SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se regula el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción del SENA FIC / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos: Sustentar en forma expresa y concreta las normas que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de violación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por no cumplir con la carga argumentativa A juicio del solicitante, se presenta una clara extralimitación de la potestad reglamentaria, ya que, en virtud del principio de legalidad, no le es dable a la entidad demandada, por vía administrativa, variar los elementos de la contribución que deben realizar los empleadores del sector de la construcción al FIC.
Sobre el punto, el Despacho observa que, prima facie, en esta etapa procesal, el solicitante no logra acreditar que la entidad demandada ha extralimitado la potestad reglamentaria y ha ejercido una competencia que le corresponde a otra autoridad, en este caso, al Congreso de la República. Esto en consideración a que la parte solicitante no invoca en su solicitud de medida cautelar una norma de orden superior que establezca que los elementos de la contribución que deben realizar los empleados del sector de la construcción al FIC le corresponde ejercerla exclusivamente al Congreso de la República, o que esta regulación solamente pueda ser adoptada a través de una norma con fuerza material de ley.
Igualmente, la parte actora tampoco hace un estudio normativo sobre el alcance de la competencia de la entidad demandada en este caso. En otras palabras, el Despacho advierte que la parte solicitante, en este punto, no sustenta su afirmación, en el sentido en que no explica por qué el asunto que regula el acto acusado tiene reserva legal, en lo términos exigidos por el artículo 229 del CPACA, que preceptúa que la medida cautelar procede a petición de parte “debidamente sustentada”.
De todas formas, al realizar una confrontación normativa entre las normas de rango legal citadas por el solicitante y el contenido del acto, en esta etapa del proceso no se observa una contradicción normativa en los términos previstos en el artículo 231 del CPACA, el cual restringe la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional a la “(…) violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
(…)” Por lo anterior, no prospera el argumento relacionado con la presunta extralimitación de la potestad reglamentaria. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se regula el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción del SENA FIC / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos: Sustentar en forma expresa y concreta las normas que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de violación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por no cumplir con la carga argumentativa [En relación con la presunta violación del Decreto 2375 de 1974] [e]l Despacho pone de presente que la parte solicitante, en su escrito de suspensión provisional, no invocó un artículo concreto del Decreto Ley 2375 de 1974 que considere infringido como consecuencia del acto administrativo acusado y tampoco expresó en qué medida se podría vulnerar.
En este punto, la solicitud incumple con la carga argumentativa prevista en el artículo 229 del CPACA, el cual preceptúa que la medida cautelar procede “a petición de parte debidamente sustentada (…)”. Esto quiere decir, según la reiterada jurisprudencia de la corporación y según lo expuso este Despacho en auto de 3 de marzo de 2020, que, “para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación.” […] Como puede apreciarse, la debida sustentación de la solicitud de medida cautelar constituye una carga procesal en cabeza del solicitante, la cual, en el caso concreto, se incumplió, en la medida en que el peticionario, en el acápite de solicitud de suspensión provisional de la demanda, se limitó a afirmar que el acto acusado es contrario al Decreto Ley 2375 de 1974, pero no indicó un artículo específico de éste que estime vulnerado.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se regula el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción del SENA FIC / CONTRIBUCIONES QUE PUEDEN REALIZAR LOS PROPIETARIOS O LOS CONTRATISTAS PRICIPALES DE OBRAS AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN DEL SENA FIC – Normas superiores no establecen una regulación expresa y concreta al respecto / CONTRIBUCIONES QUE PUEDEN REALIZAR LOS PROPIETARIOS O LOS CONTRATISTAS PRICIPALES DE OBRAS AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN DEL SENA FIC – A primera vista no se observa una disposición que la prohíba / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior Adicionalmente, el Despacho advierte que, a partir de una primera lectura de la norma superior que el solicitante estima infringida, no se advierte una contradicción normativa con el acto acusado.
En efecto, el Decreto Ley 2375 de 1974, “Por el cual se dictan medidas destinadas a combatir el desempleo” establece lo siguiente: […] Como puede apreciarse, prima facie no se observa una contradicción normativa con el contenido del acto acusado. Esto en la medida en que ninguna de las disposiciones superiores establece una regulación expresa y concreta sobre las contribuciones que puedan realizar los propietarios o los contratistas principales de obras al FIC.
Tampoco se observa a primera vista una disposición que expresamente prohíba realizar esa contribución al FIC a cargo de los propietarios o contratistas principales. En conclusión, como la parte solicitante no indicó de manera precisa y concreta los artículos del Decreto Ley 2375 de 1974 que estimó infringidos por el acto acusado, y al realizar una primera lectura de esa norma superior tampoco se advierte una contradicción expresa con el acto acusado; no prospera el primer argumento planteado en la solicitud de suspensión provisional.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se regula el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción del SENA FIC / PROPIETARIOS O CONTRATISTAS PRINCIPALES – Serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas lo cancelaron / COMPETENCIA DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA – Para regular la administración, funcionamiento y destinación específica del fondo nacional de formación profesional de la industria de la construcción FIC / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior [En relación con la presunta violación del inciso 3 del artículo 8 del Decreto Reglamentario 083 de 1976] El Despacho advierte que, a partir de una primera lectura del aparte normativo superior presuntamente infringido, no se advierte una contradicción normativa con el acto acusado, en la medida en que, prima facie, no es posible determinar que el acto demando incumpla las condiciones previstas en la norma superior para que los propietarios de obra y contratistas principales puedan realizar aportes al FIC.
En efecto, el acto demandado establece que, “De conformidad con el artículo 8o del Decreto 083 de 1976, los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron el FIC.” Como puede advertirse, la norma demandada tendría en cuenta la norma superior que le sirve de base al establecer que, como consecuencia de ésta, los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cumplieron con la obligación previamente.
En consecuencia, será parte del debate procesal determinar si de las condiciones previstas en el artículo 8 del Decreto 083 de 1976, estos son, que aportarán al FIC el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y los contratistas o constructores principales de la misma en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos, se deriva el contenido normativo previsto en el acto acusado, este es, que los propietarios y contratistas principales de obra aportarán al FIC, sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron el FIC.
O si, para establecer los alcances de la norma demandada, se deba interpretar sistemáticamente con la norma superior que le sirve de base y a la cual hace remisión. A esto se suma que, de conformidad con el artículo 3 del Decreto número 1047 de 1983, “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el Decreto 2375 de 1974 en lo relacionado con el funcionamiento del Fondo Nacional de formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC”, el SENA, como administrador del fondo, queda facultado para regular la administración, funcionamiento y destinación específica del mismo.
En conclusión, como quiera que en esta etapa procesal todavía no se cuenta con los suficientes elementos de juicio para poder concluir con certeza que el acto demandado es contrario al inciso 3 del artículo 8 del Decreto Reglamentario nro. 083 de 1976, se hace necesario que transcurra el proceso judicial para evaluar las alegaciones de las partes, sujetas al derecho de contradicción, examinar las pruebas, analizar en su integridad los antecedentes administrativos del acto acusado, y en el examen de fondo que se realice en el fallo poder concluir si le asiste razón o no a la parte actora.
En consecuencia, tampoco prospera este argumento para acceder al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se regula el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción del SENA FIC / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por no cumplir con la carga argumentativa A juicio del solicitante, el acto acusado contravino las normas legales que regulan la figura de la “Solidaridad”, en virtud de la cual, a efectos de predicar aquélla, es necesario que se haya establecido expresamente en la ley, el testamento o en la convención. Para ello, citó a pie de página el artículo 1568 del Código Civil, el cual preceptúa lo siguiente: […] Sobre este punto, el Despacho reitera que la parte actora incumple con la carga argumentativa prevista en el explicado artículo 229 del CPACA, leído en concordancia con el artículo 231 de ese estatuto, en la medida en que, en el marco de una solicitud de suspensión provisional, no solamente era deber suyo invocar de manera concreta la norma superior que estimó infringida, sino explicar el concepto de la violación. En este caso, se observa que el solicitante no explica en qué medida el acto acusado vulnera el artículo 1568 del Código Civil, ni tampoco la razón por la cual la misma norma es aplicable al caso, teniendo en cuenta el objeto social de las empresas a que está destinado el acto demandado; se limita en este punto a reproducir el contenido de la norma superior que estima infringida pero no explica la razón de esa violación. Por lo anterior, tampoco prospera el argumento de la violación de las normas legales que regulan la figura de la “Solidaridad”.
NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera de 3 de marzo de 2020, Radicación 11001-03-24-000-2019-00384-00, C.P. Oswaldo Giraldo López. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / DECRETO 2375 DE 1974 / DECRETO REGLAMENTARIO 083 DE 1976 – ARTÍCULO 8 INCISO 3 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1449 DE 2012 (26 de julio) DIRECTOR GENERAL DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE ARTÍCULO 6 INCISO 2 (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00152-00 Actor: ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA Referencia: NULIDAD AUTO QUE RESUELVE MEDIDA CAUTELAR El Despacho se pronuncia sobre la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante, en los siguientes términos: I.
ANTECEDENTES I.1. Solicitud La sociedad Electrificadora del Huila S.A E.S.P., identificada con Nit. 891.180.001, representada legalmente por su Gerente General Hernando Ruiz López y actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), solicitó declarar la nulidad del inicio 2° del artículo 6° de la Resolución nro. 1449 del 26 de julio de 2012, “Por la cual se regula el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción del SENA FIC”, expedida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante SENA).
En el acápite quinto (5) del escrito de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del inciso 2 del artículo 6 de la Resolución nro. 1449 de 26 de julio de 2012, con fundamento en los siguientes argumentos: “V. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS CUYA NULIDAD SE PRETENDE (…) 1.
Violación de normas legales del acto administrativo cuya nulidad se pretende El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, expidió el acto administrativo objeto de demanda, con infracción a las normas en que debía fundarse, pues en el inciso segundo del artículo 6 del mismo, hizo extensiva la obligación de contribuir al FIC, de manera generalizada a los propietarios de obra y a los contratistas principales de obra, vulnerando con ello lo establecido en los Decretos 2375 de 1974, “por el cual se dictan medidas destinadas a combatir el desempleo”, y específicamente su Decreto Reglamentario No. 083 de 1976, “Por el cual se reglamenta el Decreto Ley No. 2375 de 1974 y parcialmente el parágrafo del Artículo 55 del Decreto 2053 de 1974”, el cual dispone en el inciso 3 de su artículo 8 que dicha responsabilidad aplica respecto a los propietarios de obra y contratistas principales, exclusivamente en los casos específicos allí planteados, esto es, para propietarios de obra, cuando se trata de construcciones por el sistema de administración delegada y para contratistas principales en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijo.
Adicional a lo anterior, el SENA al expedir el aparte demandado, contravino las normas legales que regulan la figura de la “Solidaridad”[1], en virtud de la cual, a efectos de predicar la existencia de solidaridad, es necesario que la misma se haya establecido expresamente, ya sea a través de la Ley, el testamento o en la convención. Situación que configura en consecuencia una evidente infracción de las normas en que debió fundarse dicho acto administrativo, y a su vez es una clara extralimitación de las potestad reglamentaria, ya que en virtud del principio de legalidad no es dable a la entidad demandada, por vía administrativa variar los elementos de la mentada contribución parafiscal, establecidos en las normas citadas, así como tampoco crear en los propietarios de obras una solidaridad en los pagos de la contribución al FIC, que no ha sido establecida por el legislador.” El acto respecto del cual recae la solicitud de suspensión provisional es el siguiente: “RESOLUCIÓN 1449 DE 2012 (julio 24) Diario Oficial No. 48.503 de 26 de julio de 2012 SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Por la cual se regula el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción del SENA FIC.
EL DIRECTOR GENERAL DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA, en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, en especial las conferidas en los numerales 4 y 25 del artículo 4 del Decreto número 249 de 2004, el artículo 3 del Decreto número 1047 de 1983, y en el artículo 3 del Acuerdo 8 de 1984, y
CONSIDERANDO
Que el Decreto número 2375 de 1974, “por el cual se dictan medidas destinadas a combatir el desempleo”, dispuso en su artículo 6o: “Exonérese a la industria de la construcción de la obligación que, conforme a las disposiciones vigentes, tiene de contratar aprendices. // En su lugar, créase el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción, a cargo de los empleadores de ese ramo de la actividad económica, quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez el salario mínimo por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren bajo sus órdenes. // El Fondo será administrado por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA con la asesoría de la Cámara Colombiana de la Construcción - Camacol y con cargo a él se atenderá el pago de la proporción salarial que corresponda a los aprendices que reciben formación profesional en los diversos oficios de la industria de la construcción”.
