IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL En el caso bajo estudio, la Sala revocará la Sentencia de tutela de primera instancia y, en su lugar, declarará la improcedencia de la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional, tras advertirse que la parte demandante no desplegó la carga argumentativa que justificara la intervención del juez de tutela y, además, pretendió someter su pleito a una nueva instancia. (…) De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que la parte actora (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural sobre los medios de prueba que pretende hacer valer para la cuantificación de los perjuicios materiales en el trámite de incidente de liquidación. Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiaran aspectos que ya fueron resueltos y así utilizar este mecanismo constitucional como una instancia adicional.
(…) En ese orden, se reitera que lo pretendido por la parte actora fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional. (…) La Sala revocará el fallo de tutela de primera instancia que negó el amparo solicitado y, en su lugar, declarará su improcedencia, por no encontrar satisfecho el requisito de relevancia constitucional.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05027-01(AC) Actor: SOCIEDAD RADIO LATINA FM ESTÉREO LTDA. Y OTRO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Síntesis del caso: La parte demandante enjuició la providencia que actualizó el valor de la liquidación de la condena de perjuicios materiales en abstracto, impuesta por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
De conformidad con la competencia asignada[1], procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la Sentencia de 11 de febrero de 2021 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio de la cual se negó el amparo solicitado Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de tutela de primera instancia e impugnación. 1. Posición de la parte demandante 1. La Unión Temporal Sociedad Radio Latina FM Estéreo Ltda., y María Jaqueline Córdoba Córdoba, por conducto de apoderado judicial, instauraron acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, con ocasión del Auto de 1 de julio de 2020, dictado dentro del incidente de liquidación de condena en abstracto impuesta dentro del proceso de controversias contractuales No. 52001-23-31-000-1999-01235-03. 2.
A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “1. Que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, violados por la providencia impugnada. 2. Que, en consecuencia, se adopten las siguientes medidas: A. Que se declare inválido el auto del 1 de julio de 2020, proferido por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, de que trata esta tutela, por vulnerar los derechos fundamentales de la UNION TEMPORAL SOCIEDAD RADIO LATINA F.M. ESTEREO y MARIA YAQUELINE CÓRDOBA CÓRDOBA;
B. Que esa corporación dicte la providencia que sustituya la que ha sido invalidada en la cual se despachen favorablemente todas y cada una de las pretensiones indicadas en el incidente de liquidación de la sentencia de segunda instancia del 4 de noviembre de 2015 del proceso ordinario. C. Subsidiaria: Que se ordene a la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del Honorable Consejo de Estado, Subsección A que, dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación del fallo, profiera nuevo auto sujeto a las consideraciones de la sentencia de tutela que acoja la presente tutela, esto es, ordenando liquidar por los perjuicios materiales acreditados durante el proceso y durante el incidente.” 3.
Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) La Unión Temporal Sociedad Radio Latina F.M. Estéreo Ltda., y María Jaqueline Córdoba Córdoba presentaron demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra la Nación – Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTIC, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales ocasionados por no haber sido otorgada una licencia para prestar el servicio de radiodifusión sonora en el Municipio de Tumaco, Nariño, cuya concesión se le adjudicó mediante la Resolución No. 3536 de 24 de julio de 1997. 5. 2) Mediante Sentencia de 4 de abril de 2008, el Tribunal Administrativo de Nariño declaró responsable contractual y patrimonialmente a la Nación - Ministerio de Comunicaciones, por los perjuicios materiales ocasionados a los demandantes.
Como consecuencia, condenó a la entidad demandada al pago de perjuicios materiales a título de daño emergente la suma de $11.901.476,80. Decisión que fue apelada por la parte demandante. 6. 3) El 4 de noviembre de 2015, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado modificó la decisión de primer grado y dispuso, entre otros aspectos, condenar en abstracto a la parte demandada por concepto de perjuicios materiales, debido a que en el expediente (se trascribe) “no milita elemento de prueba alguno que permita cuantificarla”. 7. 4) En virtud de lo anterior, el 24 de mayo de 2016, la parte demandante solicitó la apertura del incidente de liquidación de condena en abstracto.
El 6 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió el incidente de liquidación de perjuicios en el que fijó, a favor de cada uno de los miembros de la unión temporal, la suma de $40.567.092 por perjuicios materiales a título de lucro cesante y $2.434.026 por interés técnico legal. 8. 5) La anterior decisión fue apelada por la parte actora.
Mediante Auto de 1 de julio de 2020, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado modificó la decisión de primera instancia para actualizar el valor de la liquidación de la condena impuesta en los siguientes términos (se transcribe): “PRIMERO: CONDENAR a la NACION- MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES, a pagar por concepto de perjuicios materiales, a título de lucro cesante, a favor de cada uno de los demandantes, a saber, SOCIEDAD RADIO LATINA F.M. ESTEREO Y MARIA JACQUELINE CORDOBA CORDOBA, la suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES DOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS (44’268.760)
SEGUNDO: CONDENAR a la NACION- MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES a pagar por concepto de perjuicios materiales a título de interés técnico legal a favor de cada uno de los demandantes, a saber: SOCIEDAD RADIO LATINA F.M. ESTEREO Y MARIA JACQUELINE CORDOBA CORDOBA, la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTISEIS PESOS (2’656.126)” 9.
El fundamento de la vulneración radicó en que, para la parte actora, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado no valoró y/o analizó correctamente los medios de prueba[2] recaudados desde el inicio del proceso ni los que se aportaron en el incidente de liquidación. Además, por infracción a las normas en las cuales debía fundarse. 2.
Fallo de tutela de primera instancia e impugnación. 10. Mediante Sentencia de 11 de febrero de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, tras considerar que la autoridad judicial accionada sustentó su decisión de forma razonable, a partir de las reglas fijadas en la Sentencia de 4 de noviembre de 2015, esto es, la condena en abstracto por la utilidad dejada de percibir por la parte actora.
A partir de ello, la autoridad accionada concluyó que los documentos allegados no tenían mérito probatorio para realizar el cálculo respectivo, toda vez que carecían de la idoneidad para demostrar la realidad contractual. 11. La parte actora presentó escrito de impugnación en el que manifestó su desacuerdo con el pronunciamiento de primera instancia. Al respecto, indicó que concebir los pliegos de condiciones como la condición insustituible para que los demás medios de prueba puedan ser valorados, analizados y apreciados fue un error, por lo que se dejaron los demás medios probatorios en una especie de limbo jurídico probatorio.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Conclusiones. 1. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial[3] 12. En el caso bajo estudio, la Sala revocará la Sentencia de tutela de primera instancia y, en su lugar, declarará la improcedencia de la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional, tras advertirse que la parte demandante no desplegó la carga argumentativa que justificara la intervención del juez de tutela y, además, pretendió someter su pleito a una nueva instancia. 13.
De conformidad con la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[4]. 14. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito en comento requiere de (1) la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela[5] y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia[6]; y (2) que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad[7]. 15.
Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional[8]. 16. De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que la parte actora (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural sobre los medios de prueba que pretende hacer valer para la cuantificación de los perjuicios materiales en el trámite de incidente de liquidación. Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiaran aspectos que ya fueron resueltos y así utilizar este mecanismo constitucional como una instancia adicional. 17.
Prueba de ello, se observa que desde la Sentencia de segunda instancia expresamente se le señaló a la parte actora lo siguiente (se transcribe): “(…)A este respecto es menester indicar que, si bien en el plenario obra la propuesta presentada por la mencionada Unión Temporal, no puede dejarse de lado que la misma no contiene ningún dato referente a su estructura económica y financiera, dado que el proponente, al referirse sobre el valor de la concesión y su forma de pago, afirmó que aceptaba lo establecido en el pliego sobre ese punto.
Así mismo y aun cuando en el numeral 3.1 de la propuesta se hizo alusión a los costos de financiación, la verdad es que de esa escasa información no resulta factible, materialmente, extraer los datos relevantes a la remuneración proyectada por la ejecución de la actividad concedida. Se suma a lo anterior que en el expediente no reposa el pliego de condiciones correspondiente a la licitación No. 001/97 y con soporte en el cual se estructuró la propuesta de la Unión Temporal Sociedad Radio Latina F.M. y María Jacqueline Córdoba Cordoba que posteriormente fue favorecida con la adjudicación de la contratación directa para darle en concesión la prestación del servicio de radiodifusión en el municipio de Tumaco.
Adicionalmente, es necesario advertir que no obstante que en la actuación fue practicada un dictamen pericial, a petición de la parte actora, para establecer el valor de la utilidad dejada de percibir por el término que habría durado la concesión, prueba que se realizaría, según la solicitud de la misma, con base en “reportes de utilidad de una emisora en el municipio de Tumaco, con similares características, año por año”, para la Sala dicho elemento de prueba no tiene la idoneidad para demostrar el valor de los perjuicios sufridos.
Esta situación, en criterio de la Sala, impide conferirle eficacia probatoria alguna a la experticia examinada, toda vez que su contenido no ofrece elementos serios que permitan estructurar un convencimiento frente a las conclusiones allí plasmadas(…)”. 18. Además, la presente solicitud de amparo fue planteada, bajo el mismo argumento que se expuso en el proceso ordinario[9], concretamente, en la solicitud del incidente de liquidación de condena en abstracto interpuesto el 24 de mayo de 2016, por medio del cual la parte demandante pidió que se acepte como cuantificación del daño las sumas liquidadas en el presente incidente que se soportan en la prueba pericial y documental que anexa al expediente.
Tales argumentos fueron abordados por el Tribunal Administrativo de Nariño, en los siguientes términos (se trascribe): “(…) Así las cosas se encuentra que para determinar el porcentaje de utilidad el demandante aportó, junto con el escrito del incidente, la proyección de operación de una emisora comercial en frecuencia FM con una potencia de 5 KW a transmitir desde Tumaco, fechada 12 de febrero de 1997 y presentada al Representante Legal de Radio Latina FM Estéreo Ltda por el Contador Público, señor Ricardo Muriel Rubio; sin embargo, no acreditó que esta proyección haya formado parte de la oferta presentada al Ministerio demandado en el proceso contractual.
En ese orden de ideas, se concluye que la parte demandante omitió su deber probatorio en este trámite incidental, de conformidad con los parámetros establecidos en la Sentencia del Consejo de Estado, ya que, la única prueba requerida para liquidar los perjuicios reconocidos en la misma, son los documentos precontractuales base de la oferta económica realizada al demandado, por lo que no existe certeza respecto a que la proyección fechada el 12 de febrero de 1997, hubiera formado parte de la propuesta presentada en el procedimiento de contratación. De igual manera, al fundarse los dictámenes periciales, tanto contables, como de mercadeo en situaciones alejadas a la oferta que hizo la parte demandante, pues, se estructuran luego de la Sentencia de segunda instancia, ellas, así como los testimonios recibidos carecen en absoluto de valor probatorio.
No obstante, lo anterior, teniendo en cuenta que dicho perjuicio fue declarado por el Consejo de Estado en la Sentencia que se hizo referencia, la cual condenó al pago de perjuicios a favor de las demandantes, la Sala acudirá a la presunción jurisprudencial contenida en providencia del 18 de julio de 2012, dentro del proceso No. 81-001- 23-31-000-00182-01, respecto de que una persona percibe mensualmente al menos un salario mínimo y, en consecuencia, la liquidación se hará teniendo como base el valor del salario mínimo mensual vigente para cada año en que debió operar la concesión del servicio de radiodifusión, esto es, durante 10 años comprendidos entre 1997 y 2007.” 19.
La decisión anterior fue apelada por la parte incidentante, tras considerar que el Tribunal no valoró las pruebas en su integridad. Tales argumentos fueron abordados y resueltos por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el cual concluyó (se trascribe): “(…) En vista de que el pliego de condiciones no fue aportado por la parte incidentante, es del caso señalar que dicha parte no acató los lineamientos fijados por el Consejo de Estado para acreditar el quantum de los perjuicios reconocidos en abstracto, y, además, que los documentos allegados con el incidente de liquidación no tienen merito probatorio, lo que se extiende a los dictámenes periciales que se fundaron en ellos para calcular los respectivos perjuicios, pues no tienen la idoneidad para demostrar la realidad contractual cuando no se tuvieron en cuenta parámetros que fijó el Ministerio de Comunicaciones en el pliego de condiciones, el cual afectaría la ejecución del contrato.
Si bien quedó demostrado en el proceso ordinario que los demandantes resultaron adjudicatarios del proceso licitatorio, lo que implicó que su oferta cumplía con lo establecido en el pliego de condiciones, no se puede desconocer, como se indicó en la sentencia de segunda instancia, que “de esa escasa información no resulta factible, materialmente, extraer los datos relativos a la remuneración proyectada por la ejecución de la actividad concebida.
(…) En merito de lo expuesto, este Despacho del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva del auto de 6 de diciembre de 2017, proferido por la Sala Mixta de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, a través del cual se resolvió el incidente de liquidación de perjuicios promovido por la parte demandante (…)” 20. En virtud de lo anterior, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto donde los argumentos de la demanda inicial, del incidente de liquidación de perjuicios y el recurso de apelación, ya fueron evidentemente discutidos y resueltos por el juez natural.
Pues en el análisis del proceso, se puede evidenciar como el juez natural se pronunció sobre los reparos formulados en cada instancia, y que en cada una de esas fue la parte actora quien no cumplió los criterios fijados por la Sentencia de 4 de noviembre de 2015, al no aportar el pliego de condiciones sobre el cual se elaboró la oferta con la que resultó adjudicataria, en clara desatención de la carga probatoria que le imponía el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. 21.
En ese orden, se reitera que lo pretendido por la parte actora fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional. 22. Así las cosas, debe aclarase que las diferencias interpretativas que existieren entre la parte demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.
En otras palabras, la presentación de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión, vía tutela, no da por cumplido el requisito de relevancia constitucional. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional[10]. 2.
Conclusiones 23. La Sala revocará el fallo de tutela de primera instancia que negó el amparo solicitado y, en su lugar, declarará su improcedencia, por no encontrar satisfecho el requisito de relevancia constitucional. En ese orden, se abstendrá de hacer cualquier pronunciamiento sobre los demás requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y/o sobre los reparos alegados. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 11 de febrero de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado y, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la Unión Temporal Sociedad Radio Latina FM Estéreo Ltda. y María Jaqueline Córdoba Córdoba, por las razones expuestas.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin[11].
TERCERO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. [2] Sin indicar concretamente que pruebas no fueron valoradas o fueron indebidamente valoradas. [3] Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005;
Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01 [4] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. [5] Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.
No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” [6] Ídem.
“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” [7] Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.
No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” [8] Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. [9] Incidente Liquidación de Condena en Abstracto interpuesto, en sede ordinaria, el 24 de mayo de 2016.Folios 2 a 17 del cuaderno del Incidente No. 52001-23-31-000-1999-01235-02.
Esta solicitud de incidente de liquidación de condena en abstracto, estuvo acompañada de un estudio de prefactibilidad elaborado en febrero de 1997 por un contador contratado por la parte demandante en el cual se hizo la cuantificación financiera por los 10 años que duraría la adjudicación, este estudio fue actualizado con los índices de precios al consumidor, certificados por el DANE cuando se adjuntó a la solicitud de incidente de liquidación. En los cuales se mencionaron los siguientes valores: Por ventas totales 5.983’.528.975, gastos por concepto de personal de 1.014’823.162, arriendos y servicios 230’400.000, depreciación de equipos (costo montaje) 76’639.425, alquiler espectro radioeléctrico 40’.000.000, derechos autor, sayco y acimpro 20’640.000, comisiones del 15% sobre ventas 897’529.346, para un total de gastos de 2.280’032.014 y una utilidad neta en los 10 años de 1997 a 2007 vigencia de la concesión de 3.703’496.961, donde se obtiene como daño emergente 12.500.000, interés técnico legar 2.917’.293.050, valor indexado hasta mayo de 2016 6.958’495.977, ósea que el total de la indemnización con los valores actualizados hasta mayo de 2016 es de 9.888’289.027. [10] Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T- 269 de 2018. [11] secgeneral@consejodeestado.gov.co.