HOMOLOGACIÓN AL NIVEL EJECUTIVO DE SUBOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY - Aplicación integra de la normatividad vigente / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Improcedencia El legislador dispuso un régimen salarial y prestacional para el personal agentes, suboficiales y oficiales de la Policía Nacional y otro régimen para el personal del nivel ejecutivo, sin que en este último, hubiere dispuesto inicialmente un régimen de transición para que el personal policial que pasara al nivel ejecutivo, continuaran con el régimen salarial y prestacional anterior.
Por el contrario, la normatividad que creó el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previó expresamente que el personal que ingresara a este nivel, se sometería al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional y que finalmente se plasmó en el decreto-ley 132 de 1995, decretos 1091 de 1995 y 1791 de 2004, en cual no consagró vr, gr, la prima de actividad, empero, otras, como la prima del nivel ejecutivo, una prima mensual de retorno a la experiencia. Se evidencia que en materia de la asignación de retiro y de las partidas computables, los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional también tienen su propio régimen diferente al sistema de los oficiales, suboficiales y agentes de la institución. Lo descrito en precedencia, especialmente el recuento normativo del numeral anterior, y la sentencia del 3 de septiembre de 2018, desvanecen la posibilidad de insistir en la aplicación de la tesis plasmada en la sentencia del 17 de abril de 2013, y el régimen salarial y prestacional de los oficiales, suboficiales y agentes de la policía [Decretos-leyes 1212 y 1230 de 1990] para obtener con fundamento en esas normas, la reliquidación de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo, como es el caso del actor.
En el Sub examine, revisado el acto de reconocimiento de la asignación de retiro [resolución 0681 del 26 de febrero de 2008] se advierte que el ente de previsión tuvo en cuento las partidas certificadas por el empleador como devengadas en el nivel ejecutivo por el actor y reconoció la prestación en atención al Decreto 1091 de 1995 y el artículo 23 numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004.
Vale decir, al régimen propio establecido por el legislador. FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 / LEY 180 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 58 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00232-01(5025-16) Actor: RODRIGO ÁVILA PADILLA Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL –CASUR Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO-HOMOLOGACIÓN. NIVEL EJECUTIVO. INSTANCIA: SEGUNDA - LEY 1437 DE 2011. La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de septiembre de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda 1. El señor Rodrigo Ávila Padilla, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado solicitó: se declare la nulidad del acto administrativa contenido en el oficio 2539/GAD-SPD de 16 de octubre de 2014, expedido por el Director General la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio del cual negó el reajuste, reliquidación de la asignación de retiro en el grado de intendente, con la inclusión de las primas y subsidios previstos en el artículo 100 de Decreto- Ley 1213 de 1990 y que percibió como Agente de la Policía Nacional. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional: i.«restablecerle el derecho violado, con la inclusión, reliquidación y pago de los factores salariales respecto a los porcentajes de las primas, y subsidios que se venían cancelando con el Decreto 1213 antes de su homologación al nivel ejecutivo y que le corresponden por concepto de las primas de actividad en un porcentaje del treinta por ciento (30%), prima de antigüedad en un porcentaje del veintidós por ciento (22%), subsidios familiar cuarenta y tres(43%)y bonificación de buena conducta en un porcentaje del cinco por ciento (5%) sobre el salario básico mensual que devengaba el actor al momento de su retiro de la Policía de la Policía Nacional, en el grado de intendente.» ii.
Indexe con el índice de precios al consumidor, las sumas reconocidas en la sentencia. iii. Cumpla la sentencia en los términos de los artículos 188 y 192 de la Ley 1437 de 2011. iv. Pague las costas procesales Fundamentos de hecho y de derecho. El demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: 3. Adujo como fundamentos de hecho que el señor Rodrigo Ávila Padilla, ingresó el 19 de febrero de 1988 a la Policía Nacional como agente, ascendió como suboficial y fue homologado a partir del 1 de marzo de 1996, al nivel ejecutivo, permaneciendo hasta el 26 de noviembre de 2007.
Acumuló 22 años 4 meses y 10 días de servicio. 4. Que el origen y creación del nivel ejecutivo tuvo como finalidad mejorar las condiciones salariales y laborales de los policiales, razón por la que pasó de suboficial al nivel ejecutivo. Las normas propias como son la Ley 180 de 1995 artículo 7 parágrafo y Decreto 132 de 1995, artículo 82, ordenaron una protección especial para el personal activo que ingresó al nivel ejecutivo, en el sentido de que no podía desmejorarse. 5.
Invocó como normas violadas los artículos 2º, 4º, 6º, 13, 29, 48, 53, 83, 84, 121 y 220 de la Constitución Política, Leyes 4 de 1992, [artículos 1º, 2º, 10], 180 de 1995 [artículo 7- parágrafo], 734 de 2002, 923 de 2004, Decretos-Ley 1213 de 1990 [artículos 30,33,46,174,100], 132 de 1995 [artículo 82] y Decreto 2867 de 2007 y solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, 23 numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004, por considerar que esas disposiciones incurren en extralimitación de funciones y desbordamiento de la ley marco, violan las normas constitucionales, y de las Leyes 4 de 1992, 180 de 1995 y Decreto Ley 132 de 1995, citadas, los principios de la buena fe, favorabilidad y de la confianza legítima, irrenunciabilidad de los beneficios laborales, en cuanto, considera que ésas normas estipularon que no se podía desmejorar en ningún aspecto a los policiales activos [en 1995] que ingresaron al nivel ejecutivo, pero los artículos 49 del Decreto 1091 de 1995 y el 23 numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004, hicieron lo contrario. 6.
Adicionalmente, no se podía modificar el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública, por ser materia de reserva de ley. No se efectuó un debido proceso para extinguir los derechos que se venían percibiendo. Recordó que el artículo 51 de éste último decreto, el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, fueron declarados nulos por la Sección Segunda del Consejo de Estado[1] y el Decreto-ley 41 de 1994[2] inexiquible por la Corte Constitucional. 7.
Concluyó, que el acto administrativo demandado, vulnera las normas invocadas, el derecho a la igualdad, el mandato de no desmejorar, ni discriminar en ningún aspecto las condiciones laborales que ostentaban los policiales que se homologaran al nivel ejecutivo. Citó y transcribió apartes de la sentencia del 17 de abril de 2013[3] del Consejo de Estado y refirió que para efectos pensionales y de asignación de retiro con fundamento en el marco normativo y jurisprudencial para los policiales activos en el año 1995, son aplicables los Decretos-Leyes 1214, 1213, y 1212 de 1990 de 1990, y no el Decreto 1091 de 1995.
Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición. 8. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, fue notificada, pero no contestó la demanda y así se dejó constancia en el expediente. En los alegatos de conclusión se refirió a la posición jurisprudencial que en casos similares ha dado la razón al criterio del demandante y adujo que antes de la homologación el régimen jurídico que regía la situación fáctica del señor Rodrigo Ávila Padilla era el Decreto-ley 1213 de 1990.