Que el Decreto número 1047 de 1983 “Por medio del cual se reglamenta el Decreto número 2375 de 1974 en lo relacionado con el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC”, establece en su artículo 2o: “El Fondo será administrado por el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, con la asesoría de la Cámara Colombiana de la Construcción -Camacol-, y se destinará a atender los programas y modos de Formación Profesional desarrollados por el SENA, que guarden relación con los diferentes oficios de la Industria de la Construcción”.
Que por disposición del artículo 3o del mismo Decreto número 1047 de 1983 “El Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, como administrador del Fondo, queda facultado para establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, así como también para regular la administración, funcionamiento y destinación específica del mismo”.
Que el Consejo Directivo Nacional del SENA mediante el Acuerdo número 8 de 1984, impartió “… autorización al Director General del SENA para la reorganización del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción F.I.C.”, disponiendo en su artículo 3: “El Director General del SENA queda facultado para reglamentar el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción “F.I.C.”, en todos los aspectos”.
Que el SENA requiere generar diversas modalidades y estrategias de acción para mejorar la calidad y aumentar la cobertura en la formación profesional, para los oficios de la Industria de la Construcción,
RESUELVE
CAPÍTULO I. (…) CAPÍTULO II. (…)
ARTÍCULO
6. RESPONSABLES DE LA CONTRIBUCIÓN AL FIC. Deben contribuir al FIC los empleadores señalados en el artículo 7o del Decreto 083 de 1976 y demás normas que lo adicionen, modifiquen o deroguen. De conformidad con el artículo 8 del Decreto 083 de 1976, los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron el FIC.
(Sobre el aparte resaltado recae la solicitud de suspensión provisional) I.2. Traslado de la solicitud Por auto de 1 de julio de 2020, se ordenó correr traslado a la parte demandada del acápite de la demanda que contiene la solicitud de suspensión provisional. El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, por intermedio de apoderado judicial, presentó escrito en el cual se opone al decreto de la medida cautelar, con base en los siguientes argumentos.
Indicó que el acto acusado goza de total firmeza y presunción de legalidad, toda vez que fue expedido de acuerdo con las normas que regulan la materia, especialmente en el marco de las facultades atribuidas al Director General del SENA, otorgadas mediante el Acuerdo nro. 8 de 1984 del Consejo Directivo Nacional de dicha institución, que en su artículo tercero prescribió que el director general queda facultado para reglamentar el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción (en adelante FIC), en todos los aspectos.
De igual forma, puso de presente que el FIC fue creado por el Decreto nro. 2375 de 1974, por el cual se dictan medidas destinadas a combatir el desempleo, en cuyo artículo 6 estableció que se exonera a la industria de la construcción de las obligaciones que, conforme a las disposiciones vigentes, tiene de contratar aprendices. Advirtió que el Decreto 2375 de 1974, a lo largo de sus más de 40 años de existencia, ha sido aplicado rigurosamente por el SENA, regulando el funcionamiento del FIC, mediante varios actos administrativos, entre los que se destaca la Resolución nro. 1449 de 2012, demandada en este proceso.
Explicó toda la historia y razón de ser del FIC, así como su objetivo de brindar apoyo de sostenimiento para los aprendices de dicha institución. También indicó cómo entre el 2014 y 2017 el SENA ha potenciado la utilidad del fondo como principal mecanismo para impulsar el crecimiento de la productividad y la generación de empleo en el sector de la industria de la construcción. Indicó que el Consejo de Estado ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre resoluciones que han reglamentado la operación del fondo, así: “1.
Consejo de Estado, Sección cuarta E No. 7273 de 1996 2. Consejo de Estado. Expediente No. 5814. Fallo de abril 28 de 1995.” Por último, indicó que actualmente el mismo demandante adelanta en contra del SENA Regional Huila, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho radicado nro. 2019-00037-00, que se tramita ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, en la cual pretende la nulidad de las Resoluciones nros. 685 de 26 de junio de 2018, “por la cual se determina el monto de una obligación dineraria en favor del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción – FIC- SENA por incumplimiento en el pago de la contribución FIC”, y 1015 de 27 de agosto de 2018, “Por medio de la cual se confirma en todas sus partes la Resolución nro. 685 de 26 de junio de 2018”, expedidas por el SENA.
