68001-23-33-000-2014-00207-02 — Consejo de Estado

68001-23-33-000-2014-00207-02Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN BSentencia2021-06-10

Ponente: César Palomino Cortés

Actor: Inés Sierra Ruiz·Demandado: Municipio De Bucaramanga

De qué trata

Síntesis: [S]e evidencia que la administración sí realizó una serie de actuaciones con el fin de resolver la solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas presentada por la actora el 23 de marzo de 2012, sin embargo, se evidencia que la Ley 1071 de 2006 establece que la petición de reconocimiento de cesantías se debe resolver dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, si reúne los requisitos para su reconocimiento, y, de no hacerlo, se debe informar al peticionario dentro de los 10 días hábiles siguientes, para que allegue los documentos requeridos y, una vez cumplido esto se contabiliza el término dispuesto por la misma norma para resolver la solicitud. En el caso bajo estudio, se advierte que la entidad no requirió a la señora Inés Sierra Ruiz por información adicional para resolver la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas, e incluso cuando oficio al Fondo Nacional del Ahorro y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para que allegaran información sobre la situación de la actora, fue pasados 19 días hábiles desde la radicación de la petición, es decir, ya vencido el término para resolver sobre la misma. Contrario a lo indicado por la parte demandada, la Sala considera que la norma citada es clara en cuanto sí existe un término para que la administración resuelva la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas, por lo que no puede desconocerse el mismo, aun cuando se realizaron trámites y actuaciones para decidir de fondo sobre el derecho solicitado, pues es deber de la entidad cumplir con los términos legales, máxime si no se requirió a la solicitante para que complementara o allegara información o documentos adicionales a los presentados con la petición inicial, pues en todos los oficios remitidos por el ente territorial a la actora, solamente se le informa del trámite que se está adelantado para responder la solicitud. Lo anterior implica adicionalmente que, aun cuando el pago se realizó en un término corto (8 días) después de la firmeza del acto que reconoció las cesantías, para ese momento ya se había incurrido en mora en el pago de las mismas, teniendo en cuenta lo ya indicado, pues no se puede contabilizar el plazo para el pago como pretende la entidad, sino según lo establecido legalmente. NOTA DE RELATORIA: Referente a la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C. de E, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / ACCIÓN DE LESIVIDAD[L]a Sala considera que el municipio de Bucaramanga busca cuestionar los fundamentos que dieron origen a las Resoluciones 0055 del 20 de febrero de 2013 y 0279 del 24 de abril de 2013, mediante las cuales, respectivamente, se reconoció el auxilio de cesantías definitivo a la actora y se resolvió el recurso de reposición contra dicho acto, bajo el argumento que la administración se equivocó al reconocer en un mayor valor las cesantías. A juicio de la Sala, no es procedente resolver en este proceso dichos planteamientos, pues los actos de reconocimiento de las cesantías definitivas gozan de legalidad y este no es el escenario para controvertirla, pues en este proceso se está discutiendo la legalidad de los oficios que negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías .Quiere decir que, si la administración territorial estima que se encuentran viciados las resoluciones que reconocieron las cesantías definitivas, ha debido demandar sus propios actos para que el juez contencioso se pronuncie sobre la legalidad de los mismos. En virtud de lo expuesto, no es posible para la Sala pronunciarse sobre la entidad que debió reconocer las cesantías definitivas, el periodo de liquidación de esta prestación, el salario, ni demás cuestionamientos presentados en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, por no ser de resorte del litigio en discusión.PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS Y PARCIALES - Procedencia / SUSPENSIÓN DEL TTÉRMINO PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS Y PARCIALES - Improcedencia[L]a Sala advierte que la señora Inés Sierra Ruiz, tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías. En el caso concreto se observa que: (i) la actora presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con aplicación del régimen de retroactividad el 23 de marzo de 2012; (ii) que el municipio de Bucaramanga expidió la Resolución 0055 el 20 de febrero de 2013; (iii) que contra dicho acto la interesada presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, el cual fue resuelto mediante Resolución 0279 del 24 de abril de 2013; (iv) que la actora desistió del recurso de apelación y la entidad mediante Resolución 0497 del 24 de junio de 2013 resolvió lo correspondiente sobre el desistimiento; y (v) que el 8 de julio de 2013 se realizó el pago de las cesantías definitivas reconocidas a la actora. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, debería ordenarse el pago de la sanción moratoria reclamada por la actora, desde el 4 de julio de 2012, hasta el 7 de julio de 2013, día anterior al pago de las cesantías definitivas, sin que exista la suspensión indicada por el Tribunal en la sentencia de primera instancia, pues no podía otorgarse el término adicional a la entidad para que resolviera el recurso de reposición interpuesto contra el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas, pues ya se encontraba incluso en mora de resolver la petición inicial, por lo que no había lugar a dicha “suspensión” de la sanción, en los términos planteados en la sentencia de primera instancia.(…) En virtud de lo anterior, la Sala considera que, de estudiarse la sanción moratoria en los términos previstos en la ley conllevaría a la modificación del monto a reconocer, lo que implicaría una decisión que conlleve a una mayor sanción en contra del municipio Bucaramanga, pues la misma debió contarse de corrido del 4 de julio de 2012 al 7 de julio de 2013 y no como lo llevó a cabo el A quo, ya que así concedió incluso un término para resolver el recurso de reposición, lo cual no era procedente, pues el acto que reconoció las cesantías fue expedido de manera tardía, e incluso para ese momento ya se había vencido por mucho el término de pago de las cesantías.