Invocó también la Leyes 923 de 2004, 4 de 1992, 62 de 1993, 180 de 1995, Decreto- ley 132 de 1995 y Decreto 1091 de 1995. La providencia impugnada 9. El Tribunal Administrativo del Antioquia mediante sentencia del 30 de septiembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 10. El A-quo arribó a esa conclusión, con fundamento en: i. Planteó como problema jurídico por resolver, ¿si en el presente caso, se debe aplicar al accionante el régimen prestacional del Decreto 1213 de 1990, para que se le reconozca, a pesar de ingresar al nivel ejecutivo, el subsidio familiar, prima de actividad, prima de antigüedad, bonificación por buena conducta para intendentes dentro de su asignación mensual.? ii.
Reseñó las pruebas obrantes en el proceso, también se refirió brevemente al marco normativo y jurisprudencial de creación y de la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a saber: Ley 180 de 1995, artículo 7º, Decreto Ley 132 de 1995 artículo 82.Asimismo, recordó los artículos 1º,2º y 10 de la Ley 4 de 1992, Decreto 1091 de 1995 y el Decreto 1213 de 1990, las sentencias del 31 de enero de 2013[4], 10 de diciembre de 2015[5] y encontró probado que la demandada aplicó a la situación fáctica del señor Rodrígo Ávila Padilla las disposiciones contenidas en los Decretos-leyes 1212, 1213 y 1214 de 1990, mientras laboró como agente, y el Decreto 1091 de 1995 durante el tiempo que permaneció en el nivel ejecutivo. iii.
Adujo que el Consejo de Estado, concluyó que el régimen consagrado en el Decreto 1091 de 1995, resulta más favorable. En consecuencia, consideró que en el caso concreto la homologación al nivel ejecutivo fue más favorable para el señor Rodrigo Ávila Padilla, y que pese a que al pasar a éste [nivel ejecutivo] cambió de régimen y no devengó las misma prestaciones que percibía como agente, si las propias del nivel ejecutivo que a la postre fueron más beneficiosas. iv.
Afirmó que la entidad demandada al momento de liquidar los factores salariales lo hizo atendiendo el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo, que resulta improcedente ordenar la inclusión de las partidas pretendidas; porque no se encuentra acreditado que en el caso del actor el nuevo régimen hubiere sido desfavorable, en relación al anterior.
El actor pretende que se le aplique un segmento del régimen de los agentes y otro del régimen del nivel ejecutivo, lo que resulta violatorio del principio de inescindibilidad de la norma. La apelación 11. La parte demandante, apeló la sentencia de 30 de septiembre de 2016 y solicitó su revocatoria en su totalidad. Manifestó como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada, en síntesis, las siguientes: i.Que la sentencia apelada mostró apego a la jurisprudencia del Consejo de Estado que se ha pronunciado en sentido contrario a las pretensiones de la demanda, pero en criterio del apelante aquella [la jurisprudencia] no ha sido unificadora y menos afortunada desde que cambió su línea al ir en contra de los postulados constitucionales.
El Tribunal de Antioquia olvidó que artículo 230 de la Constitución Política estableció el principio de independencia de los jueces como garantía de imparcialidad y en su labor de administrar justicia le impone el deber de ajustar sus providencias a la ley. La jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad, son meros criterios auxiliares en sus decisiones. ii.
Adujo que de todas maneras la sentencia apelada no observó, los pronunciamientos jurisprudenciales en los que «hay una prevención normativa, que está dirigida a proteger la situación laboral y los derechos adquiridos de los trabajadores en general y de manera específica al personal uniformado de la Policía Nacional, con vinculación laboral que antecede a su ingreso al Nivel Ejecutivo», lo que junto con los principios de buena fe y confianza legítima justificó el pedimento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y legalidad. iii.
Aseveró que la sentencia apelada y la que le sirvió de fundamento; desconocen flagrantemente el artículo 53 de la Constitución Política, los derechos adquiridos irrenunciables de los trabajadores, la confianza legítima que tienen una protección especial en el ordenamiento jurídico, y que el señor Rodrigo Ávila Padilla, pasó de agente al Nivel Ejecutiva, con el convencimiento que en el nuevo régimen sus derechos adquiridos estaban plenamente amparados.
El A-quo no podía pasar desapercibido el régimen salarial anterior aplicable al demandante, ni que el Decreto 1091 de 1995 no tuvo en cuenta la prerrogativa protectora prevista por el legislador a favor de quienes estando activos se trasladaran al nivel ejecutivo. iv.Que no ha solicitado la aplicación parcial de uno y otro régimen, sino que para la liquidación de la asignación de retiro, por favorabilidad se observe en integridad el Decreto-ley 1213 de 1990, y teniendo en cuenta el último salario devengado por el demandante.
En su criterio, no es suficiente el análisis que hizo el A-quo, cuando compara la existencia de unos factores distintos entre el régimen policial y el del nivel ejecutivo, más el aumento significativo del sueldo en éste último, para concluir que es infundado el argumento de la desmejora, sino que se debe hacer un análisis integral para establecer si hubo o no un desequilibrio en la balanza y considerar las sentencias del Consejo de Estado y Tribunales Administrativos, entre estas, la del 17 de abril de 2013[6], que reconocieron las pretensiones y aplicaron los Decretos-leyes 1212, 1213 de 1990, en situaciones similares. v.Afirmó enfáticamente que existe una clara desmejora prestacional presentada con la homologación del nivel policial al ejecutivo.
El legislador estableció una protección especial para el personal que se encontraba activo e ingresó al nivel ejecutivo, y al declararse la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, cobra vigencia el Decreto 1212 de 1990. vi. Finalmente advirtió que se condenó en costa, pero no se consideró la inexistencia de un actuar insensato.
Posición jurídica de las partes en segunda instancia 12. Parte apelante [demandante]: Insistió en que se deben observar los pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales en casos similares aplicaron el Decreto-ley 1212 de 1990[7]. Igualmente, se refirió a la Leyes 2 de 1945, 4 de 1992, 62 de 1993, 180 de 1995, 734 de 2002, 923 de 2004, Decretos-leyes 1213 de 1990, 132 de 1995, 1029 de 1994, 041 de 1994 y decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004, 2863 de 2007 y 1050 de 2011; para afirmar que existe una desmejora salarial de los policiales al homologarse al nivel ejecutivo, no se protegió el derecho a la igualdad y no discriminación. Asimismo, reiteró que no existió conducta alguna que amerite la condena en costas. 13.
La parte demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional solicitó se confirme la decisión motivo de alzada, e indicó que mediante la resolución 681 del 26 de febrero de 2008, le reconoció la asignación de retiro al señor Rodrigo Ávila Padilla, con fundamento en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004, acto de reconocimiento que goza de presunción de legalidad, y que: i. Que el señor Ávila Padilla, voluntariamente se homologó al nuevo régimen, y sin vulneración de derecho alguno y si vio desmejorados sus prestaciones debió demandar en su momento el acto de homologación y de prestaciones derivadas de él, lo que omitió. ii.
En su criterio al señor Ávila Padilla, no se le desmejoró las condiciones laborales y si bien los Decretos-leyes 1212 y 1213 de 1990, contienen algunas partidas que no se incluyen en los Decretos del régimen del nivel ejecutivo, también los es que éste último [régimen nivel ejecutivo] tiene otros no contemplados en aquél [Decretos-leyes 1212 y 1213].
Con la solicitud del demandante implica la creación de un nuevo régimen tomando lo conveniente y favorable de cada régimen. Citó las sentencias del Consejo de Estado proferidas en los radicados 15001233300020140015701 (2793-2015), 2500023420000120079601 (1324-2014), 25000234200020130658501 (3481-2014). 14. El Representante del Ministerio Público.
No emitió concepto y así se dejó constancia secretarial. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 15. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 30 de septiembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
Hechos probados-relevantes 16. Los documentos obrantes en el proceso, se advierte que el señor Rodrigo Ávila Padilla, ingresó el 19 de febrero de 1986, a la Policía Nacional como agente y 1 de marzo de 1996 pasó al nivel ejecutivo permaneciendo hasta el 28 de febrero de 2008.[acumuló 22 años, 4 meses y 4 días de servicio.] 17. La Hoja de Servicios correspondiente al señor Rodrigo Ávila Padilla, y expedida por la Policía Nacional; certificó como factores salariales para el año 2008: sueldo básico, prima de orden público, subsidio familiar nivel ejecutivo, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación. Asimismo, como factores prestacionales sueldo básico, prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional, prima de retorno a la experiencia y subsidio de alimentación. 18.
Mediante la resolución 0681 del 26 de febrero de 2008, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro al señor Rodrigo Ávila Padilla, con fundamento en los Decretos 1091 y 4433 de 2004, en cuantía del 79% del sueldo básico, la prima de retorno a la experiencia [7%], 1/12 prima de servicio, 1/12 prima de navidad, 1/12 prima de vacaciones y subsidio de alimentación, a partir de 3 de febrero de 2008. 19.
Mediante el oficio 25939 GAG SDP del 16 de octubre de 2014; la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, resolvió en sentido negativo la solicitud elevada por el señor Rodrigo Ávila Padilla, en aras de obtener la inclusión en la asignación de retiro, los factores del artículo 100 del Decreto-ley 1213 de 1990[8], e indicó como tales, prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar, distintivo buena conducta para suboficiales, prima de orden público.
La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, indicó que reconoció la asignación de retiro a partir del 2 de febrero de 2008, incluyendo las asignaciones y prestaciones del nivel ejecutivo, certificados por la Policía Nacional y conforme al Decreto 1091 de 1995, artículo 23 del Decreto 4433 de 2004. Presentación del caso y problema jurídico 20.
Los documentos obrantes en el proceso, se advierte que el señor Rodrigo Ávila Padilla, ingresó el 19 de febrero de 1986, a la Policía Nacional como agente y el 1 de marzo de 1996 pasó al nivel Ejecutivo. Disfruta de la asignación de retiro reconocida mediante la resolución 0681 del 26 de febrero de 2008, conforme al Decreto 1091 de 1995[Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional] con inclusión de las partidos certificadas por la Policía Nacional como devengadas en el nivel ejecutivo, y consagradas en el artículo 23 numeral 23-2 del Decreto 4433 de 2004[9].
Mediante el oficio 25939 GAG SDP del 16 de octubre de 2014-acto demandado- la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional, no accedió a la solicitud de incluir en la asignación de retiro asignación de retiro, los factores del artículo 100 del Decreto-ley 1213 de 1990, pretendidos. 21. El señor Rodrigo Ávila Padilla, por medio de apoderado sometió a estudio de legalidad el oficio 25939 GAG SDP del 16 de octubre de 2014, por considerarlo que vulnera los principios de favorabilidad y de la confianza legítima, irrenunciabilidad de los beneficios laborales, el derecho a la igualdad, el mandato de no desmejorar, ni discriminar en ningún aspecto de las condiciones laborales que ostentaban los policiales que se homologaran al nivel ejecutivo, y la jurisprudencia como la sentencia del 17 de abril de 2013[10] del Consejo de Estado. 22.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, el 30 de septiembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. En su decisión concluyó que la homologación al nivel ejecutivo [régimen laboral del Decreto 1091 de 1995] fue más favorable que anterior [1212 y 1213 de 1990-policial], y expresó que es improcedente ordenar la inclusión en la asignación de retiro, las partidas del régimen policial; porque no se encuentra acreditado que fuere más favorable y a la luz del principio de inescindibilidad no se puede pretender la aplicación segmentada de uno y otro régimen. 23.
La parte demandante, apeló la decisión del Tribunal de Antioquia, y manifestó que la sentencia apelada se apegó a la jurisprudencia contraria a las pretensiones, violatoria de los derechos adquiridos, la que no es unificadora, y olvidó la favorable, la previsión del artículo 230 de la Constitución Política, y que el Decreto 1091 de 1995, no tuvo en cuenta la prerrogativa de protección a los policiales activos en el año 1995 y los desmejoró, este último aspecto justificó el pedimento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y legalidad.
No pretende la aplicación parcial de dos regímenes sino integral el previsto en el Decreto-ley 1213 de 1990, y la jurisprudencia favorable como la sentencia del 17 de abril de 2013 del Consejo de Estado. La contraparte, solicitó se confirme la sentencia apelada, y que reconoció la asignación de retiro al señor Rodrigo Ávila Padilla, con fundamento en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004, no se le desmejoró su condición. 24.
De manera que el problema jurídico por resolver se contrae a establecer, ¿Si por haber invocado entre sus fundamentos las sentencias del 31 de enero de 2013[11], 10 de diciembre de 2015[12]del Consejo de Estado y haber concluido como aplicable y favorable el Decreto 1091 de 1995, a la situación fáctica del señor Ávila Padilla-del nivel ejecutivo de la Policía Nacional-se debe revocar la sentencia apelada?.
Para establecerse la veracidad o no de ese interrogante, se debe determinar ¿si por el contrario se debe observar la sentencia del 17 de abril de 2013[13]y se debe ordenar la reliquidación de la asignación de retiro del señor Ávila Padilla, integrante del nivel Ejecutivo, con la inclusión de las partidas del artículo 100 del Decreto-ley 1213 de 1990 [régimen de agentes]? 25.Para efectos de lo anterior la Sala abordará de manera sucinta, los siguientes tópicos: i. Preámbulo ii.creación del nivel ejecutivo de la Policía Nacional iii breve recuento normativo del régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo iv.
