AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA PARA RECLAMAR SANCIÓN POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Requisito / CARGA DE LA PRUEBA [E]l señor Ancizar Augusto Almanza León, una vez terminó su vínculo laboral, presentó derecho de petición el día 16 de junio de 2009 en el que pidió al agente interventor de Dasalud el reconcomiendo y pago de sus prestaciones sociales.Ahora, para la parte demandante, a partir de la anterior reclamación, la entidad tenía 15 días para expedir el acto administrativo (hasta el 9 de julio), más 5 de ejecutoria (16 de julio) y los 45 días hábiles para cristalizar el pago que se cumplieron el 22 de septiembre del año 2009, por lo que a partir del 23 de septiembre de esa misma anualidad y hasta que se comprobara su pago se generó la mora.

No obstante lo anterior, como lo instituye el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, para que se cause la sanción resulta indispensable que el interesado formule una solicitud expresa para su reconocimiento en tal sentido, (…) ello por cuanto no se trata de un reconocimiento automático, sino que a partir de ese momento se causa el derecho y puede ser reclamado, razón por la cual la carga de dicha acreditación, frente a la entidad obligada, corresponde al servidor o ex servidor público correspondiente.

(…) [S]e concluye que no fue presentada ninguna solicitud ante la autoridad competente de tal reconocimiento, en este caso, el departamento de Chocó, Dasalud en liquidación, por lo que, conforme se indicó, no hubo agotamiento de la vía gubernativa respecto del derecho amparado en el ordenamiento jurídico, que conllevara la expedición de un acto administrativo contentivo de la voluntad de la administración, respecto del cual la jurisdicción pudiese realizar el análisis de legalidad y ordenar la consecuente nulidad y restablecimiento del derecho.

Igualmente se precisa que, contrario a lo sostenido por el recurrente, la reclamación de la indemnización moratoria por el retardo en la liquidación y pago de los auxilios de cesantías definitivas, justamente al tratarse de una sanción, requiere que se solicite ante la autoridad administrativa, sin que se pueda entender que al reclamarse el pago de las cesantías, también se pide la indemnización, pues esta es autónoma frente a la prestación de las cesantías.

(…) Suficientes son entonces las presentes consideraciones para desestimar los cargos presentados en el recurso de alzada por la parte demandante, y en consecuencia se procederá a confirmar la sentencia recurrida. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la improcedencia de considerar los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, como accesorios a la prestación cesantías, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Rad. 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Referente al medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, así como del requisito de procedibilidad para demandar, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de febrero de 2015. Rad. 25000232500020040024701 (1886-2012), M.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. En cuanto a la necesidad de solicitar a la autoridad competente el reconocimiento y pago de la sanción por mora del pago de las cesantías, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 26 de agosto de 2019, Rad.68001- 23-33-000-2016-00406-01(1728-18), M.P William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / LEY 1071 DE 2006 - ARTÍCULO 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 27001-23-33-000-2015-00003-01(3318-17) Actor: ANCIZAR AUGUSTO ALMANZA LEÓN Demandado: Sanción moratoria cesantías definitivas. Ausencia de reclamación de la sanción deprecada ante la administración. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Sanción moratoria cesantías definitivas. Ausencia de reclamación de la sanción deprecada ante la administración. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 10 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó las pretensiones de la demanda.

DEMANDA El señor Ancizar Augusto Almanza León, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al departamento del Chocó, Dasalud en Liquidación y formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[1] 1. Declarar la existencia del silencio administrativo negativo en que incurrió el departamento del Chocó, Dasalud en Liquidación, con ocasión a la falta de respuesta a la reclamación presentada el 16 de junio de 2009. 2.

Declarar la nulidad del acto administrativo presunto que resultó del silencio administrativo de la demandada, por la falta de notificación de la respuesta de fondo a la petición instaurada el 16 de junio de 2009, a través de la cual solicitó el pago de la sanción moratoria por la demora en la cancelación de sus cesantías definitivas. 3.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria por la falta de consignación del auxilio de cesantías en el fondo correspondiente, mientras existió la relación laboral, esto es, entre el 12 de septiembre de 2008 y el 17 de abril de 2009, y hasta que se verifique el pago de la obligación, para lo cual se deberá tener en cuenta el último salario devengado. 4.

Ordenar la actualización de la condena en los términos del artículo 195 de CPACA, así como condenar al pago de intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria, y el pago de las costas del proceso. Supuestos fácticos relevantes[2] 1. El señor Ancizar Augusto Almanza León se posesionó como Subdirector Administrativo y Financiero de Dasalud a través de la Resolución 024 del 11 de septiembre de 2008, con una asignación salarial de $4.014.472. 2.

El 17 de abril de 2009 presentó renuncia al cargo, la cual fue aceptada y notificada a través del acto 429 de la misma fecha. 3. El demandante radicó derecho de petición ante la entidad demandada el 16 de junio de 2009, tendiente al reconocimiento y pago del salario adeudado del mes de abril de dicha anualidad, así como las prestaciones sociales que le correspondían por sus labores, lo anterior ante la ausencia de la notificación y pago de su liquidación. 4.

Igualmente, manifestó haber solicitado al Fondo Nacional de Ahorro el reporte de las cesantías consignadas a su favor por parte de Dasalud, sin embargo, no recibió reporte alguno porque Dasalud en liquidación nunca lo afilió ni le consignó las respectivas cesantías. 5. Mediante sentencia del 27 de noviembre de 2012 proferida por el Juzgado Tercero de Descongestión de Quibdó, la jurisdicción de lo contencioso administrativo resolvió condenar al departamento del Chocó, Dasalud en Liquidación a pagar al señor Almanza León el equivalente a 17 días de salario correspondientes al mes de abril de 2009, y las prestaciones a que tenía derecho como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicio y prima de navidad por todo el tiempo laborado en la entidad, desde el 12 de septiembre de 2008 al 17 de abril de 2009, en el cargo de Subdirector Administrativo y Financiero de Dasalud; asimismo, se declaró inhibido para pronunciarse respecto a la pretensión de sanción moratoria por haberse configurado la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. 6.

La anterior sentencia fue confirmada en todas sus partes por el Tribunal Administrativo del Chocó con la sentencia del 4 de septiembre de 2014, ejecutoriada a partir del 19 de septiembre de la misma anualidad. 7. Las prestaciones sociales del demandante fueron reconocidas a través de las anteriores providencias, sin que a la fecha de presentación de la demanda las entidades demandadas le hubieran cancelado los emolumentos adeudados. 8.

Toda vez que presentó la solicitud de reconocimiento y pago de sus prestaciones el día 16 de junio de 2009, la entidad demandada tenía 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento, seguido de 5 días de ejecutoria, a partir de los cuales debían contabilizarse los 45 días para el pago efectivo, es decir, un total de 65 días contabilizados desde el 17 de junio hasta el 22 de agosto de 2009, por lo que a partir de esta última fecha debió reconocerse y pagarse la sanción moratoria, hasta que sea cancelada la obligación, para lo cual se debe tener en cuenta el último salario devengado. 9.

En la sentencia del 27 de noviembre de 2012 de primera instancia, confirmada por la providencia del 4 de septiembre de 2014, se declaró la existencia del silencio administrativo negativo respecto a la petición del 16 de junio de 2009, y con ello la constitución del acto presunto negativo, el cual puede ser demandado en cualquier tiempo, por lo cual se habilitó al demandante a impetrar demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que a través de sentencia se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por haber incurrido en mora, contenida en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 subrogado por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que hasta la fecha la entidad no ha ejecutado ningún pago por dichos conceptos enunciados.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 1 de marzo de 2017[3].

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] la demanda fue contestada y se formuló la excepción de cosa juzgada y la genérica o innominada. […] De acuerdo a lo ilustrado en precedencia, se puede destacar que en los términos en que fueron planteados los medios exceptivos no revisten el carácter de previos, sino que para su estudio se deben abordar como una excepción de mérito por lo que resolver en esta etapa procesal, provocaría la vulneración del decreto fundamental al debido proceso consagrado por el articulo 29 superior.

En esos términos pues el despacho diferirá la decisión de las excepciones a la sentencia. Por lo demás tampoco encuentra el despacho en esta etapa del proceso, hechos probados o constitutivos de excepciones previas que habiliten la facultad de su declaratoria de oficio, en los términos indicados por el artículo 180 del CPACA. Por lo anterior dispone:

PRIMERO: diferir a la sentencia la resolución de las excepciones propuestas con la contestación de la demanda. […]» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] si en el caso objeto de estudio el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada, contemplada en la Ley 244 de 1995 por pago tardío de sus cesantías definitivas.

O si por el contrario se encuentran probadas las excepciones que puedan ser declaradas por el Despacho. […]». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[4] A través de sentencia proferida el 10 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo del Chocó declaró probada la excepción denominada falta de agotamiento de vía gubernativa por ausencia de reclamo administrativo previo, que generó la ineptitud sustancial de la demanda.

En consecuencia, se inhibió para emitir pronunciamiento de fondo y condenó en costas a la parte demandante. En primer lugar, abordó el tema del agotamiento previo de la reclamación administrativa como presupuesto procesal del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para sostener que su omisión genera la ineptitud sustancial de la demanda.

De igual forma, precisó el marco legal que regula la sanción por moratoria, contenido en la Ley 244 de 1995, e hizo énfasis en la necesidad de que debe existir congruencia entre lo solicitado en el procedimiento administrativo y lo pedido posteriormente en la demanda contenciosa. En segundo término, después de analizar la pruebas y las pretensiones precisó que en el sub examine no existió solicitud en sede administrativa que armonice con lo deprecado en sede jurisdiccional, ya que en la reclamación del 16 de junio de 2009 no se hizo mención en ninguno de sus apartes en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995.

En ese sentido, sostuvo que como no se evidenció agotado el «principio de la discusión previa», el cual, sostuvo, tiene por finalidad que la administración tenga la oportunidad de confirmar, modificar o revocar su decisión previo a que el acto administrativo se someta al conocimiento de la jurisdicción contenciosa. En tercer lugar, afirmó que, con todo, para el 16 de septiembre de 2009, fecha en que se configuró el acto presunto objeto de análisis, la sanción moratoria reclamada no se había generado porque solo habían trascurrido 61 días y, por lo tanto, la administración aún se encontraba en tiempo para el pago.

En armonía con el tema bajo estudio, citó providencias del Consejo de Estado, en las cuales se indicó que el origen del acto acusado no auspicia automáticamente exigir la sanción moratoria, sino que el trámite de la anterior corresponde a una gestión posterior que se debe provocar ante la administración. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[5] inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada como se resume a continuación: En primer término, sostuvo que la reclamación del 16 de junio de 2009 expresó sus intenciones de reclamar el pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 al solicitarse en dicha ocasión «[…]se indique la fecha exacta en que se hará el giro correspondiente y el valor de la liquidación respectiva, pago que debe incluir el sueldo mencionado, las vacaciones, cesantías, primas y CUALQUIER PAGO QUE COMO RESULTADO DE LA MORA TRANSCURRIDA DEBA SER LIQUIDADA».

En ese sentido, consideró que sí solicitó el pago de la indemnización moratoria por la tardanza en el pago de sus cesantías definitivas y que el tribunal le exigió perfección al derecho de petición impetrado por un ciudadano que no tenía la calidad de abogado, cuando, reiteró, perfectamente se podía inferir que solicitaba un pago adicional producto de la mora en las cesantías, lo que en su criterio lleva implícito el reconocimiento y pago de la sanción contenida en la Ley 244 de 1995.

De igual forma, agregó que sus cesantías definitivas ya habían sido reconocidas a través de la sentencia del 27 de noviembre de 2012, fallo que fue confirmado por el tribunal el 4 de septiembre de 2014, y que, pese a ello, la entidad demandada hasta la fecha no ha realizado pago alguno de sus prestaciones, aun cuando el 24 de diciembre de 2015 solicitó ante la demandada el cumplimiento de la orden judicial, al cual se ha hecho caso omiso.

Asimismo, indicó que también se llevó a cabo la audiencia de conciliación extrajudicial, la cual se declaró fallida por la falta de ánimo conciliatorio de Dasalud y, según expresó, con lo anterior se debió entender agotada la vía gubernativa en sede administrativa el día 16 de junio de 2009 y en derecho el 12 de septiembre de 2014. En segundo lugar, consideró que el tribunal realizó una interpretación errónea sobre las hipótesis para el reconcomiendo de la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, por lo que hizo referencia a una sentencia del 8 de abril de 2010 del Consejo de Estado, según la cual, cuando no hay acto administrativo de reconocimiento debidamente ejecutoriado, el cómputo de la sanción debe contabilizarse a partir de la fecha en que radicó la petición de reconocimiento de las cesantías.

Bajo el razonamiento anterior, señaló que en su caso se debía concluir que la entidad incurrió en mora contados 65 días hábiles a partir de la fecha de radicación de la reclamación, lo cual ocurrió el 16 de junio de 2009, por lo que el término inició desde el 17 del mismo mes y año, y que los 65 días se cumplieron el 26 de agosto de 2009, con lo que se demostró la causación de la sanción. En tercer lugar, manifestó no compartir la condena en costas en su contra porque, además de lo anotado, el departamento del Chocó, que fue quien asumió las obligaciones de la extinta Dasalud, no respondió el derecho de petición, ni asistió a la conciliación extrajudicial, no contestó la demanda ni propuso excepciones, y guardó silencio en todas las etapas, para salir beneficiado en las resultas del proceso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante, demandada y el Ministerio Publico guardaron silencio según se advierte en la constancia secretarial visible a folio 173. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿El señor Ancizar Augusto Almanza León reclamó ante la administración el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? 2. ¿Es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas del demandante? 3.

¿Había lugar a la condena en costas en contra del demandante en primera instancia? Primer problema jurídico ¿El señor Ancizar Augusto Almanza León reclamó ante la administración el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en el presente caso no se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

A efectos de desarrollar la tesis planteada, se precisa señalar la relevancia que tiene el procedimiento administrativo en la gestión de las relaciones entre particulares y autoridades públicas, como mecanismo informador del derecho de defensa y debido proceso, y del cual se derivan actos administrativos de carácter particular y concreto.

La Ley 1437 de 2011, dispone en su parte primera el procedimiento administrativo y las disposiciones generales de las cuales se desprende su finalidad, en los siguientes términos: «Las normas de esta Parte Primera tienen como finalidad proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración, y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares».

(Subraya la Subsección) Lo anterior, por cuanto es necesario resaltar que el procedimiento administrativo comprende un carácter democrático que se erige como garantía de que la actuación administrativa no culminará en un acto arbitrario o discrecional, en tanto que, como se indicó, la misma debe observar los lineamientos del proceso que se encuentra definido en el ordenamiento jurídico.

Así, el acto administrativo es el producto de poner en funcionamiento una actuación administrativa cuyo origen se encuentra en el ejercicio de un derecho por parte del particular o la manifestación de voluntad por parte de la administración en ejercicio de sus funciones. El artículo 4 del CPACA, contempla como supuestos para tales efectos, los siguientes: i) por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general; ii) por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular; iii) por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal; y iv) por las autoridades, oficiosamente.

La denominada reclamación administrativa, se encuentra cobijada por el supuesto previsto en el numeral 2 del artículo arriba en cita, en tanto comprende el ejercicio del derecho de petición que ampara las solicitudes que se adelanten ante la administración, en esa medida, la misma hace parte del procedimiento administrativo y se encuentra investida de los principios y finalidades que revisten dicho procedimiento y justifican su existencia e importancia de ser observados en su integridad.

Lo anterior cobra relevancia, por cuanto la reclamación administrativa ha sido instituida como elemento necesario a verificar, previo acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como pasa a explicarse. La Sección Segunda de esta Corporación ha indicado en varias oportunidades, al referirse a la procedencia de ventilar asuntos en sede judicial que no han sido puestos en consideración o solicitados de manera expresa previamente a la administración, que la reclamación constituye un elemento integrante del agotamiento de la vía gubernativa entendida esta como el ejercicio de los recursos de reposición y apelación, cuando frente al acto administrativo que se cuestione, procedan.

Para ello, se torna necesario hacer alusión a la sentencia dictada el 19 de febrero de 2015, en la que, si bien se indican como preceptos los contenidos en el Decreto 01 de 1984, la misma resulta pertinente en tanto hace alusión expresa el medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, así como del requisito de procedibilidad para demandar[6]: «[…] en tratándose de la acción subjetiva de nulidad consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la administración pública no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se solicita una decisión a ella sobre la pretensión que se desea ventilar ante el Juez administrativo, que la doctrina autorizada ha denominado “decisión préalable” o decisión previa.

Por ello la vía gubernativa constituye dentro de nuestro ordenamiento jurídico, requisito indispensable para poder demandar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto, y obtener el respectivo restablecimiento del derecho, tal y como se desprende del artículo 135 ibídem.

La vía gubernativa se torna así en el instrumento de comunicación e interacción entre la Administración Pública y los administrados, cuando media un conflicto de intereses, edificándose no sólo como una forzosa antesala que debe transitar quien pretende resolver judicialmente un asunto de carácter particular y concreto, sino en un mecanismo de control previo al actuar de la Administración, cuyo beneficio es de doble vía, pues, constituye tanto la posibilidad de obtener en vía administrativa la satisfacción de una pretensión subjetiva, como la oportunidad de ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, a fin de que se tenga la oportunidad de revisar los puntos de hecho y de derecho frente a un asunto que, posteriormente, se ventilará dentro de un proceso jurisdiccional.

Igualmente ha anotado esta Corporación que el agotamiento efectivo de la vía gubernativa, no solamente lo compone la interposición de los recursos de ley, sino el fiel contenido de la misma de acuerdo a la finalidad de su previsión legal, lo que implica la reclamación ante la administración de las pretensiones que posteriormente se ventilaran en sede judicial.

En decisión del 3 de febrero de 2011, y que viene de manera justa para dilucidar el asunto bajo análisis, este Máximo Tribunal de la Justicia Administrativa manifestó: “Sin embargo, no solo el uso de los recursos agota la vía gubernativa, pues la Ley ha consagrado algunos modos de impugnar que cumplen el mismo cometido. En todo caso, para que se cumpla este requisito de procedibilidad, resulta necesario que el administrado exprese con claridad el objeto de su reclamación o los motivos de su inconformidad, según el caso, pues lo que se busca con dicha exigencia es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente ante la administración. No quiere ello decir que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión invocada en sede administrativa, siempre que no se cambie el objeto de la petición. Así las cosas, la persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos en la vía gubernativa.

LO QUE NO LE ES DABLE AL DEMANDANTE ES INCLUIR PRETENSIONES DISTINTAS A LAS QUE ADUJO EN SEDE ADMINISTRATIVA O VARIAR SUSTANCIALMENTE LA RECLAMACIÓN. En este orden de ideas, la Sala comparte lo afirmado por el a-quo en el sentido de que debe existir congruencia entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo pedido en la posterior demanda contenciosa, pues resulta contrario a la finalidad de la vía gubernativa, el que se eleve una petición ante la administración y se interponga una demanda con la inclusión de puntos que no se pusieron en consideración de la entidad administrativa.” (Lo resaltado es del texto citado, pero las mayúsculas no). […].» (Subraya la Subsección) Ahora, viene necesario revisar la naturaleza del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto la misma se encuentra edificada en el análisis judicial de la legalidad de la actuación administrativa, es decir, en el estudio del acto administrativo sea este expreso o presunto, conforme a derecho.

El artículo 138 del CPACA, regula lo concerniente a este medio de control y prevé como génesis del mismo la lesión de un derecho subjetivo consagrado en una norma que jurídicamente valida su consolidación y reconocimiento, y que ha sido trasgredido por un acto proferido por la administración en el marco del procedimiento respectivo: «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. […].» En ese orden de ideas, la naturaleza del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho comprende la de restituir una situación jurídica reconocida por el ordenamiento a su estado de probidad normativa, así como la reclamación indemnizatoria del daño que pudiese haber sido causado con ocasión de la lesión del bien jurídico tutelado.

Sin embargo, dicha restitución solo deviene de la declaratoria de nulidad del acto cuyos efectos lesionaron el derecho que se reclama, pues de no verificarse y, se itera, declararse la ilegalidad de dicho acto por contravenir una disposición normativa, seguiría produciendo efectos jurídicos en el tiempo. Respecto a su procedencia, el precepto en mención señala que dicho mecanismo de control tendrá su causación en los mismos supuestos previstos en el inciso segundo del artículo 137 ibídem, que al tenor literal prescribe: «[…].

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. […]» Tales desarrollos normativos enfatizan la necesidad de una manifestación de voluntad por parte de la administración respecto de un derecho cuyo reconocimiento se solicita por el interesado(a), para que pueda verificarse en sede judicial la legalidad o ilegalidad del mismo, y así determinar la posibilidad de restituir la situación jurídica a su estado original o de consolidación, y de resarcir el perjuicio o afectación que se hubiese ocasionado.

Así entonces, a efectos de poner en funcionamiento el aparato judicial en sede de lo contencioso administrativo, y a través del medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario agotar la vía gubernativa que no solo implica el ejercicio de los recursos de reposición y apelación cuando frente al acto administrativo procedan, sino la de solicitar (reclamación administrativa) ante la administración los derechos que pretende sean reconocidos, pese a que los mismos estén instituidos en normas de carácter legal y amparados por el ordenamiento, pues las autoridades públicas en ejercicio de sus funciones también deben tener la garantía de que son sujeto los particulares, de corregir o ajustar sus actuaciones y de no ser sorprendidos en el ámbito jurisdiccional por asuntos que no fueron puestos a su consideración, pues ello desconocería los principios informadores del procedimiento administrativo, y del ejercicio democrático que el mismo reviste.

Sobre la reclamación administrativa a la administración del pago de la sanción por mora ante la consignación tardía del auxilio de cesantías. Esta Subsección ha expuesto en anterior oportunidad, la imperiosa necesidad de solicitar a la autoridad competente el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en los siguientes términos[7]: «[…] De la lectura del artículo 138 del CPACA, se desprende que para la procedencia del medio de control se requiere la lesión de un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica en favor de una persona, afectación que se ve materializada en un acto administrativo expreso o presunto, susceptible de ser enjuiciado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Luego, la forma de reclamar el derecho subjetivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo es por medio de la pretensión de nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto que resuelve crear, modificar o extinguir una situación jurídica. Bajo el anterior entendido, el medio de control exige inexorablemente la existencia de un pronunciamiento por parte de la administración por medio del cual decida de fondo la situación jurídica que se discute, que en este caso no es otra que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, toda vez que no basta que la misma esté prevista en la ley pues se requiere el agotamiento del procedimiento administrativo para pretender el restablecimiento del derecho.

En este punto es importante citar la sentencia de unificación[8] que respecto al tema de las cesantías y específicamente la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, profirió esta sección, teniendo en cuenta la multiplicidad de posiciones que se habían planteado frente al tema. En aquella oportunidad se precisó: «[…] Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.  […] Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […]» En efecto, aunque la sentencia de unificación que se citó hace referencia a la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es importante precisar que dicha postura no se desnaturaliza para el caso de sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías consagrado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, por el contrario resulta perfectamente aplicable, en la medida en que se trata de la penalidad de carácter económico que previó el legislador.

Bajo el anterior entendido, es evidente que la parte interesada tiene la carga de presentar en sede administrativa la reclamación correspondiente, para que posteriormente pueda judicialmente pretender la nulidad del acto expreso o ficto que resolvió sobre el particular. En consecuencia para el estudio del tema en vía judicial, es presupuesto indispensable la existencia del acto expreso o presunto que decida sobre esa pretensión en particular, es decir, tratándose del pago tardío de las parciales o definitivas, debe agotarse la reclamación administrativa ante la entidad para pretender ese derecho, en consecuencia, el acto administrativo que se profiera en ese sentido, será aquel susceptible de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En atención a los argumentos expuestos, el juez administrativo solo puede realizar el estudio de la procedencia o no del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las parciales o definitivas cuando en vía administrativa se reclamó dicho pago; ello teniendo en cuenta que si eventualmente se llegare a declarar la nulidad del acto de liquidación de las cesantías, no podría reconocerse a título de restablecimiento la sanción moratoria, si dicho acto administrativo nunca creó, modificó o extinguió la situación jurídica relacionado con el pago de la sanción. Bajo los anteriores presupuestos, es requisito previo para admitir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al pretenderse el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, que la parte demandante haya acreditado que, ante la entidad demandada, elevó reclamación sobre el pago de dicha sanción. […].» (Subrayas fuera del texto original) En el presente asunto, encuentra la Sala probado que el señor Ancizar Augusto Almanza León, una vez terminó su vínculo laboral, presentó derecho de petición el día 16 de junio de 2009[9] en el que pidió al agente interventor de Dasalud el reconcomiendo y pago de sus prestaciones sociales en los siguientes términos: «[…] De manera atenta y acogiéndome al Derecho de Petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia me permito solicitar orden a quien corresponda pagar el sueldo por mi devengado durante abril del presente año y las prestaciones sociales a que tengo derecho por haber laborado en esa entidad.

Esta petición la hago por cuanto a la fecha no he recibido ninguna notificación al respecto ni el pago del caso, pero tengo conocimiento que ya fue liquidado y enviado a Tesorería para su giro sin que se haya surtido tal procedimiento. Adicionalmente, solicitó se indique la fecha exacta en que se hará el giro correspondiente y el valor de la liquidación respectiva, pago que debe incluir el sueldo mencionado, las vacaciones, cesantías, primas y cualquier pago que como resultado de la mora trascurrida deba ser liquidada. […]» Ahora, para la parte demandante, a partir de la anterior reclamación, la entidad tenía 15 días para expedir el acto administrativo (hasta el 9 de julio), más 5 de ejecutoria (16 de julio) y los 45 días hábiles para cristalizar el pago que se cumplieron el 22 de septiembre del año 2009, por lo que a partir del 23 de septiembre de esa misma anualidad y hasta que se comprobara su pago se generó la mora.

No obstante lo anterior, como lo instituye el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, para que se cause la sanción resulta indispensable que el interesado formule una solicitud expresa para su reconocimiento en tal sentido, pues no de otro modo se entendería el mandato que advierte que, para que proceda el pago de un día de salario por cada día de retardo hasta que haga efectivo el pago de las cesantías «solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo», ello por cuanto no se trata de un reconocimiento automático, sino que a partir de ese momento se causa el derecho y puede ser reclamado, razón por la cual la carga de dicha acreditación, frente a la entidad obligada, corresponde al servidor o ex servidor público correspondiente.

En ese orden de ideas, la Sala, en consideración a lo anterior, examinó el expediente y comprobó que la reclamación o solicitud relacionada del 16 de junio de 2009 solo hizo alusión al reconocimiento y pago de los emolumentos adeudados como sueldo, vacaciones, cesantías y primas, pero en ninguno de sus párrafos realizó mención expresa y puntual al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que hoy discute, causada por el no pago oportuno de las cesantías definitivas del demandante.

Con sustento en lo anotado, se concluye que no fue presentada ninguna solicitud ante la autoridad competente de tal reconocimiento, en este caso, el departamento de Chocó, Dasalud en liquidación, por lo que, conforme se indicó, no hubo agotamiento de la vía gubernativa respecto del derecho amparado en el ordenamiento jurídico, que conllevara la expedición de un acto administrativo contentivo de la voluntad de la administración, respecto del cual la jurisdicción pudiese realizar el análisis de legalidad y ordenar la consecuente nulidad y restablecimiento del derecho.

Igualmente se precisa que, contrario a lo sostenido por el recurrente, la reclamación de la indemnización moratoria por el retardo en la liquidación y pago de los auxilios de cesantías definitivas, justamente al tratarse de una sanción, requiere que se solicite ante la autoridad administrativa, sin que se pueda entender que al reclamarse el pago de las cesantías, también se pide la indemnización, pues esta es autónoma frente a la prestación de las cesantías, criterio aceptado pacíficamente por esta Sección en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, donde se señaló que «los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios[10] a la prestación cesantías»[11].

Suficientes son entonces las presentes consideraciones para desestimar los cargos presentados en el recurso de alzada por la parte demandante, y en consecuencia se procederá a confirmar la sentencia recurrida. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 10 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[12], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[13], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues no se evidencia actividad de la contraparte ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 10 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Chocó que declaró probada la excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa por ausencia de reclamo administrativo previo que generó la ineptitud sustantiva de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que promovió el señor Ancizar Augusto Almanza León contra el departamento del Choco, Dasalud en Liquidación. Segundo: Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS En uso de licencia GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] Folio 4. [2] Folios 1 y 3. [3] Folio 113 a 116 [4] Folios 129 a 137. [5] Folios 141 y 151. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015).

Radicación 25000232500020040024701. Número Interno: 1886-2012. Demandante: José Agustín Mora Torres. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18).

Demandante: Aurora del Carmen Rojas Álvarez. [8] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. [9] Folio 13 -14 [10] Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593- 14). [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01 y número interno 0528- 2014 [12] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [13] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»