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS Y PARCIALES – Procedencia / TÉRMINO PERENTORIO PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS Y PARCIALES [S]e evidencia que la administración sí realizó una serie de actuaciones con el fin de resolver la solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas presentada por la actora el 23 de marzo de 2012, sin embargo, se evidencia que la Ley 1071 de 2006 establece que la petición de reconocimiento de cesantías se debe resolver dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, si reúne los requisitos para su reconocimiento, y, de no hacerlo, se debe informar al peticionario dentro de los 10 días hábiles siguientes, para que allegue los documentos requeridos y, una vez cumplido esto se contabiliza el término dispuesto por la misma norma para resolver la solicitud.

En el caso bajo estudio, se advierte que la entidad no requirió a la señora Inés Sierra Ruiz por información adicional para resolver la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas, e incluso cuando oficio al Fondo Nacional del Ahorro y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para que allegaran información sobre la situación de la actora, fue pasados 19 días hábiles desde la radicación de la petición, es decir, ya vencido el término para resolver sobre la misma.

Contrario a lo indicado por la parte demandada, la Sala considera que la norma citada es clara en cuanto sí existe un término para que la administración resuelva la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas, por lo que no puede desconocerse el mismo, aun cuando se realizaron trámites y actuaciones para decidir de fondo sobre el derecho solicitado, pues es deber de la entidad cumplir con los términos legales, máxime si no se requirió a la solicitante para que complementara o allegara información o documentos adicionales a los presentados con la petición inicial, pues en todos los oficios remitidos por el ente territorial a la actora, solamente se le informa del trámite que se está adelantado para responder la solicitud.

Lo anterior implica adicionalmente que, aun cuando el pago se realizó en un término corto (8 días) después de la firmeza del acto que reconoció las cesantías, para ese momento ya se había incurrido en mora en el pago de las mismas, teniendo en cuenta lo ya indicado, pues no se puede contabilizar el plazo para el pago como pretende la entidad, sino según lo establecido legalmente.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C. de E, sentencia de unificación CE-SUJ-SII- 012-2018 de 18 de julio de 2018, Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 244 DEL 29 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / ACCIÓN DE LESIVIDAD [L]a Sala considera que el municipio de Bucaramanga busca cuestionar los fundamentos que dieron origen a las Resoluciones 0055 del 20 de febrero de 2013 y 0279 del 24 de abril de 2013, mediante las cuales, respectivamente, se reconoció el auxilio de cesantías definitivo a la actora y se resolvió el recurso de reposición contra dicho acto, bajo el argumento que la administración se equivocó al reconocer en un mayor valor las cesantías.

A juicio de la Sala, no es procedente resolver en este proceso dichos planteamientos, pues los actos de reconocimiento de las cesantías definitivas gozan de legalidad y este no es el escenario para controvertirla, pues en este proceso se está discutiendo la legalidad de los oficios que negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.Quiere decir que, si la administración territorial estima que se encuentran viciados las resoluciones que reconocieron las cesantías definitivas, ha debido demandar sus propios actos para que el juez contencioso se pronuncie sobre la legalidad de los mismos.

En virtud de lo expuesto, no es posible para la Sala pronunciarse sobre la entidad que debió reconocer las cesantías definitivas, el periodo de liquidación de esta prestación, el salario, ni demás cuestionamientos presentados en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, por no ser de resorte del litigio en discusión. PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS Y PARCIALES – Procedencia / SUSPENSIÓN DEL TTÉRMINO PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS Y PARCIALES - Improcedencia [L]a Sala advierte que la señora Inés Sierra Ruiz, tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías.

En el caso concreto se observa que: (i) la actora presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con aplicación del régimen de retroactividad el 23 de marzo de 2012; (ii) que el municipio de Bucaramanga expidió la Resolución 0055 el 20 de febrero de 2013; (iii) que contra dicho acto la interesada presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, el cual fue resuelto mediante Resolución 0279 del 24 de abril de 2013;

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 244 DEL 29 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00207-02(2087-17) Actor: INÉS SIERRA RUIZ Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción moratoria La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 23 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Inés Sierra Ruiz solicitó que se declare la nulidad de los Oficios del 13 de septiembre de 2013 y 11 de diciembre de 2013, mediante los cuales se negó el pago de una sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías definitivas. Como restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene al municipio de Bucaramanga a que efectué el reconocimiento de la sanción moratoria a la que tiene derecho, junto con la respectiva indexación. Asimismo, pidió que se ordene cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

Como hechos de la demanda relató: i) Que la señora Inés Sierra Ruiz laboró al servicio del municipio de Bucaramanga entre el 13 de mayo de 1977 y el 20 de diciembre de 2011[1], en diferentes cargos, y siendo beneficiaria del régimen de retroactividad de cesantías. ii) Que el 23 de marzo de 2012 radicó la documentación completa para solicitar las cesantías definitivas. iii) Que mediante Resolución 055 del 20 de febrero de 2013 se resolvió la petición de reconocimiento de cesantías definitivas.