Asignación de retiro v marco jurisprudencial. vi conclusión. 26. La Sala anticipa que i. el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo expresamente prohíbe la aplicación de los Decretos leyes 1212 y 1213 de 1990, para efectos de establecer las partidas computables o ingreso base de liquidación de la asignación de retiro.
Esas normas [Decretos leyes 1212 y 1213 de 1990], solamente sirven de parámetro en relación al tiempo de servicio exigido para acceder a la prestación al personal activo al 31 de diciembre de 2004. ii.tendrá como precedente, el criterio del Consejo de Estado, sentado desde tiempo pretérito y que se mantiene, en el sentido que el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la institución. Solución a los problemas jurídicos Preámbulo 27.
En vigencia de la Constitución Política de 1886, los aspectos básicos del régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, en esencia, fueron regulados mediante los Decretos-leyes 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990. Particularmente, para los miembros de la Policía Nacional los Decretos 1212 de 1990 y 1213 de 1990,[14] que consagraban el régimen salarial y prestacional del personal de agentes y de suboficiales de la Policía Nacional, respectivamente. 28.Esos regímenes consagraban asignaciones tales como sueldo, prima de actividad, prima de servicio anual, prima de navidad, prima de antigüedad, prima de orden público, partida de alimentación, prima de riesgo, prima de alojamiento en el exterior, prima de instalación, prima de vacaciones, recompensa quinquenal, auxilio de transporte, subsidio de transporte, subsidio familiar, seguro de vida, bonificaciones, dotaciones.
Igualmente prestaciones sociales como, vacaciones, indemnizaciones, y asignación de retiro. 29.La Policía Nacional estaba, integrada por oficiales, suboficiales, agentes, y alumnos, no obstante, en aras de profesionalizarla en el año 1995 el legislador modificó la estructura jerárquica contenida en el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, e integró el cuerpo que denominó nivel ejecutivo, con sus propias consecuencias, del que se ocupara la Sala a continuación. Creación del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional 30.
El nivel ejecutivo de la Policía Nacional[15] tiene como primer antecedente el numeral 1° del artículo 35 de la Ley 62 de 1993[16], que revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por un término de 6 meses para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en materia de: i. jerarquía, clasificación y escalafón; ii. administración de personal; iii. suspensión, retiro, separación y reincorporación; iv reservas; v. normas para los alumnos de las escuelas de formación; y vi. normas sobre Policía Cívica, en la modalidad de voluntarios. 31.
En uso de dichas facultades, la Presidencia de la Republica expidió el Decreto Ley 041 del 10 de enero de 1994[17], en el cual se consagró el nivel ejecutivo de la Policía Nacional y las condiciones generales de ingreso al mismo. No obstante, mediante la sentencia C-417 de 1994 la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones «nivel ejecutivo», «personal del nivel ejecutivo» y «miembro del nivel ejecutivo» del referido Decreto-ley[041-94], así como varios artículos que se referían específicamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
En esa providencia la Corte indicó que en la ley de habilitación legislativa [62 de 1993], el Congreso distinguió varias categorías de personal uniformado: oficiales, suboficiales y agentes; y a cada una de ellas se refirió expresamente al conferirle facultades al Presidente de la República. Luego, al examinar el decreto demandado, advirtió que en él se creó una nueva categoría, para lo cual la Presidencia no estaba autorizada, pues la intención del legislador era conservar las que tradicionalmente se conocían en la institución[18]. 32.
Posteriormente, el Congreso otorgó nuevas facultades al Presidente de la República a través de la Ley 180 del 13 de enero de 1995[19], mediante esta norma el legislador modificó la estructura jerárquica de la Policía Nacional, contenida en el artículo 6 de la ley 62 de 1993, quedando integrada así: oficiales, personal del nivel ejecutivo, suboficiales, agentes, alumnos, personal del servicio militar obligatorio y demás personal.
Así mismo, en el artículo 7º de la ley 180 de 1995, previó que a la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo podían vincularse suboficiales, agentes, personal no uniformado. Igualmente, revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias hasta por 90 días, para desarrollar la carrera profesional del nivel ejecutivo.
En el parágrafo de la norma en comento, expresamente el legislador dispuso que la creación del nivel ejecutivo no podía discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, «la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo.» Régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo 33. De conformidad con los artículos 217[20] y 218[21] de la Constitución, el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública [Fuerzas Militares y Policía Nacional] es de carácter especial.
Así mismo, según lo dispone el artículo 1º de la Ley 4 de 1992[22], el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa ley, fijará el régimen salarial y prestacional, entre otros, el de la Fuerza Pública. 34. Mediante, el Decreto-ley 132 de 1995[23], se reguló la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y dispuso: «[…]ARTÍCULO
13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos: … ARTÍCULO
15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.
ARTÍCULO TRANSITORIO. 1. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a la Policía Nacional, en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales.] 35.
El Gobierno Nacional mediante el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” nuevamente, en los artículos 9 y 10, señaló: i.que los suboficiales y agentes de la Policía Nacional podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y ii. que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el citado nivel. 36.
Mediante el Decreto 1091 de 1995[24] el Gobierno Nacional, expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995, y previó: «ARTÍCULO 1o. ASIGNACIONES MENSUALES. Las asignaciones mensuales del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, serán determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia.» 37.En su articulado, el mismo decreto contiene entre el catálogo de salarios y prestaciones sociales los siguientes: asignación básica, remuneración por comisión, prima de servicio, prima mensual de carabinero, prima del nivel ejecutivo, una prima mensual de retorno a la experiencia, prima alojamiento, prima de instalación, subsidio de alimentación, pasajes y viáticos, Igualmente, en como prestaciones sociales consagró las siguientes: prima de navidad, prima de vacaciones, subsidio familiar, dotación de vestuario y equipo, equipo de intendencia. remuneración en caso de enfermedad, servicios médico-asistenciales, licencia por maternidad, descanso remunerado en caso de aborto, descanso remunerado por lactancia, vacaciones, pago de indemnización por la disminución de la capacidad sicofísica, cesantías, asignación de retiro, prestaciones por retiro o muerte en situaciones especiales, prestaciones sociales por incapacidad sicofísica absoluta y permanente o gran invalidez, por muerte, gastos de inhumación o cremación, por muerte de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión y seguro de vida. 38.
De manera que el legislador dispuso un régimen salarial y prestacional para el personal agentes, suboficiales y oficiales de la Policía Nacional y otro régimen para el personal del nivel ejecutivo, sin que en este último, hubiere dispuesto inicialmente un régimen de transición para que el personal policial que pasara al nivel ejecutivo, continuaran con el régimen salarial y prestacional anterior.
Por el contrario. la normatividad que creó el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previó expresamente que el personal que ingresara a este nivel, se sometería al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional y que finalmente se plasmó en el decreto-ley 132 de 1995, decretos 1091 de 1995 y 1791 de 2004, en cual no consagró vr, gr, la prima de actividad, empero, otras, como la prima del nivel ejecutivo, una prima mensual de retorno a la experiencia. Asignación de retiro 39.
La asignación de retiro es un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa en el contexto de los miembros de la fuerza, y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48[1] y 53[2] de la Constitución Política[25]. 40.La prestación se encuentra regulada en normas propias y diferentes tanto para los oficiales, suboficiales, agentes, como para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a saber: |Oficiales, suboficiales y |Miembros del nivel ejecutivo | |agentes | | |Decreto ley 1212 de |Decreto 1094 de 1994-Régimen de | |1990-estatuto del personal de |Asignaciones y Prestaciones para| |oficiales y suboficiales: |el personal del Nivel Ejecutivo | | |de la Policía Nacional- | |artículo 144 “Los Oficiales y | | |Suboficiales de la Policía |Artículo 51.
Bases de | |Nacional que sean retirados del |liquidación. A partir de la | |servicio activo después de |vigencia del presente Decreto, | |quince (15) años, por |al personal del nivel ejecutivo | |llamamiento a calificar |de la Policía Nacional, que sea | |servicios, o por mala conducta, |retirado del servicio activo, se| |o por no asistir al servicio por|le liquidará las prestaciones | |más de cinco (5) días sin causa |sociales unitarias y periódicas | |justificada, o por voluntad del |sobre las siguientes partidas: | |Gobierno o de la Dirección |a) Sueldo básico; | |General de la Policía Nacional, |b) Prima de retorno a la | |o por sobrepasar la edad máxima |experiencia; | |correspondiente al grado, o por |c) Subsidio de alimentación; | |disminución de la capacidad |d) Una duodécima parte (1/12) de| |sicofísica, o por incapacidad |la prima de navidad; | |profesional, o por conducta |e) Una duodécima parte (1/12) de| |deficiente y los que se retiren |la prima de servicio; | |o sean separados con más de |f) Una duodécima parte (1/12) de| |veinte (20) años de servicio, |la prima de vacaciones. | |tendrán derecho a partir de la |Parágrafo.
Fuera de las partidas| |fecha en que terminen los tres |específicamente señaladas en | |(3) meses de alta, a que por la |este artículo, ninguna de las | |Caja de Sueldos de Retiro de la |demás primas, subsidios, | |Policía Nacional se les pague |auxilios y compensaciones | |una asignación mensual de retiro|consagradas en los Decretos 1212| |equivalente al cincuenta por |y 1213 de 1990 y en el presente | |ciento (50%) del monto de las |Decreto, serán computables para | |partidas de que trata el |efectos de cesantías, | |artículo 140 de este Estatuto, |asignaciones de retiro, | |por los quince (15) primeros |pensiones, sustituciones | |años de servicio y un cuatro por|pensionales y demás prestaciones| |ciento (4%) más por cada año que|sociales. | |exceda a los quince (15), sin | | |que el total sobrepase del |Mediante la sentencia del 25 de | |ochenta y cinco por ciento (85%)|noviembre de 2019, se negó la | |de los haberes de actividad”. |nulidad | | | | |Artículo 140.
Bases de |Decreto 1091 de 1995 | |liquidación. |Artículo 51.Asignación de retiro| |A partir de la vigencia del |para el personal del nivel | |presente Decreto, al personal de|ejecutivo. El personal del Nivel| |Oficiales y Suboficiales de la |Ejecutivo de la Policía | |Policía Nacional que sea |Nacional, tendrá derecho a | |retirado del servicio activo se |partir de la fecha en que | |le liquidará las prestaciones |terminen los tres (3) meses de | |sociales unitarias y periódicas |alta, a que por la Caja de | |sobre las siguientes partidas, |Sueldos de retiro de la Policía | |así: |Nacional, se le pague una | |1.
Sueldo básico. |asignación mensual de retiro | |2. Prima de actividad en los |equivalente a un setenta y cinco| |porcentajes previstos en este |por ciento (75%) del monto de | |Estatuto. |las partidas de que trata el | |3. Prima de antigüedad. |artículo 49 de este Decreto, por| |4. Prima de Oficial Diplomado en|los primeros veinte (20) años de| |Academia Superior de Policía, en|servicio y un dos por ciento | |las condiciones indicadas en |(2%) más, por cada año que | |este Estatuto. |exceda de los veinte (20), sin | |5.
Duodécima (1/12) parte de la |que en ningún caso sobrepase el | |prima de navidad. |ciento por ciento (100%) de | |6. Prima de vuelo en las |tales partidas, en las | |condiciones establecidas en este|siguientes condiciones:[…] | |Decreto. | | |7. Gastos de representación para|La sentencia del 14 febrero de | |Oficiales Generales. |2007[26], declaró la nulidad del| |8.
Subsidio familiar. En el caso|artículo 51[27] | |de las asignaciones de retiro y | | |pensiones, se liquidará conforme|Artículo 49. Bases de | |a lo dispuesto en el artículo 82|liquidación. A partir de la | |de este Estatuto, sin que el |vigencia del presente decreto, | |total por este concepto |al personal del nivel ejecutivo | |sobrepase el cuarenta y siete |de la Policía Nacional, que sea | |por ciento (47%) del respectivo |retirado del servicio activo, se| |sueldo básico. |le liquidará las prestaciones | |9.
La bonificación de los |sociales unitarias y periódicas | |Agentes del Cuerpo Especial, |sobre las siguientes partidas. | |cuando sean ascendidos al grado |a) Sueldo básico; | |de Cabo Segundo y hayan servido |b) Prima de retorno a la | |por lo menos treinta (30) años |experiencia; | |como Agentes, sin contar los |c) Subsidio de Alimentación; | |tiempos dobles. |d) Una duodécima parte (1/12) de| | |la prima de navidad; | | |e) Una duodécima parte (1/12) de| | |la prima de servicio; | | |f) Una duodécima parte (1/12) de| | |la prima de vacaciones; | | |Parágrafo.
Fuera de las partidas| | |específicamente señaladas en | | |este artículo, ninguna de las | | |demás primas, subsidios, | | |auxilios y compensaciones | | |consagradas en los decretos 1212| | |y 1213 de 1990 y en el presente | | |decreto, serán computables para | | |efectos de cesantías, | | |asignaciones de retiro, | | |pensionados, sustituciones | | |pensionales y demás prestaciones| | |sociales. | | | | | |Mediante la sentencia 25 de | | |noviembre de 2019[28], negó la | | |nulidad del artículo | | |49-parágrafo transcrito. | | | | |Decreto 1213 de 1990, «Por el | | |cual se reforma el estatuto del | | |personal de agentes de la | | |Policía Nacional» reiteró en su | | |artículo 104 la posibilidad para| | |los Agentes de la Policía | | |Nacional que sean retirados del | | |servicio de acceder al derecho | | |de asignación de retiro siempre | | |y cuando hayan acreditado 15 | | |años de servicio en la medida en| | |que este no haya ocurrido por | | |solicitud propia, o 20 años | | |cuando quiera que esta solicitud| | |sea la circunstancia que | | |motivare su desvinculación. | | |Artículo 100.Bases de | | |liquidación. | | |Ley 923 de 2004 |normas, objetivos y criterios | | |que deberá observar el Gobierno | | |Nacional para la fijación del | | |régimen pensional y de | | |asignación de retiro de los | | |miembros de la Fuerza Pública | |Decreto 4433 de 2004 régimen |Decreto 4433 de 2004 régimen | |pensional y de asignación de |pensional y de asignación de | |retiro de los miembros de la |retiro de los miembros de la | |Fuerza Pública |Fuerza Pública | |TITULO IIIASIGNACION DE RETIRO Y|TITULO IIIASIGNACION DE RETIRO Y| |PENSION DE SOBREVIVIENTES DEL |PENSION DE SOBREVIVIENTES DEL | |PERSONAL DE LA POLICIA NACIONAL |PERSONAL DE LA POLICIA NACIONAL | |Artículo 23.Partidas |Artículo 23.Partidas | |computables.
La asignación de |computables. | |retiro, la pensión de invalidez,|23.2 Miembros del Nivel | |y la pensión de sobrevivencia a |Ejecutivo | |las que se refiere el presente |23.2.1 Sueldo básico. | |decreto del personal de la |23.2.2 Prima de retorno a la | |Policía Nacional, se liquidarán |experiencia. | |según corresponda en cada caso, |23.2.3 Subsidio de | |sobre las siguientes partidas |alimentación. | |así: |23.2.4 Duodécima parte de la | |23.1 Oficiales, Suboficiales y |prima de servicio. | |Agentes |23.2.5 Duodécima parte de la | |23.1.1 Sueldo básico. |prima de vacaciones. | |23.1 2 Prima de actividad. |23.2.6 Duodécima parte de la | |23.1.3 Prima de antigüedad. |prima de navidad devengada, | |23.1.4 Prima de academia |liquidada con los últimos | |superior. |haberes percibidos a la fecha | |23.1.5 Prima de vuelo, en los |fiscal de retiro. | |términos establecidos en el |Parágrafo.
En adición a las | |artículo 6° del presente |partidas específicamente | |decreto. |señaladas en este artículo, | |23.1.6 Gastos de representación |ninguna de las demás primas, | |para Oficiales Generales. |subsidios, bonificaciones, | |23.1.7 Subsidio familiar en el |auxilios y compensaciones, serán| |porcentaje que se encuentre |computables para efectos de la | |reconocido a la fecha de |asignación de retiro, las | |retiro. |pensiones, y las sustituciones | |23.1.8 Bonificación de los |pensionales. | |agentes del cuerpo especial, | | |cuando sean ascendidos al grado |[Sentencia 25 de noviembre de | |de cabo segundo y hayan servido |2019[29], negó la nulidad del | |por lo menos treinta (30) años |artículo parágrafo transcrito]. | |como agentes, sin contar los |[Sentencia del 28 de enero de | |tiempos dobles. |2013 [30]negó la nulidad del | |23.1.9 Duodécima parte de la |parágrafo y del numeral 23.2.6 | |Prima de Navidad liquidada con |transcritos.] | |los últimos haberes percibidos a|[La sentencia del 28 de febrero | |la fecha fiscal de retiro. |de 2013 [31]niega la nulidad del| | |numeral 23.2 23.2.1, 23.2.2, | |Artículo 24.
Asignación de |23.2.3, 23.2.4, 23.2.5, 23.2.6, | |retiro para el personal de |el parágrafo del artículo 23.] | |oficiales, suboficiales y | | |agentes de la policía nacional |Artículo 25.Asignación de retiro| |en actividad. […] |para el personal de la Policía | |Artículo 25.Asignación de retiro|Nacional. Los Oficiales y el | |para el personal de la Policía |personal del Nivel Ejecutivo de | |Nacional.
Los Oficiales y el |la Policía Nacional | |personal del Nivel Ejecutivo de |PARÁGRAFO 1o. También tendrán | |la Policía Nacional […] |derecho… y los miembros del | |PARÁGRAFO 1o. También tendrán |Nivel Ejecutivo que se retiren | |derecho al pago de asignación |por solicitud propia, siempre y | |mensual de retiro, en las |cuando tengan veinte (20) años | |condiciones previstas en este |de servicio a la Policía | |artículo, los oficiales […] |Nacional, y hayan cumplido | | |cincuenta y cinco (55) años de | | |edad los hombres y cincuenta | | |(50) años de edad las mujeres. | | |PARÁGRAFO 2.
El personal del | | |Nivel Ejecutivo de la Policía | | |Nacional en servicio activo que | | |a la fecha de entrada en | | |vigencia del presente decreto, | | |sea retirado con veinte (20) | | |años o más[…] | | |Mediante fallo del 28 de febrero| | |de 2013 [32]niega nulidad | | |parágrafo 2 del artículo 25 | | |Decreto 1858 de 2012-régimen | | |pensional y de asignación de | | |retiro del personal del Nivel | | |Ejecutivo de la Policía | | |Nacional" | | |Artículo 1.Régimen de transición| | |para el personal homologado del | | |Nivel Ejecutivo… ingresó | | |voluntariamente… | | |Artículo 2.
Régimen común para | | |el personal del Nivel Ejecutivo | | |que ingresó al escalafón por | | |incorporación directa.- | | | | | |Mediante la sentencia del 3 de | | |septiembre de 2018, el Consejo | | |de estado declaró la nulidad del| | |artículo 2 transcrito[33]. | | | | | |Artículo 3. Fíjanse como | | |partidas computables de | | |liquidación dentro del régimen | | |pensional y de asignación de | | |retiro del personal del Nivel | | |Ejecutivo de la Policía Nacional| | |que ingresó a la institución | | |antes del 01 de enero de 2005, | | |previsto en el presente decreto,| | |las siguientes: | | |1.
Sueldo básico. 2. Prima de | | |retorno a la experiencia. 3. | | |Subsidio de alimentación. 4. | | |Duodécima parte de la prima de | | |servicio. 5. Duodécima parte de | | |la prima de vacaciones. 6. | | |Duodécima parte de la prima de | | |navidad devengada, liquidada con| | |los últimos haberes percibidos a| | |la fecha fiscal de retiro. | | | | | |Mediante la sentencia del 25 de | | |noviembre de 2019 el Consejo de | | |Estado negó la nulidad de la | | |norma transcrita.[34] | | |Decreto 754 de 2019 régimen de | | |asignación de retiro de personal| | |del Nivel Ejecutivo de la | | |Policía Nacional | | |Artículo 1°.Régimen de | | |asignación de retiro del | | |personal del Nivel Ejecutivo de | | |la Policía Nacional, que ingresó| | |al escalafón por incorporación | | |directa hasta el 31 de diciembre| | |de 2004. … | | |Parágrafo.
Ninguna de las demás | | |primas, subsidios, | | |bonificaciones, auxilios y | | |compensaciones, que devengue el | | |personal a que se refiere este | | |decreto, diferentes a las | | |establecidas en el artículo 3° | | |del Decreto 1858 de 2012, serán | | |computables para efectos de la | | |asignación de retiro. | | |[Sentencia del 25 de noviembre | | |de 2019 el Consejo de Estado | | |negó la nulidad de la norma | | |transcrita.[35] | 41.
Del anterior recuento normativo, se evidencia que en materia de la asignación de retiro y de las partidas computables, los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional también tienen su propio régimen diferente al sistema de los oficiales, suboficiales y agentes de la institución. 42.En la sentencia del 3 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado, concluyó que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre ellos, integrantes del nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de esa Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, para efectos de acceder a la asignación de retiro, no se les puede exigir un tiempo de servicio superior, al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.[36] 43.
Asimismo, la misma corporación al analizar la legalidad de normas contentivas de las partidas computables en la asignación de retiro de un miembro del nivel ejecutivo, concluyó que: « […]no se presentó una «regresión»en materia laboral respecto de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, toda vez que desde su creación, cuenta con un régimen salarial y prestacional propio.
En tal medida no se da un desconocimiento de los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa y progresividad, pues atendiendo al principio de inescindibilidad, no podía el Gobierno Nacional tomar los aspectos favorables de cada régimen para su creación. Ello cobra especial importancia respecto del personal homologado, quienes pese a que recibían unos emolumentos que al cambiarse de grado desaparecieron o cambiaron su carácter salarial, mejoraron sus condiciones salariales en atención a otras ventajas que se le otorgaron al nivel ejecutivo, y por las cuales decidieron unirse a este.[…]».[37] 44.
Así las cosas los Decretos-leyes 1212 de 1990 y 1213 de 1990, solamente sirven de parámetro en relación al tiempo de servicio exigido para acceder a la asignación de retiro al personal activo al 31 de diciembre de 2004, pero de ninguna manera para establecer las partidas computables o ingreso base de liquidación de esa prestación para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, pues se reitera el ordenamiento prevé las normas especiales para esos efectos.
Adicionalmente, el parágrafo del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995 y subsidguientes, expresamente dispusieron que fuera de las partidas específicamente señaladas en el respectivo artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990, e incluso en el mismo decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.
Marco jurisprudencial 45. La Corte Constitucional ha sentado como criterio que los derechos laborales no son absolutos, ni el régimen laboral es un derecho adquirido [T-261-10, C-314-04, C-349-04]. Además, respecto del supuesto desconocimiento de derechos adquiridos de los suboficiales y agentes que ingresaron a la carrera profesional del nivel ejecutivo, la Corte Constitucional, consideró: «[…]La Corte estima que dicho cuestionamiento corresponde a una indebida interpretación de la norma, pues ella no está diseñada para desconocer situaciones ya consolidadas sino para regular las condiciones de aquellos agentes y suboficiales que con posterioridad a su entrada en vigencia decidan ingresar al nivel ejecutivo de la Policía, siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos por la institución. Así mismo, del contenido del parágrafo no se desprende que se autorice despojar a los agentes y suboficiales de sus honores o pensiones como equivocadamente lo sugiere el demandante. … Por lo demás, el Decreto 1791 de 2000 establece que para el ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional debe mediar la solicitud del interesado, lo cual deja en manos del aspirante la decisión de postular o no su nombre para el cambio jerárquico dentro de la institución. Pero si por alguna razón el aspirante no es favorecido con el ingreso, permanecerá en el nivel en el que se encontraba y conservará el régimen salarial y prestacional previsto para esa categoría. Tal circunstancia implica entonces el respeto de sus derechos, honores y pensiones y lo deja en libertad de quedarse, si lo considera más favorable de acuerdo con sus intereses, en el nivel en el que se encuentre. …no se desconocían los derechos adquiridos en la medida en que se trataba de un cambio de régimen voluntario[..]».[38] 46.La jurisdicción contencioso administrativa, en relación al régimen salarial y prestación de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en el año 2013 se encontró con pronunciamientos encontrados, pues mientras en la sentencia del 31 de enero de 2013[39] del Consejo de Estado, concluía y en virtud de los principios de inescindibilidad, favorabilidad e integridad del régimen que el nuevo [nivel ejecutivo] superaba las condiciones salariales y prestacionales, respecto del anterior, [agentes y suboficiales], la sentencia del 17 de abril de 2013[40] de la misma Alta Corporación en aplicación del principio de favorabilidad consideró que «aquellos servidores públicos que haciendo parte de la Policía Nacional hayan sido homologados al nivel ejecutivo antes de la entrada en vigencia del decreto 1091 de 1995,[41] en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 7º de la Ley 80 de 1995 y del artículo 82 del decreto-ley 132 de 1995 tiene una situación jurídica protegida, y en razón a ello les asiste el derecho a beneficiarse del régimen de asignaciones, salarial contenido en el Decreto-Ley 1212 de 1990». 47.
No obstante lo anterior, el pronunciamiento [del 17-04-13], se tornó aislado, por lo mismo no es vinculante, al no poseer el carácter de sentencia de unificación, ni precedente, de tal suerte que no es susceptible de aplicarse al sub lite. En tanto la tesis contraria contenida en la providencia del 31 de enero de 2013 se ha reiterado con posterioridad constantemente,[42]se ha tornado en precedente.
En un pasado reciente,[15 de fenrero de 2018] la Corporación advirtió: «Las Subsecciones A y B de la Sección Segunda de esta Corporación ya han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre controversias similares y han concluido, en reiteradas providencias13, que el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la institución, en particular, porque la asignación salarial les resultó favorable, por ende, no se puede entender que hubo vulneración a los derechos adquiridos o detrimento salarial, como el que alega el demandante»[43] 48.En la sentencia del 7 de febrero de 2019[44], siguiendo la línea del precendente sentado por la Corporación en la sentencia del 31 de enero de 2013, negó la reliquidación de la asignación de retiro en un caso análogo al que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad.
Conclusión 49. Lo descrito en precedencia, especialmente el recuento normativo del numeral anterior, y la sentencia del 3 de septiembre de 2018, desvanecen la posibilidad de insistir en la aplicación de la tesis plasmada en la sentencia del 17 de abril de 2013, y el régimen salarial y prestacional de los oficiales, suboficiales y agentes de la policía [Decretos-leyes 1212 y 1230 de 1990] para obtener con fundamento en esas normas, la reliquidación de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo, como es el caso del señor Rodrigo Ávila Padilla. 50.En el Sub examine, revisado el acto de reconocimiento de la asignación de retiro [resolución 0681 del 26 de febrero de 2008] se advierte que el ente de previsión tuvo en cuento las partidas certificadas por el empleador como devengadas en el nivel ejecutivo por el señor Rodrigo Ávila Padilla.y reconoció la prestación en atención al Decreto 1091 de 1995 y el artículo 23 numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004.
