Esta Sección del Consejo de Estado[10] en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previos los siguientes razonamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original.
A través de la sentencia citada, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a. El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 4. Análisis del caso concreto. Como motivo de censura la entidad demandada solicita que se revoque la sentencia en cuanto ordenó incluir factores salariales que no se encuentran previstos en la ley. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para tal efecto, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, y ordenó reliquidar la pensión de jubilación del actor con la inclusión de todos los factores salariales excepto las primas extralegales de servicios y de antigüedad, con fundamento en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.
Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos demostrados. a). Edad del demandante: el señor Julio Antonio Ramírez Villa nació el 18 de enero de 1949[11], por lo que el 9 de abril de 2010, fecha de la petición de la pensión de jubilación[12] contaba con 61 años, 2 meses y 21 días de edad. b) Vinculación laboral: El demandante estuvo vinculado al servicio docente oficial así[13]: |ENTIDAD |DESDE |HASTA |No. DIAS | |DPTO.
DEL VALLE SECRETARIA DE |15/02/1989 |14/06/1989 |90 | |EDUCACION DEPARTAMENTAL |02/10/1989 |01/07/1990 |257 | | |02/08/1990 |01/06/1991 |240 | | |25/10/1991 |08/07/1992 |203 | | | | |790 | |SECRETARIA DE EDUCACION |05/10/1992 |24/07/10 |6.410 | |MUNICIPAL CALI (FNPSM) | | | | |TOTAL | | |7.200 | c). Estatus pensional: El demandante adquirió el estatus pensional el 24 de julio de 2010, al cumplir 20 años de servicio, momento para el cual ya contaba con 61 años.
La edad de 55 años la cumplió el 18 de enero de 2004. d). Cotizaciones efectuadas: Del Formato Único para la expedición del Certificado de Historia Laboral[14] expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 21 de noviembre de 2014, se desprende que el demandante efectuó aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con destino a pensión durante el periodo comprendido entre el 13/10/1992 y el 08/08/2014. [pic] [pic] e).
Acto de reconocimiento pensional. Por medio de la Resolución 4143.0.21.11758 de 24 de diciembre de 2010 obrante en el CD a folios 45 a 48 del archivo PDF-Prestaciones, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció al demandante la pensión de jubilación con efectos desde el 25 de julio de 2010. Para tal efecto, tuvo en cuenta la asignación básica, prima de vacaciones y horas extras arrojando una cuantía de $1’755.998 equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional el 24 de junio de 2010.
Como disposiciones aplicables tuvo en cuenta la Ley 6 de 1945, Decreto 3135/68, 1848 de 1969, Ley 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989. f) Solicitud de reliquidación: En escrito radicado el 24/02/2015 el demandante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, tal y como se desprende de la Resolución 4143.0.21.2692 de 09 de abril de 2015. g) Acto administrativo que ordena una reliquidación de pensión de jubilación: Mediante la Resolución 4143.021.2692 de 9 de abril de 2015[15], el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidó la pensión de jubilación del actor a partir del 8 de agosto de 2014, para lo cual tuvo en cuenta la asignación básica y prima de navidad en cuantía de $2.010.080 equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios anterior al retiro.
Como disposiciones aplicables tuvo en cuenta la Ley 6 de 1945, Decreto 3135/68, 1848 de 1969, Ley 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989. h). Factores devengados: De acuerdo con el Formato Único para la expedición de Certificado de Salarios expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (folio 5), se observa que el demandante percibió los siguientes factores durante el último año de servicios anterior al retiro (2013 – 2014): |FACTORES SALARIALES |DESDE: |01-01-2013 | | |HASTA: |31-12-2013 | |Asignación Básica |2.634.485 | |Prima de Servicio |3.056.246 | |Prima Antigüedad |3.249.198 | |Prima de Navidad |3.015.021 | |Prima de Vacaciones docentes |1.317.242 | |TOTAL |13.272.192 | |FACTORES SALARIALES |DESDE: |01 – 01 - 2014| | |HASTA: |08 – 08 - 2014| |Asignación Básica |2.711.939 | |Prima de Servicio |4.000.110 | |Prima de Navidad |1.581.965 | |TOTAL |8.294.014 | i) Recurso de reposición: El demandante presentó recurso de reposición contra la Resolución 4143.021.2692 de 9 de abril de 2015, en el que solicitó revocar la decisión “modificando la liquidación efectuada, incluyendo los factores no tenidos en cuenta en el promedio realizado al último año de salarios devengados por mi mandante”.
