RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA NACIONAL – Determinación / PENSIÓN POR ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO PARA SERVIDORES DE CARCELES DE ORDEN TERRITORRIAL - Requisitos [L]a Ley 32 de 1985 rige al personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, cuya pensión de jubilación, que prevé esa misma normativa, se hizo extensible a los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario por medio del Decreto 407 de 1994, que también estableció que quienes se vincularan con posterioridad al aludido cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional tendrían derecho a una pensión de vejez por actividad de alto riesgo, personal que no comprende al de las cárceles municipales, departamentales y del Distrito Capital, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 15 y 17 de la Ley 65 de 1993 y 76.6 de la Ley 715 de 2001, en armonía con la interpretación realizada por la Corte Constitucional, en sentencia C-534 de 2016, puesto que los empleados de dichos establecimientos de reclusión se hallan vinculados a las plantas de personal de los respectivos entes territoriales, no obstante, pueden ser beneficiarios de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo contenida en el Decreto 2090 de 2003.
Recuérdese que el citado Decreto 2090 de 2003 instituye, como requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, 55 años de edad (la cual se disminuirá en un año por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el sistema general de pensiones, sin que la edad pueda ser inferior a 50), cumplir el número de semanas mínimo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (1300 desde el 2015) y demostrar la cotización adicional de diez (10) puntos a cargo del empleador durante por lo menos 700 semanas; sin embargo, en el presente caso, el accionante no satisface la totalidad de tales requerimientos, toda vez que a partir del 2015 debe acreditar 1300 semanas cotizadas (pero para el 2017 tenía 1273) y 55 años de edad (al 2017 contaba solo con 47).
Por tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORIA: Frente al derecho a una pensión de vejez por actividad de alto riesgo al que tiene derecho el personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, pero no el personal de las cárceles municipales, departamentales y del Distrito Capital, ver: Corte Constitucional, sentencia C-534 de 2016.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2090 DE 2003 / LEY 32 DE 1986 / DECRETO 407 DE 1994 – ARTÍCULO 168 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 140 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 33 / LEY 715 DE 2001 / LEY 65 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2018-01031-01(0591-20) Actor: CRISTO JESÚS HERNÁNDEZ SILVA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación de conformidad con la Ley 32 de 1986 a servidor de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo Mujeres de Bogotá Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (ff. 136 a 141) contra la sentencia de 25 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual se negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 127 a 133 vuelto).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 48 a 60). El señor Cristo Jesús Hernández Silva, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones SUB 170919 de 25 de agosto y DIR 18255 de 18 de octubre, ambas de 2017, por las cuales Colpensiones decide su petición de reconocimiento pensional por actividad de alto riesgo. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada conceder al accionante pensión especial de jubilación «[…] a partir del día 20 de abril del año 2015 conforme lo ordena el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 con la correspondiente liquidación estipulada en la ley al momento de haber adquirido el derecho»; cuyas mesadas deberán ser pagadas en forma indexada desde la fecha de su desvinculación; por último, condenar en costas y agencias en derecho a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que (i) nació el 7 de julio de 1970, (ii) «[…] ingresó a laborar en calidad de servidor público como guardián de la CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO MUJERES el día 19 de abril de1995» (sic); (iii) «[…] se ha desempeñado por más de 20 años continuos como guardián de la CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO [de] MUJERES y contando a la fecha con más de 25 años de labor continua» (cuenta con más de 1300 semanas de cotización pensional);
(iv) «Para el día 26 de julio del año 2003 […] había cotizado más de 500 semanas al sistema de seguridad en pensiones que administra COLPENSIONES»; (v) «[…] se he desempeñado en los cargos de Guardián de Prisiones, Cabo de Prisiones y actualmente es Sargento de Prisiones en la CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO MUJERES» (sic); y (vi) «Dada la vinculación en calidad de Guardián de Prisiones, Cabo de Prisiones y Sargento de Prisiones con la CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO MUJERES esta entidad ha venido realizando y descontando del salario […] los aportes especiales por actividad de alto riesgo al sistema de seguridad social en pensión y con destino a COLPENSIONES» (sic); por consiguiente, le asiste el derecho a la prestación reclamada. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1º, 2º, 13 y 48 de la Constitución Política; las Leyes 32 de 1986, 65 de 1993, 100 de1993, 797 de 2003 y 1709 de 2014; el Decreto 2090 de 2003 y demás normas concordantes. Arguye que «[…] Teniendo en cuenta que la fecha de vinculación a la CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO MUJERES […] fue el día 19 de abril de 1995 el régimen aplicable al caso en concreto según los términos del parágrafo transitorio 5º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2.005 es el contemplado en la ley 32 de 1996» (sic).
Que, igualmente, «[…] la aplicación de la ley 32 de 1.986 según lo ordenado por el Acto Legislativo 01 de 2.005 parágrafo 5, quien a su vez modificó el artículo 48 numeral 5º de la Constitución Política de Colombia, no solamente es aplicable para el INPEC, sino para todos los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia de los centros de reclusión que funcionan en el país» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 82 a 96).
Colpensiones, a través de apoderada, se opone a las súplicas del medio de control; se refirió a los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no le constan y los demás no comportan situaciones fácticas; asevera que no le es aplicable al actor la normativa que invoca en la demanda, puesto que no laboró al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), y pese a que ejerce actividades de alto riesgo conforme al Decreto 2090 de 2003, no alcanza la edad pensional de 50 años y, asimismo, de las 1273 semanas de cotización que acredita, solo 734 fueron de alto riesgo, por lo que no colma las 1600, de las cuales 1000 debieron ser aportadas en forma especial. 1.6 La providencia apelada (ff. 127 a 133 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), en sentencia de 25 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el accionante nunca ha hecho parte del cuerpo de custodia y vigilancia nacional ni del Inpec, pues ha pertenecido a la planta de personal del Distrito Capital y labora en la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, por lo que no es dable extenderle la aplicación de la Ley 32 de 1986, que solo rige la situación de los servidores del Inpec.
Que, no obstante, el Decreto 2090 de 2003 cobijó, para efectos de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, a los trabajadores de otros establecimientos carcelarios, pero el actor no cumple los requisitos que aquel prevé, toda vez que en la actualidad tiene 49 años de edad y 1273 semanas, cuando le es exigible 1300 semanas. 1.7 El recurso de apelación (ff. 136 a 141).
Inconforme con la anterior sentencia, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que no resulta lógica la afirmación del a quo, en el sentido de que la Ley 32 de 1986 solo es aplicable a los servidores del Inpec, porque este fue creado en 1994 y si bien los trabajadores del cuerpo de custodia y vigilancia nacional están adscritos a un ministerio, siempre han existido cárceles departamentales y municipales, que, según él, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 65 de 1993 hacen parte de dicho cuerpo, por ende, una interpretación en contrario viola el derecho a la igualdad; además de que los cargos por él ejercidos se asimilan a los previstos en la letra b del artículo 11 de la Ley 32 de 1986 y, en ese orden, también le es aplicable el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 20 de noviembre de 2019 (ff. 143 y 144) y admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de marzo de 2020 (f. 150), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de febrero de 2021 (f. 155), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada[1]. 2.1.1 Entidad demandada.
Colpensiones, por intermedio de apoderado, reitera lo dicho en su memorial de contestación de la demanda y agrega que «[…] se evidencia que el demandante allegó certificación del 28 de junio de 2017 expedida por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., en la que se indica que el señor Hernández Silva ha desempeñado los cargos de Guardián de Prisiones, Cabo de Prisiones y Sargento de Prisiones; éste tiempo laboral no puede ser tenido en cuenta para el estudio prestacional con base en los criterios dispuestos en la Ley 32 de 1986, pues los cargos desempeñados no hacen parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, de conformidad con el Artículo 10 ésta normativa […]».
Que «[…] es de precisar que el señor Cristo Jesús Hernández Silva acredita haber realizado una de las actividades de alto riesgo señaladas en el Decreto 2090 de 2003. No obstante lo anterior, debe informarse que la norma señalada exige una edad mínima de 50 años, en la cual debe acreditarse un mínimo de 1600 semanas de cotización, de las cuales mínimo 1000 semanas sean en actividades de alto riesgo; y verificado el historial laboral el afiliado en cuenta con solo 1283 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones de las cuales 733 son realizadas en actividades de alto riesgo».
Afirma que «Bajo tal premisa, solo a partir de la expedición del citado Decreto, se consideró actividad de alto riesgo, la desarrollada por el demandante en el cuerpo de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital do Varones y Anexo de Mujeres al referir que serían beneficiarios los trabajadores de otros establecimientos carcelarios y por lo tanto, para acceder a la pensión solicitada, el demandante debe cumplir las condiciones fijadas en el Decreto 2090 de 2003, como lo son: 55 años de edad y cotizar el mínimo de semanas exigido en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. pues los efectos de dicha norma no son retroactivos y por Lo tanto, no podría ser beneficiario del régimen de transición allí regulado».
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la jubilación establecida en la Ley 32 de 1986, aplicable a los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional; o por el contrario, carece de razón, pues al haber laborado para la Cárcel Distrital de Varones y Anexo Mujeres de Bogotá, su situación pensional solo estaría regida por el Decreto 2090 de 2003, respecto del cual no colma los requisitos pensionales en este previsto, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
Por otro lado, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 17 (numeral 2)[3] de la Ley 797 de 2003, que reformó «[…] algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades»[4], que en lo pertinente, preceptúa: Artículo 1º.
Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.
Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […] 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. […] Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003[[5]].
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.
Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo[6].
De la norma trascrita se concluye que la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de internos en centros carcelarios del Inpec y de otros establecimientos carcelarios tiene el carácter de alto riesgo, por tanto, dichos servidores públicos gozan del régimen pensional establecido por el aludido Decreto 2090 de 2003, sin embargo, este dispuso un régimen de transición consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas[7], la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, esto es, Ley 32 de 1986 (en el caso de quienes pertenecen al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, incluidos los del Inpec, por remisión del Decreto 407 de 1994, como se anotará más adelante).
Lo anterior en consonancia con la Constitución Política, que en su artículo 48 (parágrafo transitorio 5º) prescribe: «De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes». Asimismo, el Decreto 1950 de 2005, «por el cual se reglamenta el artículo 140 de la Ley 100 de 1993», en su artículo 1, insistió en que «De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994».
Por otra parte, por resultar relevante para la resolución del caso concreto, cabe precisar que la Ley 32 de 1986, «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia», definió que este «[…] es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado.
Sus miembros recibirán formación y capacitación en la Escuela Penitenciaria Nacional; pertenecerán a la Carrera Penitenciaria de que trata el artículo 100 del Decreto 1817 de 1964 y no podrán elegir o ser elegidos para corporaciones políticas ni participar en organizaciones u actividades de índole partidista» (artículo 2°). De igual modo, en su artículo 96, dispuso que «Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad».
Luego, el Decreto 407 de 1994, que contiene el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, publicado el 21 de febrero del mismo año, en su artículo 168 preceptuó: Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. Por tanto, se tiene que la Ley 32 de 1985 contiene las normas que rigen al personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional (entendido como aquel integrado por empleados públicos uniformados y armados, de carácter civil, al servicio del Ministerio de Justicia y del Derecho), las cuales regulan, entre otros aspectos, lo relacionado con la pensión especial de jubilación, la cual será concedida una vez alcanzados veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos, a la guardia nacional; prestación que, con el Decreto 407 de 1994, fue extendida a los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (excepto al personal administrativo), en el que, además, se dispuso que quienes se vincularan con posterioridad al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional tendrían derecho a una pensión de vejez, en virtud del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, por actividad de alto riesgo, que se halla prevista en el Decreto 2090 de 2003.
Ahora bien, acerca de los guardianes municipales, departamentales y del Distrito Capital, la Corte Constitucional se refirió al tema, en sentencia C-534 de 2016[8], al analizar los artículos 15 y 17 de la Ley 65 de 1993, «Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario», y 76.6 de la Ley 715 de 2001, respecto del cual concluyó: «De las disposiciones normativas referidas, pueden extraerse las siguientes conclusiones: (i) aparte de los establecimientos de reclusión creados por el INPEC existen otros que, en todo caso bajo su inspección y vigilancia, son instituidos por municipios, departamentos, áreas metropolitanas o por el Distrito Capital;
(ii) el personal que labora en los centros del INPEC es beneficiario de un régimen específico de carrera administrativa, mientras que aquellos empleados al servicio de cárceles municipales y departamentales, establecidas en virtud de lo previsto en el artículo 17 de la Ley 65 de 1993, son empleados vinculados a las plantas de personal de los respectivos entes territoriales; y, (iii) en principio, la población carcelaria de los centros municipales y departamentales conforme a la referida norma corresponde a detenidos preventivamente y, según el tenor inicial de la norma, condenados por contravenciones que impliquen privación de la libertad, por orden de autoridad policiva» (subraya la Sala). 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) De acuerdo con certificación emitida por la secretaría de gobierno de Bogotá, el accionante labora desde el 19 de abril de 1995, para el 6 de julio de 2016 (fecha de la certificación) desempeñaba el empleo de sargento de prisiones, código 438, grado 18, y se encuentra en carrera administrativa (f. 34). b) A través de Resoluciones SUB 170919 de 25 de agosto de 2017 y DIR 18255 de 18 de octubre siguiente de Colpensiones (ff. 5 a 10 y 16 a 22), se le negó al actor el reconocimiento de la pensión especial de jubilación establecida en la Ley 32 de 1986, solicitada el 7 de julio del mismo año (ff. 3 y 4), al estimar que, por un lado, los cargos de guardián, cabo y sargento de prisiones ejercidos en la alcaldía de Bogotá no hacen parte de los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 32 de 1986; y, por otro, no colma los requisitos previstos en el Decreto 2090 de 2003.
Asimismo, se indica que el demandante nació el 7 de julio de 1970 y acreditó 1273 semanas cotizadas al 31 de agosto de 2017, de las cuales 734 fueron de alto riesgo. De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que el accionante (i) nació el 7 de julio de 1970, (ii) ha prestado sus servicios desde el 19 de abril de 1995 para la secretaría de gobierno de Bogotá, en particular en la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, donde ha ejercido los empleos de guardián, cabo y sargento de prisiones;
(iii) acreditó 1273 semanas de cotizaciones en pensiones al 31 de agosto de 2017, de las cuales 734 fueron de alto riesgo; y (iv) el 7 de julio del mismo año pidió de Colpensiones el reconocimiento de la pensión especial de jubilación establecida en la Ley 32 de 1986, negado a través de los actos administrativos acusados, porque, por un lado, los mencionados cargos de guardián, cabo y sargento de prisiones desempeñados en la alcaldía de Bogotá no hacen parte de los del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 32 de 1986; y, por otro, no colma los requisitos previstos en el Decreto 2090 de 2003.
Como se dejó anotado en el capítulo precedente, la Ley 32 de 1985 rige al personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, cuya pensión de jubilación, que prevé esa misma normativa, se hizo extensible a los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario por medio del Decreto 407 de 1994, que también estableció que quienes se vincularan con posterioridad al aludido cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional tendrían derecho a una pensión de vejez por actividad de alto riesgo, personal que no comprende al de las cárceles municipales, departamentales y del Distrito Capital, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 15 y 17 de la Ley 65 de 1993 y 76.6 de la Ley 715 de 2001, en armonía con la interpretación realizada por la Corte Constitucional, en sentencia C-534 de 2016, puesto que los empleados de dichos establecimientos de reclusión se hallan vinculados a las plantas de personal de los respectivos entes territoriales, no obstante, pueden ser beneficiarios de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo contenida en el Decreto 2090 de 2003.
Recuérdese que el citado Decreto 2090 de 2003 instituye, como requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, 55 años de edad (la cual se disminuirá en un año por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el sistema general de pensiones, sin que la edad pueda ser inferior a 50), cumplir el número de semanas mínimo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (1300 desde el 2015) y demostrar la cotización adicional de diez (10) puntos a cargo del empleador durante por lo menos 700 semanas; sin embargo, en el presente caso, el accionante no satisface la totalidad de tales requerimientos, toda vez que a partir del 2015 debe acreditar 1300 semanas cotizadas (pero para el 2017 tenía 1273) y 55 años de edad (al 2017 contaba solo con 47).
Por tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Por último, comoquiera que el apoderado especial de Colpensiones reasumió el poder a él conferido, se le reconocerá personería en los términos de este[9].
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 25 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Cristo Jesús Hernández Silva contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.
Reconócese personería al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a Colpensiones, en los términos del poder conferido. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] «Artículo 17.
Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […] 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema […]». [4] Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003. [5] «[…] Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». [6] En sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, la honorable Corte Constitucional, con ponencia del doctor Manuel José Cepeda Espinosa, declaró este artículo exequible condicionalmente “…en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”. [7] Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «[…] A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». [8] M. P. María Victoria Calle Correa. [9] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.