Vale decir, al régimen propio establecido por el legislador.[45] De la condena en costa 51. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultados del proceso[46]. 52.
En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Sin embargo, el fallo apelado en el numeral segundo de la parte resolutiva la condenó en costas. III DECISIÓN 53.
En este orden de ideas lo esbozado en precedencia deja sin fundamento las razones sostenidas por el apelante en consecuencia, no hay lugar a revocar la sentencia de alzada, por lo mismo la Sala la confirmará salvo en lo concerniente a la condena en costa que habrá que revocarse como así se hará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado Sección Segunda-Subsección “B”, administrando justicia en nombra de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFÍRMESE la sentencia apelada, salvo, el numeral segundo de la parte resolutiva, el cual se REVOCA.
SEGUNDO. RECONOCÉSE personería adjetiva al abogado Hugo Enoc Galves Álvarez, con C.C.79.763.578 y T.P. 221.646 del C.S.J, como apoderado de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en los términos y para los fines del poder conferido y obrante en el expediente[47]. TERCERO.Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección devuélvase al Tribunal de origen previo, las constancias del caso.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Radicado 25000-23-42-000-2012-00796-01(1324-14); y 11001032500020060001600 [2] C-417 de 1994 [3] Radicado 0500123310002011007901 [4] Radicado 730012331000201100039-01 [5] Radicado 25000-23-42-000-2012-00796-01 (1324-14) [6] Radicado 050012331000120110007901 (0735-12) [7] Radicados 05001-23-31-000-2011-00079-01(0135-01) sentencia del 17 de abril de 2013- Consejo de Estado; 2009-00009, sentencia del 18 de noviembre de 2010, Tribunal Administrativo de Cundinamarca; 2012-289 sentencia del 18 de noviembre de 2012 Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá [8]
ARTÍCULO 100. BASES DE LIQUIDACION. A partir de la vigencia del presente Decreto a los Agentes de la Policía Nacional que se retiren o sean retirados del servicio activo se les liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas, sobre las siguientes partidas, así: a. Sueldo básico. b. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto. c. Prima de antigüedad. d. Una duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. e. Subsidio familiar.
En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme al artículo 46 de este Estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998. Ver Notas de Vigencia> PARAGRAFO.
Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este Estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, salvo lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 53 de este Decreto. [9] régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. artículo 23.
Partidas computables. 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. [10] Radicado 0500123310002011007901 [11] Radicado 730012331000201100039-01 [12] Radicado 25000-23-42-000-2012-00796-01 (1324-14) [13] Radicados 05001-23-31-000-2011-00079-01(0135-01) [14] Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional. [15] Sentencia T-261/19 [16] “Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y Bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República”. [17] “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”. [18] Al respecto, la sentencia C-417 de 1994 sostuvo: “Para la Corte es de una claridad meridiana que el denominado ‘nivel ejecutivo’ es una categoría nueva dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, distinta de la de los suboficiales y la de los agentes, y que conforme con los artículos 3º y 17 del decreto que se estudia, ha sido catalogada jerárquicamente en un nivel inferior a la de los suboficiales y superior a la de los agentes.
Categoría a la que pueden ingresar los suboficiales y los agentes, que acrediten el título de bachiller y cumplan con otras exigencias que en los artículos 18 y 19 del decreto 41 de 1994 se consagran. (…) En este orden de ideas es preciso reiterar que esta Corporación no puede aceptar que la voluntad del legislador ordinario, que en este caso quedó consagrada expresamente en la ley de facultades, se modifique o desconozca, pues si el Constituyente exige que las facultades sean precisas, es para evitar desbordamientos por parte del Presidente de la República al desarrollarlas”. [19] “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial (sic) denominada ‘Nivel Ejecutivo’, modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes”. [20] Artículo 217: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” (Resaltado fuera de texto). [21] Artículo 218: “La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.” (Resaltado fuera de texto). [22] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. [23] por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [24] Artículo 1°.
Adiciónanse los artículos 158, 140 y 100 de los Decretos- leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990 respectivamente, y el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, en el sentido de incluir como partida computable para liquidar las prestaciones sociales periódicas del personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, que tuvieren tal condición, el 31 de diciembre de 1996, la bonificación por compensación que reconozca al personal de la Fuerza Pública en servicio activo.
Parágrafo. Si la bonificación a que se refiere el presente artículo se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación. [25] Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04) [26] Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04) [27] en sentencia de 12 de abril de 2012, expediente núm. 2007- 00049-00 (1074-07)11 [28] Radicado 110010325000201400186-00 (0444-2014) y 110010325000201401554- 00 (5008-2014) [29] Radicado 110010325000201400186-00 (0444-2014) y 110010325000201401554- 00 (5008-2014) [30] Expediente 11001-03-25-000-2007-00061-00(1238-07) [31] Expediente 11001-03-25-000-2007-00028-00(0545-07) [32] Expediente 11001-03-25-000-2007-00028-00(0545-07) [33] Radicado: 11001-03-25-000-2013-00543-00, sentencia del 3 de septiembre de 2018. [34] Radicados acumulados 110010325000201400186-00 (0444-2014) y 110010325000201401554-00 (5008-2014) [35] Radicados acumulados 110010325000201400186-00 (0444-2014) y 110010325000201401554-00 (5008-2014) [36] 11001-03-25-000-2013-00543-00 No. Interno: 1060-2013, sentencia del 3 de septiembre de 2018. [37] Radicación 110010325000201400186-00 (0444-2014) 110010325000201401554- 00 (5008-2014), sentencia del 25 de noviembre de 2019. [38] Sentencia C-691/03 [39] Expediente 730012331000-2011-00039-01Número interno: 07682012 [40] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Gómez Aranguren, proceso con radicado 05001-23-31-000-2011-00079-01 (0735-12). [41] Decreto 105 de 1991.Articulo 113.
Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Publicado Diario Oficial 41907 del 27 de junio de 1995. [42] Sobre el particular pueden consultarse las sentencias del 12 de octubre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 25000-23-42-000-2014-04128-01 (2165-16); del 15 de marzo de 2018, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15) y del 2 de febrero de 2017, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-02266-01 (3929-14). [43] Radicado No.: 17001233300020130008101 (43702013) 15 de febrero de 2018 [44] Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01926-01(1898-16) [45] régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. artículo 23.
Partidas computables. 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. [46] Consejo de Estado.Radicación 15001-23-33-000-2013-00072.providencia de 27 de enero de 2017 MP.Carmelo Perdomo Cueter Radicación 13000-33-33-000- 2014-00390 (1327-16)providencia de 8 de septiembre de 2017,M.P.Sandra Lissett Ibarra Vélez. [47] Folio 236