Afirma el actor que devengó en el último año de servicios: asignación básica, prima de servicios, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de vacaciones y horas extras. j) Acto que resolvió el recurso de reposición: Mediante Resolución 4143.0.21.9320 de 24 de diciembre de 2015, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio confirmó la Resolución 4143.0.21.2692 de 8 de abril de 2015.
Como sustento de la decisión, expresó que “habiendo remitido el proyecto administrativo resolviendo el recurso a la FIDUPREVISORA S.A., esta no emitió respuesta alguna”, así las cosas, estimó que para no conculcar el derecho fundamental de petición, se ratificaba la decisión inicial quedando agotada la vía gubernativa. 2. Análisis sustancial.
De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se tiene que el demandante se vinculó al servicio docente el 15 de febrero de 1989, es decir, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por tanto, tiene derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
En ese orden de ideas, según la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dado que el actor goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes en el último año de servicios docente o de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, que son: a) asignación básica mensual; b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) bonificación por servicios prestados; y g) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Dicha sentencia de unificación constituye precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial. El único requisito es que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[16], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
En la sentencia apelada, el a quo ordenó reliquidar la pensión del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus con excepción de las primas de servicios y de antigüedad al considerar su origen normativo en disposiciones del orden territorial, en tal sentido expresó: “(…) el actor tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide con los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado, con la inclusión de la prima de navidad, pero con excepción de las primas extralegales de servicios y de antigüedad a pesar de que fueron percibidas por el trabajador aquel año, para lo cual se inaplicará el Decreto 0216 de 1991 por haber sido creadas por el Alcalde Municipal de Cali, sin tener competencia para ello” (folio 141 Vto.).
Así las cosas, conviene cotejar si los factores salariales devengados por el demandante durante el año anterior al retiro del servicio se encuentran incluidos en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985: |Certificado de salarios |Factores Salariales que hacen | |devengados durante el último |parte de la base de liquidación de| |año de servicios anterior al |la pensión ordinaria de jubilación| |retiro el 8 de agosto de 2014 |de los docentes (L.62/1985, art.1)| |(f. 5). | | |Asignación básica |Asignación básica | | |Gastos de representación | |Prima de Antigüedad |Primas de antigüedad, técnica, | | |ascensional y de capacitación | |Prima de Navidad |Dominicales y feriados | |Prima de servicios |Horas extras | |Prima de vacaciones docentes |Bonificación por servicios | | |prestados | | |Trabajo suplementario o realizado | | |en jornada nocturna o en día de | | |descanso obligatorio | De lo anterior, se colige que la asignación básica y la prima por antigüedad guardan correspondencia con la Ley 62 de 1985, por tanto, son esos factores los que deben incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación. De otra parte, la prima de navidad, la prima de servicios y las vacaciones no pueden ser incluidas en la base de liquidación, toda vez que no se encuentran previstos en la Ley 62 de 1985.
En ese orden de ideas, como el acto demandado, Resolución 4143.0.21.2692 de 09 de abril de 2015, la entidad tuvo en cuenta la asignación básica promedio ($2.681.173) y la prima de navidad promedio ($0), sin incluir la prima por antigüedad, en principio, le asiste razón al demandante en solicitar la inclusión del este factor salarial, pese a su origen territorial, toda vez que el legislador le otorgó a este factor vocación para integrar la base de liquidación pensional.
En la sentencia apelada el a quo ordenó la inclusión de los siguientes factores: asignación básica, horas extras, la prima de vacaciones y la doceava parte de la prima de navidad, siendo que lo correcto era ordenar la inclusión de los factores salariales del último año anterior al retiro 08 de agosto de 2014, sobre los cuales hubiera efectuado aportes y que se encuentren previstos en la Ley 62 de 1985, a saber, la asignación básica y la prima de antigüedad acorde con la prueba allegada al folio 5, formato único de salarios.
Por lo anterior, la sentencia apelada será modificada en sus numerales primero y segundo para ordenar la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior al retiro, del 08 de agosto de 2013 al 08 de agosto de 2014, previstos en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubieran efectuado aportes con destino a pensión, a saber: Asignación básica, y prima de antigüedad.
Al respecto debe decirse que es evidente que el legislador, al señalar en la Ley 62 de 1985 los factores que deberán integrar el IBL, no distinguió sobre la fuente normativa de los aludidos conceptos y les otorgó el carácter salarial sin distinción alguna para los efectos de integrar la base de liquidación pensional, motivo por el cual, la prima de antigüedad será acogida conforme al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, el cual resulta vinculante para los procesos pendientes de definición, con el fin de ordenar la inclusión de los factores salariales mencionados, por encontrarse incluidos en la lista taxativa del artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
No se incluirán en la base de liquidación las primas de navidad, de servicios, ni la de vacaciones, pues no se encuentran incluidas en el listado taxativo de factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985. 4. Condena en costas de segunda instancia. Las costas procesales, entendidas como los gastos necesarios en los que las partes tuvieron que incurrir para ejercer una correcta defensa de sus intereses dentro del proceso judicial, comprenden de un lado, las expensas o gastos ordinarios del proceso y de otra, las agencias en derecho.
Su reconocimiento está regulado por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código Procedimiento Civil», en armonía con lo anterior, el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso señala que la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: «[…] se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]», y en el numeral 3 se señaló que «en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda».
Así mismo, el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». En el caso concreto se advierte que no hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la entidad recurrente toda vez que aunque el recurso de apelación se acogió parcialmente, ello fue consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales PRIMERO y SEGUNDO de la sentencia del 18 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Julio Antonio Ramírez Villa contra la Nación- Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de este fallo, los cuales quedarán así: “PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 4143.0.21.2692 de 09 de abril de 2015 y No.4321.9320 de 24 de diciembre de 2015 (sic) expedidas por la Secretaria de Educación Municipal de Cali, en cuanto no incluyó como factor salarial la prima de antigüedad en la base de liquidación de la pensión de jubilación del señor JULIO ANTONIO RAMIREZ VILLA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que expida un nuevo acto administrativo liquidando la pensión de jubilación del demandante con el 75% de los factores que comportan salario devengados durante el año anterior al retiro del servicio 8 de agosto de 2013 a 8 de agosto de 2014, incluyendo además de la asignación básica, la prima de antigüedad, cancelando las diferencias pensionales a que haya lugar.
SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral SEXTO de la sentencia apelada en la medida que la prima de antigüedad sí es factor salarial de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 18 de junio de 2018, con fundamento en las razones expuestas.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.
Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 29 a 39. [2] En el expediente reposa prueba de que el demandante ingresó al servicio docente el 15 de febrero de 1989, folio 113. [3] Folio 24. [4] Folios 72 a 77. [5] Folios 122 a 124. CD 126. [6] Folios 132 a 144. [7] Folio 151 a 155. [8] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [9] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [10]Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). [11] Así lo indica la copia simple de la cédula de ciudadanía del demandante, visible en el folio 2 del expediente. [12]Resolución 4143.0.21.11758 de 24 de diciembre de 2010. Por la cual se reconoce y ordena el pago de la pensión vitalicia de jubilación. Cd expediente administrativo folio 113.
PDF 6158204 PRESTACIONES 01, folios 26 a29 [13] Información que se obtiene de la Resolución 4143.0.21.11758 de 24 de diciembre de 2010. [14] CD a folio 113. Expediente administrativo 6158204 - PRESTACIONES 01- folios 10 y 11. [15] Folio 52 a 55. [16] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión».