SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS PARCIALES DOCENTES – Procedencia / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS PARCIALES DOCENTES – Causación / PAGO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES O DEFINITIVAS – No puede afectarse por trámites administrativos de la entidad De conformidad con lo definido por la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 18 de julio de 2018, el cargo de docente oficial comprende todos los elementos propios de un empleo público y, en tal medida, se trata de auténticos servidores públicos sujetos a las disposiciones de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.(…) el marco normativo que regula la penalidad [artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 ]por el pago tardío del auxilio de cesantías, parciales o definitivas, no contempla condicionamientos para la causación de la sanción, distinta de la constatación objetiva de la tardanza del empleador en la consignación del auxilio de cesantías, vencidos los 45 días hábiles desde la firmeza del acto administrativo que las liquida.

Así, para la causación de la sanción moratoria resulta irrelevante el examen sobre la conducta desplegada por el empleador o por la entidad que tiene a su cargo el pago de las cesantías causadas, pues la norma concibe dicha prestación como una obligación a su cargo y no como una facultad discrecional cuyo cumplimiento pueda ser relativizado o condicionado por elementos intrínsecos o extrínsecos.Bajo dicho entendimiento, la entidad obligada no puede excusarse en trámites o plazos administrativos internos, ni pretender que por virtud de los mismos se impida la causación de una penalidad que opera por ministerio de la ley, de pleno derecho, que no requiere declaración judicial y que puede ser reclamada y reconocida aún por vía administrativa.

Aceptar aquello sería tanto como convalidar la ineficiencia de la administración en el cumplimiento de sus funciones, y equivaldría a admitir que le es dable a la entidad desplazar hacia el administrado la carga de soportar las consecuencias de su mal funcionamiento y que, en definitiva, le está permitido alegar la propia culpa en su beneficio, en directa contravía del principio nema auditur propiam turpitudinem allegans y en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador -como extremo débil de la relación laboral-.

Aquello, por supuesto, es inadmisible.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, sala de lo contencioso-administrativo, Sala Plena de lo contencioso administrativo de la Sección Segunda, sentencia de 18 de julio de 2018, rad CE-SUJ-SII-012- 2018, rad 73001-23-33-000-2014-00580-01, C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / DECRETO 1272 DE 2018 SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS PARCIALES DOCENTES - Causación Por disposición de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la entidad demandada contaba con un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la firmeza del acto administrativo que ordenó la liquidación de las cesantías definitivas de la demandante, para efectuar el pago correspondiente.

Con todo, a la luz de las pruebas aportadas al expediente, el acto administrativo en comento fue expedido por fuera del plazo de 15 días con el que contaba la administración para el efecto, pues la radicación de la solicitud se produjo el 11 de marzo de 2014, el plazo vencía el 2 de abril de 2014 y el acto fue expedido el 6 de mayo de 2014.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00699-01(5876-18) Actor: LIGIA ROBLES NAVIA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Sanción moratoria cesantías parciales - Docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 12 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Ligia Robles Navia en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad del acto presunto negativo configurado el 19 de enero de 2017, derivado de la petición presentada el 4 de octubre de 2016, al igual que se declare que a la señora Ligia Robles Navia le asistía el derecho a que la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconozca y pague la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los 70 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las mismas. 3.

Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida, conforme al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para lo cual se tomará como base la variación del IPC desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. 4.

Condenar en costas a la entidad demandada y el cumplimiento se de en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda[3] 1. La demandante labora como docente oficial y el 11 de marzo de 2014 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. 2. Por medio de la Resolución 4143.0.21.2692 del 6 de mayo de 2014 le fue reconocido el auxilio de cesantías solicitado, que fue cancelado el 27 de mayo de 2016. 3.

Entre el vencimiento del plazo con el que contaba la entidad demandada para pagar las cesantías solicitadas transcurrieron 691 días de mora. 4. El 4 de octubre de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, sin que a la fecha de la presentación de la demanda se hubiese obtenido respuesta.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[4] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[5] En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera[6]: «[…] deberá establecerse si se debe anular el acto administrativo acusado y si le asiste derecho a la parte demandante en su calidad de docente a que se le reconozca y pague la indemnización moratoria consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en razón a que la entidad pagó las cesantías fuera del termino consagrado en la Ley o si teniendo en cuenta que el régimen prestacional de los docentes no establece la sanción moratoria, no habría lugar al reconocimiento sobre este asunto.

También como un punto clave, determinar si hay razón a los ajustes de acuerdo al IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. […]». (Negrillas y cursiva del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[7] El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 12 de junio de 2018, profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Para resolver la controversia efectuó un resumen del marco legal y jurisprudencial de la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y definió que a los docentes que acrediten que la entidad le pagó las cesantías parciales o definitivas por fuera del tiempo consagrado en la Ley les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la citada sanción. De otro lado, señaló que la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago de las cesantías definitivas a los servidores públicos en los artículos 1 y 2, y que, posteriormente, con la expedición de la Ley 1071 de 2006, tales disposiciones se subrogaron con el ánimo de ampliar el derecho y cobijar a los trabajadores a obtener la mora en el evento del retiro de cesantías parciales.

Citó la sentencia del 26 de enero de 2017 de esta Corporación con radicado (2621-2015) e hizo referencia a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 para concluir que en el caso de los docentes oficiales opera la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales. En ese sentido, encontró que se causó una mora en el pago de las cesantías que trascurrió entre 18 de julio de 2014 y el 26 de mayo de 2016, por lo que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción regulada por las Leyes 244 y 1071.

Frente a la prescripción, indicó que la interesada presentó solicitud de cancelación de la sanción moratoria a la administración el día 4 de julio de 2016, por lo que no transcurrieron más de tres años para la configuración de la institución jurídica. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad del acto administrativo presunto acusado; ii) condenó a la demandada a reconocer y pagar a la demandante la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, entre el 18 de julio de 2014 y el 26 de mayo de 2016, equivalente a la suma de $48.616.756; iii) negó las demás pretensiones de la demanda; y iv) condenó en costas a la parte demandada RECURSO DE APELACIÓN[8] La entidad demandada[9] interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Señaló en primer lugar que las pretensiones de la demanda deben ser resueltas a su favor de conformidad a que lo docentes son cobijados por un régimen especial y diferente comprendido en la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003, en las cuales no se prevé una sanción moratoria por la tardanza en la cancelación de las cesantías parciales o totales.

Para el efecto, citó las sentencias del 25 de marzo de 2010 radicado 63001-23-31- 000-2003-01125-01 y la del 29 de noviembre de 2007 interno (2271-05) de esta Corporación. Concluyó que el régimen del cual pretendió su aplicación para el pago de la sanción moratoria comprende a los empleados públicos de las entidades territoriales y esta no aplica para los docentes oficiales, ya que su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1989.

De otro lado, señaló que la parte demandante ignora que la efectividad del pago está sujeta a la disponibilidad presupuestal correspondiente y a los plazos necesarios para el efecto, por lo que debía concluirse que la entidad demandada no incurrió en mora en el pago de las cesantías de la libelista, pues el reconocimiento de cualquier prestación social de los docentes adscritos al Fomag tiene un trámite con términos propios y por ello no era posible pagar las cesantías solicitadas en tiempos distintos a los transcurridos.

Finalmente, señaló que no se puede realizar un pago mientras no se cuenten con los recursos y en lo sucesivo se evacuen los turnos de atención, de lo contrario se transgreden derechos fundamentales frente a los demás docentes que también pretenden el pago de las cesantías que por derecho les corresponden. En consecuencia, afirmó que debe entenderse extinto cualquier deber de cancelar compensación por el pago tardío de las cesantías y, aunado a lo anterior, no se podía dejar de lado que en el acto administrativo que es expedido se dejó condicionado el pago a la disponibilidad presupuestal, decisión frente a la cual la demandante nunca manifestó reparo o ejerció oposición en su oportunidad.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes demandante, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 136 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿Es viable para los docentes oficiales reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? 2. ¿La causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra condicionada por los trámites internos, administrativos y presupuestales, de la entidad obligada al pago de la prestación? 3.

¿Se encuentra acreditada la causación de la sanción moratoria reclamada en el sub lite? Primer problema jurídico ¿Es viable para los docentes oficiales reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con lo definido por la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 18 de julio de 2018[10], el cargo de docente oficial comprende todos los elementos propios de un empleo público y, en tal medida, se trata de auténticos servidores públicos sujetos a las disposiciones de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 18 de julio de 2018, en la que sentó la línea de interpretación y aplicación jurisprudencial, entre otros aspectos, sobre la naturaleza del empleo de docente del sector oficial y de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, así como sobre el momento en que dicha sanción es exigible y la viabilidad o no del reconocer indexación sobre su valor.

En lo que atañe a los aspectos que resultan relevantes para desatar la alzada, la providencia de unificación en cita concluyó que la naturaleza del cargo de docente comprende todos los elementos propios de un empleo público y, en tal medida, se trata de auténticos servidores públicos sujetos a las disposiciones de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Así lo puntualizó la Corporación: «[…] 81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. […]».

(Negrillas del texto original) En segundo lugar, se tiene que la Ley 244 de 1995 previó, en el parágrafo de su artículo 2, la procedencia de la sanción por la tardanza en el pago de la prestación social de cesantías, parciales o definitivas, a cargo de la entidad pública responsable de su reconocimiento y pago, para quienes ostentan la calidad de servidores públicos, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2o.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas de la Subsección) Posteriormente, la norma en comento fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, que contempló como sujetos beneficiarios de la sanción por mora a los servidores públicos al indicar en el ámbito de aplicación de su articulado que «Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.» (Subrayas fuera del texto original) En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran englobados por la categoría de servidores públicos y, por ende, resulta forzoso concluir que la sanción por mora de que tratan las normas referenciadas, ampara el derecho que les asiste a percibir de manera oportuna las cesantías de la que son acreedores.

Segundo problema jurídico ¿La causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra condicionada por los trámites internos, administrativos y presupuestales, de la entidad obligada al pago de la prestación? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el régimen jurídico que regula la sanción por la mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, y en particular por expresa disposición del Decreto 1272 de 2018, los trámites administrativos internos de la entidad obligada no suponen la ampliación o condonación del plazo para el cumplimiento de la prestación, y en consecuencia no se erigen como causa eficiente que impida la causación de la penalidad moratoria.

Claro como se encuentra que los docentes también ostentan la calidad de servidores públicos, y que en tal sentido les es aplicable la sanción por mora regulada por la Ley 244 de 1995, es preciso referirnos a la manera en que dicha sanción se encuentra desarrollada por el ordenamiento jurídico. Así, se tiene que la Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la norma en comento, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación, reiterando los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subraya la Sala) Por su parte, el Decreto 1272 de 2018 al definir el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado(a), hizo eco en la subsección 2, de los términos generales de respuesta a dicha solicitud contenidos en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 al siguiente tenor: «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22.

Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.

Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.

PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.» (Resalta la Sala) Como se observa, el marco normativo que regula la penalidad por el pago tardío del auxilio de cesantías, parciales o definitivas, no contempla condicionamientos para la causación de la sanción, distinta de la constatación objetiva de la tardanza del empleador en la consignación del auxilio de cesantías, vencidos los 45 días hábiles desde la firmeza del acto administrativo que las liquida.

Así, para la causación de la sanción moratoria resulta irrelevante el examen sobre la conducta desplegada por el empleador o por la entidad que tiene a su cargo el pago de las cesantías causadas, pues la norma concibe dicha prestación como una obligación a su cargo y no como una facultad discrecional cuyo cumplimiento pueda ser relativizado o condicionado por elementos intrínsecos o extrínsecos.

Bajo dicho entendimiento, la entidad obligada no puede excusarse en trámites o plazos administrativos internos, ni pretender que por virtud de los mismos se impida la causación de una penalidad que opera por ministerio de la ley, de pleno derecho, que no requiere declaración judicial y que puede ser reclamada y reconocida aún por vía administrativa.

Aceptar aquello sería tanto como convalidar la ineficiencia de la administración en el cumplimiento de sus funciones, y equivaldría a admitir que le es dable a la entidad desplazar hacia el administrado la carga de soportar las consecuencias de su mal funcionamiento y que, en definitiva, le está permitido alegar la propia culpa en su beneficio, en directa contravía del principio nema auditur propiam turpitudinem allegans y en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador -como extremo débil de la relación laboral-.