Adujo que en dicho proceso se negó la solicitud de medidas cautelares, en auto fechado el 13 de junio de 2019. II. CONSIDERACIONES II.1. Medidas cautelares De conformidad con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.
La Ley 1437 de 2011 definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en el medio de control de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho-, indicando en el inciso primero del artículo 231 lo siguiente: «[…] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […] » En este sentido, la medida de suspensión provisional pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide su constitucionalidad y legalidad y para su procedencia resulta necesario que, del análisis efectuado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.
Sobre este aspecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, expediente número 2014- 03799[2], señaló: «[…] Efectuando una interpretación integral y sistemática del inciso 1º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. […]».
II.2. Caso concreto La parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del inciso 2° del artículo 6° de la Resolución nro. 1449 del 26 de julio de 2012, “Por la cual se regula el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción del SENA FIC”, expedida por el director general del SENA.
Sus argumentos giran en torno a que el acto demandado viola el Decreto 2375 de 1974 y el Decreto 083 de 1976, específicamente el inciso 3 de su artículo 8, el cual preceptúa que la obligación de contribuir al FIC aplica respecto a los propietarios de obra y contratistas principales, exclusivamente en los casos específicos allí planteados, esto es, para propietarios de obra, cuando se trata de construcciones por el sistema de administración delegada, y para contratistas principales en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijo.
Igualmente, expuso que en el acto acusado el SENA contravino las normas legales que regulan la figura de la “Solidaridad”, en virtud de la cual, a efectos de predicarla, es necesario que se haya establecido expresamente a través de la ley, el testamento o en la convención. Como consecuencia de lo anterior, también adujo que se presenta una clara extralimitación de la potestad reglamentaria, ya que, en virtud del principio de legalidad, no es dable a la entidad demandada, por vía administrativa, variar los elementos de la mentada contribución parafiscal, así como tampoco crear en los propietarios de obras una solidaridad en los pagos de la contribución al FIC, que no ha sido establecida por el legislador.
Para efectos de resolver cada uno de los argumentos planteados por el solicitante, el Despacho, analizará de manera previa el argumento relacionado con la presunta extralimitación de la potestad reglamentaria por parte de la entidad demandada, dado que, como se explicará, la parte actora no brinda los elementos de juicio para concluir, en esta etapa del proceso, una falta de competencia de la entidad demandada para expedir el acto, en los términos del explicado artículo 231 del CPACA, en concordancia con el artículo 229 de ese mismo estatuto.
Posteriormente, el Despacho realizará una confrontación normativa entre cada una de las normas superiores invocadas como vulneradas y el acto acusado, según los argumentos planteados por el solicitante y en los términos del mencionado artículo 231 de la Ley 1437 de 2011. II.2.1. Extralimitación de la potestad reglamentaria A juicio del solicitante, se presenta una clara extralimitación de la potestad reglamentaria, ya que, en virtud del principio de legalidad, no le es dable a la entidad demandada, por vía administrativa, variar los elementos de la contribución que deben realizar los empleadores del sector de la construcción al FIC.
Sobre el punto, el Despacho observa que, prima facie, en esta etapa procesal, el solicitante no logra acreditar que la entidad demandada ha extralimitado la potestad reglamentaria y ha ejercido una competencia que le corresponde a otra autoridad, en este caso, al Congreso de la República. Esto en consideración a que la parte solicitante no invoca en su solicitud de medida cautelar una norma de orden superior que establezca que los elementos de la contribución que deben realizar los empleados del sector de la construcción al FIC le corresponde ejercerla exclusivamente al Congreso de la República, o que esta regulación solamente pueda ser adoptada a través de una norma con fuerza material de ley.
Igualmente, la parte actora tampoco hace un estudio normativo sobre el alcance de la competencia de la entidad demandada en este caso. En otras palabras, el Despacho advierte que la parte solicitante, en este punto, no sustenta su afirmación, en el sentido en que no explica por qué el asunto que regula el acto acusado tiene reserva legal, en lo términos exigidos por el artículo 229 del CPACA, que preceptúa que la medida cautelar procede a petición de parte “debidamente sustentada”.