Esta decisión fue notificada en debida forma el 22 de febrero de 2013. iv) Que la interesada presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación el 26 de febrero de 2013 contra el acto anterior. v) Que mediante Resolución 279 del 24 de abril de 2013 se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 055 del 20 de febrero de 2013, en el sentido de modificar la cuantía a reconocer por concepto de cesantías.

Este acto fue notificado el 3 de mayo de 2013. vi) Que el 7 de mayo de 2013 se presentó desistimiento del recurso de apelación y a través de Resolución 497 del 24 de junio de 2013 se resolvió el desistimiento de dicho recurso. vii) Que el pago efectivo de las cesantías se efectuó el 8 de julio de 2013. viii) Que el 15 de julio de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en virtud de lo previsto en la Ley 1071 de 2006, toda vez que el término legal previsto para el pago venció el 4 de julio de 2012. ix) Que la entidad demandada, mediante Oficio del 13 de septiembre de 2013, sostuvo que el trámite para el reconocimiento del auxilio de cesantía fue dispendioso y no existió mala fe ni negligencia por parte del municipio de Bucaramanga. x) Que la interesada presentó recurso de apelación contra el anterior acto, el cual fue resuelto mediante Oficio del 11 de diciembre de 2013, en el cual se abstuvo de resolver el recurso por improcedente.

Como normas violadas citó los artículos 2 y 25 de la Constitución Política; 5 de la Ley 1071 de 2006; 1 del Decreto 1919 de 2002; así como la Ley 244 de 1995. Señala que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, las entidades cuentan con un término de 15 días hábiles para expedir el acto que reconoce las cesantías y de 45 días para el pago correspondiente, so pena de generarse la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo. 2.

La contestación de la demanda El municipio de Bucaramanga se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de: (i) caducidad, por cuanto contra la decisión adoptada en la Resolución 0055 de 2013 no se ejerció el recurso para que se modificara y reconociera la sanción moratoria, sino que, el 15 de julio de 2013 presentó una nueva petición para revivir los términos frente a este concepto;

(ii) inepta demanda por falta de requisitos legales, pues no se solicitó en la demanda la nulidad de las Resoluciones 0055 de 2013 y 0279 de 2013, que respectivamente, reconoció el auxilio de cesantías definitivo y resolvió el recurso de reposición contra el primer acto; (iii) presunción de legalidad de los actos administrativos; (iv) prescripción de los derechos reclamados que se hayan causado con más de tres años de anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal Laboral;

(v) inexistencia de la obligación; (vi) carencia del derecho reclamado; (vii) buena fe; (viii) falta de título y causa; (ix) genérica; y (x) mala fe del demandante[2]. 3. Audiencia inicial En audiencia inicial celebrada el 26 de agosto de 2014 se declararon no probadas las excepciones de caducidad, inepta demanda por falta de requisitos legales y prescripción extintiva.

Contra dicha decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, respecto a la decisión de no declarar probada la excepción de caducidad[3]. Mediante auto del 8 de febrero de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó el auto apelado[4]. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 23 de febrero de 2017 decidió: (i) declarar la nulidad de los actos acusados;

(ii) condenó al municipio de Bucaramanga a pagar la sanción moratoria entre el 18 de abril de 2012 y el 20 de febrero de 2013 y del 29 de mayo de 2013 hasta el 7 de julio de 2013, a favor de la actora; (iii) dispuso la actualización de las sumas reconocidas; (iv) condenó en costas al municipio de Bucaramanga; y (v) declaró no probadas las excepciones de presunción de legalidad, carencia del derecho reclamado, buena fe, falta de título y causa e inexistencia de la obligación[5].

Consideró que la administración incumplió los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006, toda vez que la accionante solicitó el reconocimiento de las cesantías definitivas el 23 de marzo de 2012, por lo que la entidad tenía hasta el 17 de abril de 2012 para expedir el acto administrativo resolviendo la petición, pero solo hasta el 20 de febrero de 2013 expidió la Resolución 0055, lo que demuestra que existió mora en el reconocimiento de las cesantías entre el 18 de abril de 2012 y el 20 de febrero de 2013.

Asimismo, indicó que, como la actora presentó recurso de reposición contra la Resolución 0055 del 20 de febrero de 2013, la entidad contaba con 15 días hábiles para resolverlo, es decir, hasta el 19 de marzo de 2013, fecha a partir de la cual iniciaron a contabilizarse los 45 días para efectuar el pago de las mismas; sin embargo, el municipio de Bucaramanga resolvió el recurso de reposición mediante la Resolución 279 del 24 de abril de 2013, por lo que nuevamente se incurrió en mora del 29 de mayo de 2013 al 7 de julio de 2013, día anterior a que se realizara el pago.

En cuanto al argumento relacionado con que la sanción moratoria no procede para el régimen de retroactividad de las cesantías, precisó que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, no existen incompatibilidades entre el régimen retroactivo de cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, en atención a que la Ley 1071 de 2006 incluye a todos los servidores públicos sin efectuar distinciones.

Por lo anterior, ordenó el A quo ordenó el pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, del 18 de abril de 2012, hasta el 20 de febrero de 2013 y del 29 de mayo de 2013 hasta el 7 de julio de 2013, teniendo en cuenta el salario devengado por la accionante al momento en que se incurrió en mora, así como la actualización de las sumas reconocidas. 5.

Recurso de apelación La parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, bajo el argumento que, el Tribunal no tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas allegadas al proceso con la contestación de la demanda, en las que se evidencian las actuaciones surtidas por el municipio de Bucaramanga y su interacción con las entidades públicas con las que debía verificarse la situación de la interesada, en cuanto a la fecha de vinculación, régimen aplicable, las sumas consignadas en los fondos de prestaciones sociales y los pagos parciales de cesantías[6].

Afirmó que la actora radicó petición el 23 de marzo de 2012 sin aportar documentos o anexos, por lo que la administración tuvo que realizar unos trámites internos para recopilar la información pertinente y necesaria para reconocer las cesantías solicitadas. Adicionalmente, indicó que se presenta una violación directa de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues son normas de carácter sancionatorio y no puede extenderse su interpretación, por lo que la sanción se refiere a la mora en el pago, una vez reconocido el derecho y no mientras se están realizando los trámites para el reconocimiento.

Advirtió que no existe una sentencia unificadora respecto al pago de las cesantías y de la sanción moratoria en el caso de los docentes. Sobre la vinculación de la demandante con el municipio de Bucaramanga, estableció que, ostentó “aparentemente” una doble vinculación con la administración, pues tenía la condición de docente y de empleada pública en comisión en control interno, siendo así que mediante Resolución 0693 del 7 de diciembre de 2011 se dio por terminada su nombramiento a partir del 20 de diciembre de 2011, como Jefe de Control Interno; y la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga aceptó la renuncia al cargo como docente que ocupaba en esa misma entidad.

En todo caso, señaló que el acto que declaró insubsistente el nombramiento de la actora como Jefe de Control Interno en el municipio de Bucaramanga, fue declarado nulo, por lo que no era realmente exigible el pago de las cesantías definitivas. Aseguró que la última entidad pagadora de cesantías no era el municipio de Bucaramanga sino el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues la última relación laboral en finalizar fue como docente el 12 de enero de 2012, fecha en que se aceptó la renuncia al cargo.

Asimismo, advirtió que se realizó una indebida liquidación de las cesantías, teniendo en cuenta las fechas en que prestó los servicios con el departamento de Santander y el municipio de Bucaramanga y los días tenidos en cuenta para calcular las cesantías retroactivas, pues se tuvieron en cuenta un total de 7 años y 11 meses, equivalentes a 2850 días adicionales a los posibles, debido a que se contabilizó un tiempo doble, lo que arrojó un incremento en la liquidación por valor de $83.461.543.

Agregó que el pago de las cesantías se realizó dentro del término de 8 días después de la firmeza del acto que reconoció la liquidación y pago de las cesantías. Señaló que existe una imposibilidad de efectuar la liquidación antes del retiro efectivo de la actora, pues el mismo ocurrió hasta el 12 de enero de 2012, cuando renunció al cargo que ocupaba como docente al municipio de Bucaramanga.

Por último, indicó que en la sentencia apelada se incurrió en incongruencia, pues el demandante señaló que la entidad incurrió en mora desde el 4 de julio de 2012 y en la decisión de primera instancia se indicó que la mora operó desde el 18 de abril de 2012 al 20 de febrero de 2013 y del 29 de mayo de 2013 al 7 de julio de 2013, lo que implica la imposición de dos sanciones moratorias por el fallador, desconociendo los trámites en vía gubernativa. 6.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte demandante solicitó que se mantenga la decisión adoptada por el Tribunal, la cual es congruente con la posición del Consejo de Estado, que precisa que al personal se le aplica la Ley 244 de 1995. Resaltó que la administración pagó la prestación de cesantías definitivas fuera del término previsto para tal fin[7].

La entidad demandada reiteró los argumentos presentados en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, por lo que solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda[8]. Afirmó que la sentencia citada por el actor no es aplicable al caso, ya que los supuestos fácticos y jurídicos son diferentes, por lo que la parte actora realiza una interpretación errónea de dicho fallo.

El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el asunto de la referencia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si, en los términos del recurso de apelación, se debe revocar la sentencia de primera instancia, al no haberse valorado las pruebas allegadas al proceso, teniendo en cuenta que no es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria a docentes y que estuvo mal reconocidas las cesantías definitivas.

De ser procedente el reconocimiento de la sanción moratoria, se debe establecer si se incurrió en incongruencia en la sentencia apelada y si se realizó una doble condena por este concepto. 3. Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989[9], teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995[10] y 1071 de 2006[11], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”[12].

Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda, en la citada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005[13], que fue inaplicado por excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en mención, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales.

En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación[14], ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.

A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. 4. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas[15].

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales[16]: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[17] para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 5. Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: - Según certificado expedido por la Secretaría de Educación de Bucaramanga, la señora Inés Sierra Ruiz laboró en diferentes cargos de docente y directivo docente entre el 3 de mayo de 1977 y el 12 de enero de 2012[18]. - A través de Resolución 0693 del 7 de diciembre de 2011 se declaró insubsistente el nombramiento de la actora, del cargo de Jefe de Oficina de Control Interno código 006 grado 25[19].

Posteriormente, la Resolución 0711 del 15 de diciembre de 2011, se aclaró la Resolución 0693 del 7 de diciembre de 2011, en el sentido que no es notifíquese, comuníquese y cúmplase, sino comuníquese y cúmplase[20]. - Mediante Resolución 42 del 13 de enero de 2012 se aceptó la renuncia al cargo de docente en propiedad, de la señora Inés Sierra Ruiz, a partir del 13 de enero de 2012[21]. - El 23 de marzo de 2012 la señora Inés Sierra Ruiz presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas con aplicación del régimen de retroactividad[22]. - Por Resolución 2221 del 28 de agosto de 2012, la Secretaria de Educación de Bucaramanga reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva a un docente nacionalizado, por valor de $62.914.383[23].

Esta decisión se notificó a la interesada el 28 de agosto de 2012[24]. - A través de la Resolución 0055 del 20 de febrero de 2013 el Secretario Administrativo de Bucaramanga reconoció, liquidó y ordenó el pago de las cesantías con retroactividad de la demandante, por valor de $205.483.858[25]. Dicho acto se notificó el 22 de febrero de 2013[26]. - Mediante escrito del 26 de febrero de 2013, la interesada presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución 0055 del 20 de febrero de 2013, con el fin de obtener una nueva liquidación de las cesantías en la que se tenga en cuenta de manera correcta el tiempo de vinculación, la fecha de retiro y el último salario devengado[27]. - Por Resolución 0279 del 24 de abril de 2013, el Secretario Administrativo del municipio de Bucaramanga resolvió el recurso de reposición, en el sentido de liquidar el tiempo comprendido entre el 1 de marzo de 1990 hasta el 1 de febrero de 1998, fecha en la cual sostuvo doble vinculación, y ordenar el pago por concepto de cesantías en aplicación del régimen de retroactividad por valor de $291.069.438.

Igualmente, se concedió el recurso de apelación[28]. Este acto se notificó el 3 de mayo de 2013[29]. - Liquidación de las cesantías de la actora, con aplicación del régimen de retroactividad, por valor de $291.069.438[30]. - El 7 de mayo de 2013 la interesada presentó desistimiento del recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 0055 del 20 de febrero de 2013[31]. - A través de la Resolución 0497 del 24 de junio de 2013, el Alcalde de Bucaramanga aceptó el desistimiento del recurso de apelación presentado por la señora Inés Sierra Ruiz, contra la Resolución 0055 del 20 de febrero de 2013[32].

Esta decisión se notificó el 27 de junio de 2013[33]. - Constancia de pagos del banco BBVA, en el que se advierte que a la señora Inés Sierra Ruiz se le realizaron dos pagos el 8 de julio de 2013, por valores de $207.607.895 (Comprobante 10615) y $83.461.543 (comprobante 10433); y notificaciones de las transferencias enviadas al correo electrónico de la actora[34].

Comprobante de egreso 373 del banco BBVA a favor de la actora por valor $291.069.438[35]. - La actora solicitó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías definitivas, en virtud de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, toda vez que la entidad debió realizar el pago de dicho concepto antes del 4 de julio de 2012[36]. - Mediante Oficio del 13 de septiembre de 2013, recibido por la interesada en la misma fecha, el Secretario Administrativo del municipio de Bucaramanga, señaló lo siguiente[37]: “[…] Dichos trámites, empezaron a realizarse por parte de la Secretaría Administrativa el 19 de Abril de 2012, es decir, 9 días después de radicarse la petición en este despacho; sin embargo no se recibió respuesta oportuna por parte de las entidades arriba mencionas [Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Caja de Previsión Social y Fondo Nacional del Ahorro], situación que obligó a reiterar nuestra solicitud, recibiendo respuesta por parte del Fondo Nacional del Ahorro el 6 de Agosto de 2012 y de la Caja de Previsión Social Municipal el 24 de Septiembre del mismo año, pero cabe advertir que por parte del Fondo Prestacional del Magisterio nunca se recibió respuesta, por lo tanto se hizo más dificultosa la situación para la Administración Municipal ya que no conocíamos el total de cesantías reconocidas, liquidadas y pagadas.

Es importante tener en cuenta, que solamente hasta el día 29 de Agosto de 2012, la peticionaria allega a la Secretaría Administrativa la Resolución No. 2221 del 28 de Agosto del mismo año, expedida por la Secretaría de Educación Municipal donde se le reconocen y pagan por concepto de cesantías definitivas con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el valor de $62.914.383; es decir que si comparamos las fechas desde que este despacho requirió al Fondo Prestacional del Magisterio (19-04-12), transcurrieron aproximadamente más de 4 meses, sin que obtuviéramos respuesta alguna o que el Municipio de Bucaramanga estuviera retardando el reconocimiento de la liquidación de la retroactividad de sus cesantías, ya que dependíamos de las respuestas entregadas por las entidades ya mencionadas.

Estando así las cosas y en virtud a la complejidad del asunto, ya que usted sostuvo una doble vinculación con el Estado, pues se encontraba laborando desde el 13 de Mayo de 1977 como docente del Régimen Nacionalizado perteneciente al situado discal que administraba la Gobernación de Santander y con el Municipio de Bucaramanga en el año de 1990 como Técnico de Planeación Económica, se procedió a solicitar concepto jurídico a la Secretaría Jurídica, con el fin de conocer sí se debería cancelar las cesantías con retroactividad y si era procedente descontar las sumas que ya le había[n] sido reconocidas por los Fondos ya enunciados.

Una vez se obtuvo (sic) todos los trámites necesarios, se ordenó la liquidación de la retroactividad para luego efectuar las respectivas apropiaciones presupuestales y expedir el Acto Administrativo que reconociera y ordenara el pago. Como se puede vislumbrar, el tramite realizado para reconocer la retroactividad de sus cesantías fue bastante dispendioso y requería de las respuestas de las demás entidades, para proceder a la liquidación, ya que no podíamos trasgredir la normatividad vigente en relación con el tema de las cesantías, por lo tanto, no se puede predicar mala fe, ni negligencia por parte del Municipio de Bucaramanga y muchos menos una morosidad, ya que se actuó de conformidad a la ley.

En consecuencia, de lo antes expuesto, no es posible reconocer el pago de la sanción moratoria de la retroactividad de las cesantías definitivas. […]”. - El 26 de septiembre de 2013 la interesada presentó recurso de apelación contra el oficio que negó el reconocimiento de la sanción moratoria[38]. - Mediante Oficio del 11 de diciembre de 2013, el Secretario Administrativo le comunicó a la actora que contra la decisión recurrida no procede el recurso de apelación[39].

Pues bien, se advierte que en la demanda se solicita la nulidad de los Oficios de 13 de septiembre de 2013 y 11 de diciembre de 2013, por medio de los cuales se niega el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas. Como consecuencia de lo anterior, pidió el reconocimiento de la sanción moratoria con su respectiva indexación. El Tribunal Administrativo de Santander reconoció la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas del 18 de abril de 2012 hasta el 20 de febrero de 2013 y del 20 de mayo de 2013 hasta el 7 de julio de 2013, así como la indexación de los valores reconocidos, al considerar que el ente territorial incurrió en mora en el pago de las cesantías, una vez se presentó la solicitud de reconocimiento de las mismas, para lo cual tuvo en cuenta los términos previstos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, así como el hecho que la interesada presentó recurso de reposición contra el acto de liquidación. La parte demandada presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, con fundamento en diferentes argumentos que pasará la Sala a estudiar, para lo cual se agruparán algunos por estar directamente asociados, así: • Falta de valoración probatoria e indebida interpretación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en cuanto al término para resolver la solicitud de cesantías y el pago de las mismas Considera la parte demandada que el Tribuna no tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas allegadas al proceso con la contestación de la demanda, con las cuales se demuestra que la entidad adelantó diferentes actuaciones para verificar la situación de la actora, máxime que esta no aportó anexos o documentos con la solicitud de reconocimiento de cesantías, por lo que la administración municipal tuvo que realizar trámites internos para reunir la información necesaria para resolver la petición. Asimismo, señala que en la providencia se interpretaron erróneamente las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues al ser normas de carácter sancionatorio no puede extender su interpretación, y hacen referencia a la sanción moratoria una vez se reconoce el derecho y no mientras se están realizando los trámites para el reconocimiento.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Visto lo anterior, se evidencia que la administración sí realizó una serie de actuaciones con el fin de resolver la solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas presentada por la actora el 23 de marzo de 2012, sin embargo, se evidencia que la Ley 1071 de 2006 establece que la petición de reconocimiento de cesantías se debe resolver dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, si reúne los requisitos para su reconocimiento, y, de no hacerlo, se debe informar al peticionario dentro de los 10 días hábiles siguientes, para que allegue los documentos requeridos y, una vez cumplido esto se contabiliza el término dispuesto por la misma norma para resolver la solicitud.

En virtud de lo anterior, no son de recibos los argumentos expuestos por la entidad demandada en este punto. • Sobre la procedencia de la sanción moratoria para los docentes La parte demandada señala que no existe una sentencia de unificación en el Consejo de Estado sobre el pago de las cesantías y la sanción moratoria en el caso de los docentes, por lo que no se puede realizar una condena en tal sentido.

Al respecto, se evidencia que, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en decisión del 18 de julio de 2018, citada en esta providencia en el punto 3) de las consideraciones, profirió sentencia de unificación, en la cual estableció que es procedente la sanción moratoria para los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que no es de recibo este planteamiento efectuado por el municipio de Bucaramanga, pues la actora, al haber laborado como docente oficial un tiempo del tenido en cuenta para la liquidación de las cesantías definitivas, sí tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria de encontrarse probado que la entidad incurrió en mora en el pago de esta prestación. • Sobre la liquidación de las cesantías definitivas El municipio de Bucaramanga señala que la actora “aparentemente” tuvo doble vinculación con la administración, como docente oficial y empleada pública en la Oficina de Control Interno, lo que generó una indebida liquidación de las cesantías definitivas, ya que se contabilizó un término mayor al correspondiente.

Asimismo, indica que la administración declaró insubsistente su nombramiento como Jefe de Control Interno a partir del 20 de diciembre de 2011, mientras que la Secretaría de Educación, dio por terminada la comisión de servicios otorgada a la actora en la misma fecha y aceptó la renuncia al cargo que ocupaba como docente, a partir del 12 de enero de 2012, es decir, que la entidad que debió reconocer las cesantías definitivas es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que era imposible que el municipio liquidara las cesantías a 20 de diciembre de 2011, como en efecto ocurrió. Agrega que, en todo caso, la Jurisdicción Contenciosa Administrativa declaró la nulidad del acto que declaró insubsistente el nombramiento de la actora, por lo que no era realmente exigible el pago de las cesantías definitivas.

Al respecto, la Sala considera que el municipio de Bucaramanga busca cuestionar los fundamentos que dieron origen a las Resoluciones 0055 del 20 de febrero de 2013 y 0279 del 24 de abril de 2013, mediante las cuales, respectivamente, se reconoció el auxilio de cesantías definitivo a la actora y se resolvió el recurso de reposición contra dicho acto, bajo el argumento que la administración se equivocó al reconocer en un mayor valor las cesantías.

Quiere decir que, si la administración territorial estima que se encuentran viciados las resoluciones que reconocieron las cesantías definitivas, ha debido demandar sus propios actos para que el juez contencioso se pronuncie sobre la legalidad de los mismos. En virtud de lo expuesto, no es posible para la Sala pronunciarse sobre la entidad que debió reconocer las cesantías definitivas, el periodo de liquidación de esta prestación, el salario, ni demás cuestionamientos presentados en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, por no ser de resorte del litigio en discusión. En cuanto al argumento de la nulidad del acto que declaró insubsistente el nombramiento de la actora, se evidencia que, en efecto, el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 31 de julio de 2015, declaró la nulidad de las Resoluciones que declararon insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Jefe de Control Interno. Sin embargo, como los actos que liquidaron las cesantías definitivas gozan de presunción de legalidad, no puede la Sala desconocer dicha circunstancia y negar el reconocimiento de la sanción moratoria, pese a que se demostró la tardanza por parte del municipio en el pago de las cesantías definitivas a la actora.

Así las cosas, la Sala evidencia que no hay lugar a acceder a lo pretendido por la parte demandada en el recurso de apelación. • Sobre la incongruencia de la sentencia por las fechas en que se reconoció la sanción moratoria Finamente, la parte demandada considera que en la sentencia de primera instancia se incurrió en incongruencia, por cuanto la actora solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria a partir del 4 de julio de 2012 y en la decisión se reconoció este concepto entre el 18 de abril de 2012 y el 20 de febrero de 2013 y entre el 29 de mayo de 2013 y el 7 de junio de 2013, es decir, en fecha anterior a la solicitada e imponiendo doble sanción. Pues bien, de acuerdo con los hechos probados, la Sala advierte que la señora Inés Sierra Ruiz, tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías.

(iv) que la actora desistió del recurso de apelación y la entidad mediante Resolución 0497 del 24 de junio de 2013 resolvió lo correspondiente sobre el desistimiento; y (v) que el 8 de julio de 2013 se realizó el pago de las cesantías definitivas reconocidas a la actora. Al respecto, se evidencia que, como el acto administrativo que reconoció las cesantías definitivas se expidió de manera tardía, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde el 4 de julio de 2012, como se muestra en el siguiente cuadro: | | | |Solicitud de reconocimiento de las cesantías |23 de marzo de | |definitivas |2012 | |Fecha en que debió expedirse el acto |17 de abril de | |administrativo reconociendo las cesantías |2012 | |definitivas según el artículo 4 de la Ley 1071 | | |de 2006 | | |Ejecutoria (5 días art. 51 CCA) |24 de abril de | | |2012 | |Vencimiento del término para el pago - 45 días |3 de julio de | |(Art. 5 Ley 1071 de 2006) |2012 | Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 4 de julio de 2012 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías definitivas), tal como señala la entidad demandada en el recurso de apelación. Teniendo en cuenta lo anterior, debería ordenarse el pago de la sanción moratoria reclamada por la actora, desde el 4 de julio de 2012, hasta el 7 de julio de 2013, día anterior al pago de las cesantías definitivas, sin que exista la suspensión indicada por el Tribunal en la sentencia de primera instancia, pues no podía otorgarse el término adicional a la entidad para que resolviera el recurso de reposición interpuesto contra el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas, pues ya se encontraba incluso en mora de resolver la petición inicial, por lo que no había lugar a dicha “suspensión” de la sanción, en los términos planteados en la sentencia de primera instancia. Sin embargo, la Sala resalta que esta decisión implicaría vulnerar el principio de la no reformatio in pejus, por cuanto no existió una doble sanción como indica el municipio de Bucaramanga, sino una suspensión de la misma, pues el Tribunal no contó los 65 días de corrido, como corresponde en los términos señalados en párrafos anteriores, sino que contabilizó la sanción moratoria de una forma que incluso resulta más favorable para el ente territorial, así: | | | |Solicitud de reconocimiento de las cesantías |23 de marzo de | |definitivas |2012 | |Fecha en que debió expedirse el acto |17 de abril de | |administrativo reconociendo las cesantías |2012 | |definitivas según el artículo 4 de la Ley 1071 | | |de 2006 | | |Fecha en que empezó a correr la sanción |18 de abril de | |moratoria |2012 | |Fecha en que finalizó el primer periodo de |20 de febrero de| |sanción moratoria, por expedición del acto de |2013 | |reconocimiento | | |Resolución que reconoció las cesantías |20 de febrero de| |definitivas (0055) |2013 | |Término para resolver recurso de reposición |19 de marzo de | |contra el acto de reconocimiento |2013 | |Fecha en que debió pagar las cesantías (45 |28 de mayo de | |días) |2013 | |Fecha en que inició nuevamente la sanción |29 de mayo de | |moratoria |2013 | |Fecha hasta la que corrió la sanción moratoria |7 de julio de | |por pago de las cesantías |2013 | |Pago de las cesantías definitivas |8 de julio de | | |2013 | En virtud de lo anterior, la Sala considera que, de estudiarse la sanción moratoria en los términos previstos en la ley conllevaría a la modificación del monto a reconocer, lo que implicaría una decisión que conlleve a una mayor sanción en contra del municipio Bucaramanga, pues la misma debió contarse de corrido del 4 de julio de 2012 al 7 de julio de 2013 y no como lo llevó a cabo el A quo, ya que así concedió incluso un término para resolver el recurso de reposición, lo cual no era procedente, pues el acto que reconoció las cesantías fue expedido de manera tardía, e incluso para ese momento ya se había vencido por mucho el término de pago de las cesantías.

Por lo expuesto, no hay lugar a acceder a lo planteado por la parte demandada en el recurso de apelación. Sustitución del poder La Sala evidencia que el abogado Mauricio Alberto Franco Hernández, presentó memoriales de sustitución del poder, otorgado por los señores Edilberto Amaya Albarracín, Paola Liliana Amaya y Alberto Alonso Amaya Sierra, en sucesión procesal por el fallecimiento de la señora Inés Sierra Ruiz, para lo cual acompañó el poder con el acta de defunción de la demandante.

Al respecto, la Sala advierte que, no es posible dar trámite a la sucesión procesal ni aceptar el poder otorgado por los señores indicados, toda vez que no se acompaña prueba de la calidad en la que actúan ni el vínculo con la demandante, con el fin de establecer si tienen la calidad de sucesores. Adicionalmente, se evidencia que la información consignada en el poder no corresponde con la del proceso en cuanto a la parte demandada, pues allí se indica que es la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mientras que en el asunto de la referencia la entidad accionada es el municipio de Bucaramanga.

II. DECISIÓN En virtud de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander en primera instancia, por las razones expuestas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: NEGAR la sustitución de poder presentada por el abogado Mauricio Alberto Franco Hernández, identificado con la cédula de ciudadanía 91.350.407, T.P. 130.581 del Consejo Superior de la Judicatura. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Mediante Resolución 42 del 13 de enero de 2012 se aceptó la renuncia de la actora al cargo de docente, a partir del 13 de enero de 2012. [2] Folios 80-92. [3] Folios 110-114. [4] Folios 122-130. [5] Folios 270-276. [6] Folios 280-289. [7] Folios 324-328. [8] Folios 329-336. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, proceso con radicado 4961-2015.

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [10] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [11] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [12] La Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria. [13] Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. [14] La Corte Constitucional en la sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las cesantías parciales lo normal es que el trabajador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perjuicio y si bien la entidad solo puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago. [15] “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. [16] La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. [17] Artículo 69 CPACA. [18] Folios 177-178. [19] Folios 181-182. [20] Folios 183-185. [21] Folio 180. [22] Folios 15-23. [23] Folios 189-190. [24] Folio 190 reverso. [25] Folios 25-27. [26] Folio 24. [27] Folios 28-32. [28] Folios 34-38; 243-247. [29] Folios 38 reverso; 247 reverso. [30] Folio 60. [31] Folios 39; 259. [32] Folios 41-43; 255-257. [33] Folios 43 reverso; 257 reverso. [34] Folio 44-46. [35] Folio 179. [36] Folios 47-48. [37] Folios 49-52. [38] Folios 53-56. [39] Folios 57-59