Aquello, por supuesto, es inadmisible. Se reitera, la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías opera por ministerio de la ley y representa una penalidad para el empleador o entidad obligada omisiva, de manera que la responsabilidad por su causación y prolongación en el tiempo es del resorte exclusivo de aquél y no del trabajador, y no pueden alegarse razones internas de orden administrativo o presupuestal para soslayar su causación. Esa conclusión encuentra respaldo en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.25 del Decreto 12712 de 2018, arriba transcrito, cuando prescribe que «Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006.

En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.» (Resalta la Sala) Tercer problema jurídico ¿Se encuentra acreditada la causación de la sanción moratoria reclamada en el sub lite? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con los elementos probatorios aportados al expediente, se acreditó la causación de la sanción moratoria reclamada en la demanda, respecto del auxilio de cesantías parciales.

En el asunto bajo estudio la demandante perseguía el pago de la sanción moratoria derivada de la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías parciales. La sentencia objeto de la alzada accedió a las pretensiones del líbelo, e indicó que el fenómeno prescriptivo no ha operado en la medida que la sanción moratoria se hizo exigible a partir del 18 de julio de 2014 y la demandante radicó la solicitud de pago de dicha penalidad el 4 de octubre de 2016, esto es, dentro del plazo de los 3 años con los que contaba para el efecto.

El 6 de mayo de 2014 la Secretaría de Educación Municipal de Cali expidió la Resolución 4143.0.21.2692, por medio de la cual reconoció y liquidó en favor de la demandante el auxilio de cesantías parciales solicitado el 11 de marzo de 2014[11]. El monto liquidado ascendió a la suma de $19’396.372. El 27 de mayo de 2016, según recibo de consignación expedido por el Banco BBVA, visible a folio 11 bis del plenario, se produjo la consignación de las cesantías parciales reconocidas, por un valor de $4’000.000.

El 4 de octubre de 2016 la demandante radicó ante la entidad demandada solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por la consignación tardía del auxilio de cesantías en comento. Finalmente, la demanda de la referencia fue presentada el 19 de mayo de 2017[12]. Tal como se reseñó en líneas anteriores, por disposición de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la entidad demandada contaba con un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la firmeza del acto administrativo que ordenó la liquidación de las cesantías definitivas de la demandante, para efectuar el pago correspondiente.

Con todo, a la luz de las pruebas aportadas al expediente, el acto administrativo en comento fue expedido por fuera del plazo de 15 días con el que contaba la administración para el efecto, pues la radicación de la solicitud se produjo el 11 de marzo de 2014, el plazo vencía el 2 de abril de 2014 y el acto fue expedido el 6 de mayo de 2014.

Bajo ese panorama, es preciso remitirnos a los términos definidos por la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, reseñada al inicio de estas consideraciones, respecto de la causación de la sanción moratoria cuandoquiera que el acto que reconoce las cesantías sea proferido por fuera del término de ley. En aquella oportunidad, señaló esta Corporación: «[…] Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. […]» En ese sentido, los 70 días hábiles para el pago del auxilio de cesantías reclamado en el sub examine, contados a partir de la radicación de la solicitud, se cumplieron el 17 de julio de 2014 y en tanto la consignación correspondiente se produjo el 27 de mayo de 2016, se encuentra demostrada la causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, entre el 18 de julio de 2014 y el 26 de mayo de 2016.

Finalmente, si tenemos en cuenta que el acto administrativo fue proferido el 6 de mayo de 2014, que la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria se radicó el 4 de octubre de 2016 y que el libelo fue incoado el 19 de mayo de 2016; forzoso resulta concluir que se reclamó en forma oportuna, esto es, dentro de los 3 años previstos en el artículo 151 del CST.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia recurrida, en la medida que no han prosperado los argumentos de la alzada. De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[13], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[14], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, pues no se evidencia actividad de la contraparte ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 12 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por Ligia Robles Navia contra la Nación -Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo: Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 22 y 23. [3] Folios 23 [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. [5] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [6] Folio 100 a 101, 103 - CD. [7] Folios 100, revés 103 CD. [8] Folios 128 a 131. [9] Folios 104 a 109. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961- 15). [11] Folios 6 resolución del 6 de mayo de 2014, reconocimiento de cesantías parciales. [12] Folio 36 acta individual de reparto. [13] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [14] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»