De todas formas, al realizar una confrontación normativa entre las normas de rango legal citadas por el solicitante y el contenido del acto, en esta etapa del proceso no se observa una contradicción normativa en los términos previstos en el artículo 231 del CPACA, el cual restringe la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional a la “(…) violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
(…)” (Se destaca) Por lo anterior, no prospera el argumento relacionado con la presunta extralimitación de la potestad reglamentaria. II.2.2. Normas superiores invocadas como infringidas II.2.2.1. Presunta violación del Decreto Ley 2375 de 1974 El Despacho pone de presente que la parte solicitante, en su escrito de suspensión provisional, no invocó un artículo concreto del Decreto Ley 2375 de 1974 que considere infringido como consecuencia del acto administrativo acusado y tampoco expresó en qué medida se podría vulnerar.
En este punto, la solicitud incumple con la carga argumentativa prevista en el artículo 229 del CPACA, el cual preceptúa que la medida cautelar procede “a petición de parte debidamente sustentada (…)” (Se destaca). Esto quiere decir, según la reiterada jurisprudencia de la corporación y según lo expuso este Despacho en auto de 3 de marzo de 2020, que, “para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación.”[3] (Se destaca Sobre la exigencia de indicación y sustentación en el escrito de medida cautelar de los fundamentos de derecho y del concepto de violación de las normas invocadas como infringidas, ha sostenido este Despacho lo siguiente: “En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.
Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. (…) Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia 2 y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.
A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa.
En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior. 3 (Negrillas ajenas al texto original). Como puede apreciarse, la debida sustentación de la solicitud de medida cautelar constituye una carga procesal en cabeza del solicitante, la cual, en el caso concreto, se incumplió, en la medida en que el peticionario, en el acápite de solicitud de suspensión provisional de la demanda, se limitó a afirmar que el acto acusado es contrario al Decreto Ley 2375 de 1974, pero no indicó un artículo específico de éste que estime vulnerado.
Adicionalmente, el Despacho advierte que, a partir de una primera lectura de la norma superior que el solicitante estima infringida, no se advierte una contradicción normativa con el acto acusado. En efecto, el Decreto Ley 2375 de 1974, “Por el cual se dictan medidas destinadas a combatir el desempleo” establece lo siguiente: “ARTICULO 1o.
El Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje, podrá dictar resoluciones, que prestarán mérito ejecutivo ante la jurisdicción laboral, para el recaudo de los aportes consignados por los empleados en las Cajas de Compensación Familiar y no remitidos por éstas dentro del plazo legal al SENA. ARTICULO 2o. La mora en el giro mensual de los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje por parte de las Cajas de Compensación Familiar causará a éstas y a favor del SENA intereses del dos y medio por ciento (2 1/2%) mensual.
ARTICULO 3 o. El Servicio Nacional de Aprendizaje no expedirá los certificados de paz y salvo a que se refiere el artículo 29 del Decreto 3123 de 1968 a los empleadores que incumplan la obligación de contratar los aprendices que por resolución del Director General se les señalen o que hubieren dejado de pagar dos meses consecutivos de salario de uno o más aprendices.
ARTICULO 4 o. Se presume que la industria de la construcción destina para la realización de los trabajos que ejecuta, un veinticinco por ciento (25%) de sus costos al pago de jornales y subcontratos de prestación de servicios. En consecuencia, las personas jurídicas y naturales dedicadas a la industria de la construcción deberán pagar en cada año fiscal, como aporte al Servicio Nacional de Aprendizaje, el medio por ciento (1/2%) del valor de las obras que ejecuten directamente o a través de subcontratistas.
ARTICULO 5 o. A pesar de lo dispuesto en el artículo anterior, los interesados podrán comprobar ante el SENA, mediante la presentación de sus planillas de salarios y las de los subcontratistas, que sus costos de mano de obra tuvieron una incidencia inferior a la que se presume en el valor total de las construcciones por ellos ejecutadas.
En estos casos, su aporte al Servicio Nacional de Aprendizaje se hará conforme a las disposiciones anteriores al presente Decreto. ARTICULO 6o. Exonérase a la industria de la construcción de la obligación que, conforme a las disposiciones vigentes, tiene de contratar aprendices. En su lugar, créase el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción a cargo de los empleadores de ese ramo de la actividad económica, quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez el salario mínimo por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren bajo sus órdenes.
