PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A COMPAÑERA PERMANENTE DE SUBOFICIAL DE LA POLICÍA NACIONAL / RÉGIMEN PENSIONAL DE SUBOFICIAL DE LA POLICÍA NACIONAL – El vigente a la fecha del deceso del causante / INAPLICACIÓN DE RÉGIMEN LEGAL POR AFECTACIÓN ACTUAL Y GRAVE A DERECHOS CONSTITUCIONALES – No configuración [E]l derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, por tanto, la norma que rige la prestación por muerte en actividad (pensión de sobrevivientes) es la que se encontraba en vigor para esa fecha.
En ese sentido, dado que el deceso del cabo segundo Osorio García sucedió el 18 de septiembre de 1988, en el presente asunto la disposición aplicable es el Decreto 2062 de 1984; en consecuencia, comoquiera que su artículo 167 prescribía como requisito para acceder a la prestación de sobrevivientes que el oficial o suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicios, la actora no tiene derecho al reconocimiento pensional, dado que el causante solo laboró durante 3 años y 16 días, esto es, no cumplió la exigencia de tiempo de servicios fijada en la norma, sin que sea sable acudir a otro articulado (como lo solicita la recurrente), cuanto más si este regula situaciones o prestaciones disímiles.
De igual modo, se tiene que entre la muerte del uniformado (18 de septiembre de 1988) y la petición de reconocimiento pensional ante la demandada (2016 ) han trascurrido aproximadamente 28 años, lo que desvirtúa que la negativa de la Administración genere una afectación actual y grave a los derechos constitucionales fundamentales de la actora, que permita a la Sala inaplicar el régimen legal que corresponde, que frente al caso concreto no resulta inconstitucional ni contrario al ordenamiento jurídico.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2062 DE 1984 - ARTÍCULO 167 / DECRETO 3041 DE 1966 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A COMPAