TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO ORGÁNICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTRATO REALIDAD / AUSENCIA DE VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES [El problema jurídico consiste en e]stablecer, (…) si la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como juez de segunda instancia, incurrió en un defecto orgánico frente a la extralimitación de su competencia funcional al modificar el numeral tercero de la Sentencia emitida por el Juzgado 8 Administrativo de Bogotá y/o en un defecto (…) por desconocimiento del precedente judicial respecto de la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda, Rad. 23001-23-33- 000-2013- 00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016.

(…) En relación con el defecto orgánico, el argumento de la [accionante] para invocar este reparo fue que el Tribunal accionado excedió su competencia al emitir un pronunciamiento más allá de los argumentos del escrito de apelación. (…) [C]omoquiera que el DPS, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso recurso de apelación en el cual solicitó que se revocara la Sentencia, ya que no se probaron los elementos de la relación laboral, el juez de segunda instancia estaba habilitado para revisar y estudiar el contrato realidad, los ajustes de los aportes a seguridad social y la base para liquidar los mismos.

Luego, el juez constitucional no advierte, en esa actuación, una arbitrariedad. (…) Respecto el presunto desconocimiento del precedente, es preciso indicar que la parte actora alegó tal reparo en relación con la Sentencia Unificación del Consejo de Estado de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013- 00260-01. Para la Sala, tal como lo dispuso en su momento la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, no se desconoció el precedente, pues los supuestos fácticos, de la aludida providencia de unificación, son diferentes al caso concreto, toda vez que, en dicha Sentencia, se trató la prescripción de los derechos derivados del contrato realidad de una maestra, a la cual, se le dejó de pagar sus prestaciones sociales, motivo por el que no se puede predicar un desconocimiento de una decisión que unificó asuntos diferentes, y para el caso concreto, trata de un contrato de prestación de servicios, donde la demandante pretende que la base para la liquidación sea la más favorable, esto es, el de los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios.

(…) Al no configurarse los defectos alegados por la parte actora, la Sala revocará la Sentencia de tutela de primera instancia y en su lugar, negará las súplicas de la tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04756-01(AC) Actor: ANA DEICY FORERO NÚÑEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Síntesis del caso: La parte demandante enjuició la Sentencia por medio de la cual se modificó la decisión de primera instancia, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho laboral (contrato realidad).

De acuerdo con la competencia asignada[1], procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la señora Ana Deicy Forero Núñez contra Sentencia proferida el 18 de enero de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación. 1. Posición de la parte demandante 1. La señora Ana Deicy Forero Núñez, en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y mínimo vital, así como de los principios de favorabilidad en materia laboral, confianza legítima y congruencia, con ocasión de la Sentencia de 24 de septiembre de 2020, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-008-2015-00760-00/01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “1. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, confianza legítima por violación del principio de congruencia, favorabilidad en materia laboral, derecho a la igualdad, la seguridad social, el mínimo vital, aplicación del precedente judicial, de los cuales yo ANA DEICY FORERO NUÑEZ soy titular, los cuales fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, al emitir sentencia de segunda instancia que modificó ilegalmente la BASE para liquidar las prestaciones de los derechos laborales del demandante y el pago de aportes a seguridad social en su debida proporción, dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado por la señora ANA DEICY FORERO NUÑEZ contra el Página16 DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, Radicado 110013335008201500760 01.

2. DEJAR SIN EFECTOS EL NUMERAL SEGUNDO de la sentencia del 24 de septiembre de 2020, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, por el cual modificó la base para liquidar las prestaciones y el pago de aportes a seguridad social, dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado por ANA DEICY FORERO NUÑEZ contra el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, Radicado 110013335008201500760 01, dejando en firme el numeral TERCERO de la sentencia de primera instancia que dispuso: “TERCERO: ORDÉNASE al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, a título de reparación del daño, a reconocer y pagar a favor de la señora ANA DEICY FORERO NUÑEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 28.954.360 de Santa Isabel – Tolima, las prestaciones sociales, tomando como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 03 de enero de 2003 al 31 de marzo de 2012.

Así como al pago de los aportes por dichos períodos a las entidades de Seguridad Social en su debida proporción, conforme a lo expuesto en la parte motiva” 3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) La señora Forero Núñez estuvo vinculada al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS) por medio de contrato de prestación de servicios entre el 3 de enero de 2003 y el 31 de marzo de 2012, de forma ininterrumpida. 5. 2) La demandante desarrolló actividades en el Área Financiera – Proceso de Gestión Financiera de esa entidad, bajo la dirección y con sujeción a las órdenes permanentes, directas, verbales y escritas, impartidas por el jefe de esa dependencia. Cumplía un horario entre 8:00 am y las 5:30 pm, y percibía una remuneración mensual constante por lo trabajado. 6. 3) El DPS dio por terminado unilateralmente el último contrato y, posteriormente, vinculó a la señora Forero Núñez a la planta de personal de la entidad a partir del 2 de abril de 2012, para desempeñar las mismas funciones que venía ejecutando por contrato de prestación de servicios. 7. 4) El 25 de marzo de 2015, por medio de apoderada judicial, la accionante radicó derecho de petición en el cual solicitó el reconocimiento de un contrato de trabajo y el correspondiente pago de las prestaciones sociales y aportes a seguridad social, el cual, fue contestado mediante Oficio No. 20156100349281 de 15 de abril de 2015, en el que se negó lo solicitado. 8. 5) La señora Forero Núñez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad del aludido oficio y, consecuencialmente, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales adeudadas. 9. 6) El 30 de mayo de 2017, el Juzgado 8 Administrativo de Bogotá decidió, entre otras, declarar la nulidad del Oficio No. 20156100349281 de 15 de abril de 2015 y ordenó, a titulo de restablecimiento del derecho, (se trascribe): “Reconocer y pagar a favor de la señora ANA DEICY FORERO NUÑEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 28.954.360 de Santa Isabel – Tolima, las prestaciones sociales, tomando como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 03 de enero de 2003 al 31 de marzo de 2012.

Así como al pago de los aportes por dichos períodos a las entidades de Seguridad Social en su debida proporción, conforme a lo expuesto en la parte motiva”. 10. 7) No conformes con la decisión, las partes presentaron recurso de apelación. El 24 de septiembre de 2020, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió Sentencia en donde modificó el numeral tercero de la providencia de primer grado, para señalar (se trascribe): “MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de indicar que el DEPARTAMENTO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, deberá reconocer y pagar a favor de la señora ANA DEICY FORERO NUÑEZ, la suma resultante de las prestaciones reclamadas por el tiempo laborado del 3 de enero de 2003 y el 31 de marzo de 2012, tomando como base el salario que la demandante entró a percibir cuando fue nombrada en planta en el DPS (7 de noviembre de 2012), esto es, en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 18, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión”. 11.

Como fundamento de la vulneración, la parte demandante adujo que la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca tomó la decisión de modificar la base para liquidar las prestaciones y el ajuste de los aportes a seguridad social, sin que estos puntos hubieran sido objeto de apelación y que desconoció el precedente jurisprudencial al no aplicar la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 23001-23-33-000- 2013-00260-01(0088-15), en la cual sentó la posición respecto de la base para liquidar las prestaciones sociales y seguridad social ante la declaratoria del contrato de trabajo bajo la figura de contrato realidad. 2.

Sentencia de primera instancia e impugnación[2] 12. Mediante Sentencia de 18 de enero de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo, toda vez que no se satisfizo el requisito de subsidiariedad, tras considerar que la parte actora contaba con el recurso extraordinario de revisión, así como las solicitudes de adición o aclaración de Sentencia. Respecto del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, estableció que no logró satisfacerse la relevancia constitucional, pues este reparo iba dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado por el Tribunal. 13.

La parte actora, inconforme con la decisión de tutela de primera instancia, presentó escrito de impugnación donde consideró que la acción de tutela si cumplió con los requisitos de procedibilidad. Insistió en que en la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se configuraron los defectos orgánico y sustantivo, al modificarse la base para liquidar las prestaciones y la seguridad social a las que tiene derecho. 14.

Asimismo, señaló que no se alegó sólo la violación del principio de congruencia, sino también los derechos fundamentales de la parte demandante, pues al modificar la base para calcular las prestaciones y seguridad social, se pasó de tener en cuenta los honorarios del contrato (valor más favorable) al salario en planta de personal para el año 2012 (valor inferior).

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Fijación de la controversia 2.2 Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3 Caso concreto 2.4 Conclusiones. 1. Fijación de la controversia 15. Establecer, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, si la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como juez de segunda instancia, incurrió en un defecto orgánico frente a la extralimitación de su competencia funcional al modificar el numeral tercero de la Sentencia emitida por el Juzgado 8 Administrativo de Bogotá y/o en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial respecto de la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda, Rad. 23001-23-33-000-2013- 00260-01(0088-15) CE- SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016. 16.

Como consecuencia de lo anterior, se procederá a confirmar, modificar o revocar el fallo impugnado, según sea el caso. 2. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[3] 17. En el presente caso, se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, porque hubo un plazo razonable entre la fecha que se profirió la providencia enjuiciada (24/9/20) y la de interposición de la presente acción de tutela (17/11/2020).

No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con una Sentencia dictada en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de derechos fundamentales con ocasión de una providencia judicial cuyo debate central es la modificación de la base para liquidar las prestaciones y seguridad social en un contrato realidad.

Aunado a ello, los reparos planteados en la acción de tutela no constituyen una reiteración de lo alegado en el proceso ordinario. 18. En lo referente al requisito de subsidiariedad, se recuerda que el juez de tutela primera instancia consideró que los argumentos del defecto orgánico podían estudiarse mediante el recurso extraordinario de revisión (artículo 250 del CPACA) por la configuración de una causal de nulidad consistente en no resolver todos los extremos de la controversia (causal 5). 19.

Lo primero que debe recordarse es que la Sala en otra oportunidad[4] indicó que el recurso extraordinario de revisión no procede sobre el aspecto reseñado, pues las causales de nulidad son taxativas y se encuentran contempladas en el artículo 133 del CGP[5]. En ese orden, no resolver todos los extremos de la controversia no es una causal de nulidad. 20.

Aunado a lo anterior, en este evento lo que se alega es que el pronunciamiento fue emitido sin competencia, en concordancia con el artículo 328 del CGP, ya que, a juicio de la actora, el superior se pronunció por fuera de los argumentos de la apelación. En esa medida la Sala considera que no era procedente el referido recurso y, en consecuencia, ese reparo sí supera el requisito general de subsidiariedad. 21.

Asimismo, en lo que respecta al desconocimiento del precedente, logra advertirse que no existe recurso, ordinario o extraordinario idóneo y eficaz, que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados. 3. Caso concreto 22. La Sala procederá a revocar la Sentencia de tutela de 18 de enero de 2021, respecto del defecto orgánico y negar en lo demás el fallo impugnado, por no encontrar configurado el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, por las siguientes razones: 23.

En relación con el defecto orgánico, el argumento de la señora Forero Núñez para invocar este reparo fue que el Tribunal accionado excedió su competencia al emitir un pronunciamiento más allá de los argumentos del escrito de apelación. 24. Para contextualizar el asunto, es necesario indicar que el Juzgado 8 Administrativo de Bogotá profirió fallo de primer grado, en el que, accedió a las súplicas de la demanda y, en consecuencia, ordenó al DPS el pago de las prestaciones sociales, tomando como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. 25.

Las partes demandante y demandada apelaron esa decisión. Para el efecto, la demandante indicó que su inconformidad versó sobre la modificación de la base para liquidar las prestaciones de los derechos laborales y de seguridad social en un contrato realidad. Por su parte el DPS solicitó que se revocara la Sentencia, ya que no se probaron los elementos de la relación laboral, es decir, la prestación personal del servicio, la contraprestación y la subordinación, frente a lo que manifestó que ninguno de ellos se configuró y que, por el contrario, se trató de una contratación de naturaleza civil que no generó prestaciones sociales. 26.

En ese orden, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la decisión enjuiciada, confirmó la Sentencia de primer grado, salvo el numeral tercero de la parte resolutiva, el cual modificó para ordenar que se tomara como base para liquidar las acreencias laborales el salario que la señora Forero Núñez empezó a percibir cuando fue nombrada en planta en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 18. 27.

Para la parte actora, el Tribunal accionado se pronunció de asuntos que no fueron sometidos a discusión, los cuales no fueron motivo de apelación. No obstante, olvidó que el DPS también apeló la decisión de primera instancia, concretamente, lo referido a los elementos para declarar la existencia del contrato realidad. 28. Cobra entonces relevancia el artículo 328 del CGP, según el cual, a propósito de la competencia del juez de segunda instancia, dispone que (se trascribe) “cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 29.

Asimismo, es necesario indicar que, de conformidad con la Sentencia de unificación de 6 de abril de 2018[6] proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, la competencia del juez de segunda instancia comprende tanto los aspectos que expresamente señale el recurrente como los aspectos implícitos o íntimamente relacionados con los primeros. 30.

En virtud de lo anterior y comoquiera que el DPS, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso recurso de apelación en el cual solicitó que se revocara la Sentencia, ya que no se probaron los elementos de la relación laboral, el juez de segunda instancia estaba habilitado para revisar y estudiar el contrato realidad, los ajustes de los aportes a seguridad social y la base para liquidar los mismos.

Luego, el juez constitucional no advierte, en esa actuación, una arbitrariedad. 31. Respecto el presunto desconocimiento del precedente, es preciso indicar que la parte actora alegó tal reparo en relación con la Sentencia Unificación del Consejo de Estado de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23- 33-000-2013- 00260-01. 32. Para la Sala, tal como lo dispuso en su momento la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, no se desconoció el precedente, pues los supuestos fácticos, de la aludida providencia de unificación, son diferentes al caso concreto, toda vez que, en dicha Sentencia, se trató la prescripción de los derechos derivados del contrato realidad de una maestra, a la cual, se le dejó de pagar sus prestaciones sociales, motivo por el que no se puede predicar un desconocimiento de una decisión que unificó[7] asuntos diferentes, y para el caso concreto, trata de un contrato de prestación de servicios, donde la demandante pretende que la base para la liquidación sea la más favorable, esto es, el de los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 4.

Conclusión 33. Al no configurarse los defectos alegados por la parte actora, la Sala revocará la Sentencia de tutela de primera instancia y en su lugar, negará las súplicas de la tutela. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 18 de enero de 2021 proferida por la Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado, y en su lugar, SEGUNDO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora Ana Deicy Forero Núñez, por las razones expuestas.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin[8]

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. [2] Mediante Auto de 25 de noviembre de 2020, el despacho ponente de la decisión de primer grado resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y (3) vincular, en calidad de terceros al Juzgado 8 Administrativo de Bogotá y al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS). [3] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. [4] Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 28 de enero de 2020. Radicado: 11001-03-15-000-2019-04407-01. [5] “Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:// 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. // 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. // 3.

Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. // 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. // 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. // 6.

Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. // 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. // 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas, aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.” [6] Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Tercera.

Radicación No. 05001-23- 31-000-2001-03068-01 (46005). “19. Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.” [7] 1) el reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales, y 2) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista, que corresponderá a los honorarios pactados. [8] secgeneral@consejodeestado.gov.co.