El Fondo será administrado por el Servicio Nacional de Aprendizaje con la asesoría de la Cámara Colombiana de la Construcción y con cargo a él se atenderá el pago de la proporción salarial que corresponda a los aprendices que reciben formación profesional en los diversos oficios de la industria de la construcción. ARTÍCULO 7o. El artículo 5o. de la Ley 188 de 1959 quedará así: "El salario inicial de los aprendices no podrá ser en ningún caso inferior al cincuenta por ciento (50%) del mínimo convencional o del que rija en la respectiva empresa para los trabajadores que desempeñen el mismo oficio u otros equivalentes o asimilables a aquel para el cual el aprendiz recibe formación profesional en el Servicio Nacional de Aprendizaje.
Esta remuneración deberá aumentarse proporcionalmente hasta llegar a ser, al comenzar la última etapa productiva del aprendizaje, por lo menos igual al total del salario que en el inciso anterior se señala como referencia". ARTICULO 8o. La administración de los recursos del Servicio Nacional de Empleo, esto es, la ordenación de gastos y la celebración de contratos con cargo a ellos corresponde al Ministro de Trabajo y Seguridad Social.” Como puede apreciarse, prima facie no se observa una contradicción normativa con el contenido del acto acusado.
Esto en la medida en que ninguna de las disposiciones superiores establece una regulación expresa y concreta sobre las contribuciones que puedan realizar los propietarios o los contratistas principales de obras al FIC. Tampoco se observa a primera vista una disposición que expresamente prohíba realizar esa contribución al FIC a cargo de los propietarios o contratistas principales.
En conclusión, como la parte solicitante no indicó de manera precisa y concreta los artículos del Decreto Ley 2375 de 1974 que estimó infringidos por el acto acusado, y al realizar una primera lectura de esa norma superior tampoco se advierte una contradicción expresa con el acto acusado; no prospera el primer argumento planteado en la solicitud de suspensión provisional.
II.2.2.2. Presunta violación del inciso 3 del artículo 8 del Decreto Reglamentario nro. 083 de 1976 El inciso 3 del artículo 8 del Decreto Reglamentario nro. 083 de 1976, “por el cual se reglamenta el Decreto-Ley No. 2375 de 1974”, preceptúa lo siguiente: “Entiéndese por "valor de las obras" para los efectos del Artículo 4 del Decreto 2375 de 1974, el que resulte de la suma de todos los pagos que con cargo a una obra determinada hagan su propietario o el contratista.
Anualmente los propietarios de obras, ya sean personas naturales, jurídicas o entidades de derecho público, certificarán con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, el valor total que con cargo a cada obra, cualquiera que sea su naturaleza, fue pagado al contratista o constructor durante el año fiscal. Este valor no podrá ser inferior a aquel por el cual se solicitó licencia de construcción. Exceptúense los gastos de financiación, impuestos e indemnizaciones a terceros, lo mismo que el valor del lote sobre el cual se levanta la construcción. Serán responsables, ante el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del pago de los aportes de que trata este Artículo, el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y los contratistas o constructores principales de la misma en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos.
(Aparte normativo presuntamente infringido) El Despacho advierte que, a partir de una primera lectura del aparte normativo superior presuntamente infringido, no se advierte una contradicción normativa con el acto acusado, en la medida en que, prima facie, no es posible determinar que el acto demando incumpla las condiciones previstas en la norma superior para que los propietarios de obra y contratistas principales puedan realizar aportes al FIC.
En efecto, el acto demandado establece que, “De conformidad con el artículo 8o del Decreto 083 de 1976, los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron el FIC.” (Se destaca) Como puede advertirse, la norma demandada tendría en cuenta la norma superior que le sirve de base al establecer que, como consecuencia de ésta, los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cumplieron con la obligación previamente.
En consecuencia, será parte del debate procesal determinar si de las condiciones previstas en el artículo 8 del Decreto 083 de 1976, estos son, que aportarán al FIC el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y los contratistas o constructores principales de la misma en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos, se deriva el contenido normativo previsto en el acto acusado, este es, que los propietarios y contratistas principales de obra aportarán al FIC, sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron el FIC.
O si, para establecer los alcances de la norma demandada, se deba interpretar sistemáticamente con la norma superior que le sirve de base y a la cual hace remisión. A esto se suma que, de conformidad con el artículo 3 del Decreto número 1047 de 1983, “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el Decreto 2375 de 1974 en lo relacionado con el funcionamiento del Fondo Nacional de formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC”, el SENA, como administrador del fondo, queda facultado para regular la administración, funcionamiento y destinación específica del mismo.
En conclusión, como quiera que en esta etapa procesal todavía no se cuenta con los suficientes elementos de juicio para poder concluir con certeza que el acto demandado es contrario al inciso 3 del artículo 8 del Decreto Reglamentario nro. 083 de 1976, se hace necesario que transcurra el proceso judicial para evaluar las alegaciones de las partes, sujetas al derecho de contradicción, examinar las pruebas, analizar en su integridad los antecedentes administrativos del acto acusado, y en el examen de fondo que se realice en el fallo poder concluir si le asiste razón o no a la parte actora.
En consecuencia, tampoco prospera este argumento para acceder al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional. II.2.3. Violación de las normas legales que regulan la figura de la “Solidaridad” A juicio del solicitante, el acto acusado contravino las normas legales que regulan la figura de la “Solidaridad”, en virtud de la cual, a efectos de predicar aquélla, es necesario que se haya establecido expresamente en la ley, el testamento o en la convención. Para ello, citó a pie de página el artículo 1568 del Código Civil, el cual preceptúa lo siguiente: “En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.” Sobre este punto, el Despacho reitera que la parte actora incumple con la carga argumentativa prevista en el explicado artículo 229 del CPACA, leído en concordancia con el artículo 231 de ese estatuto, en la medida en que, en el marco de una solicitud de suspensión provisional, no solamente era deber suyo invocar de manera concreta la norma superior que estimó infringida, sino explicar el concepto de la violación. En este caso, se observa que el solicitante no explica en qué medida el acto acusado vulnera el artículo 1568 del Código Civil, ni tampoco la razón por la cual la misma norma es aplicable al caso, teniendo en cuenta el objeto social de las empresas a que está destinado el acto demandado; se limita en este punto a reproducir el contenido de la norma superior que estima infringida pero no explica la razón de esa violación. Por lo anterior, tampoco prospera el argumento de la violación de las normas legales que regulan la figura de la “Solidaridad”.
II.3. Conclusión Como quiera que en esta etapa procesal no se advierte que la norma que establece que los propietarios o contratistas principales del SENA serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra en los casos que no demuestren que sus subcontratistas pagaron la contribución a ese fondo, es contraria al ordenamiento jurídico superior o ha sido expedida con exceso de la potestad reglamentaria, el Despacho negará la medida cautelar de suspensión provisional del inciso 2° del artículo 6° de la Resolución nro. 1449 del 26 de julio de 2012, “Por la cual se regula el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción del SENA FIC”, expedida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
Lo anterior no es óbice para que en el transcurso del proceso se llegue a una conclusión diferente, teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículo 229 del CPACA, la decisión sobre la medida cautelar no constituye prejuzgamiento. Finalmente, a folio 20 obra poder otorgado por el director Jurídico del SENA en favor del abogado Gonzalo Urbina Jiménez para que actúen en su nombre y representación en este proceso.
Como quiera que el citado poder cumple con los requisitos previstos en el artículo 75 del Código General del Proceso, el Despacho le reconocerá personería al mencionado profesional del derecho, en los términos del poder que le ha sido conferido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos del inciso 2° del artículo 6° de la Resolución nro. 1449 del 26 de julio de 2012, “Por la cual se regula el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción del SENA FIC”, expedida por el director general del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.
SEGUNDO: RECONOCER personería al abogado Gonzalo Urbina Jiménez como apoderado del Instituto Nacional de Aprendizaje SENA, en los términos del poder obrante a folio 20 del cuaderno de la medida cautelar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado[pic][pic] ----------------------- [1] Artículo 1568 del Código Civil Colombiano. [2] Expediente radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [3] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020), Radicación número: 11001-03-24-000-2019- 00384-00, Actor: JEFERSON DAVID MURCIA RODRÍGUEZ, Demandado: CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL ÁREA DE MANEJO ESPECIAL LA MACARENA “CORMACARENA”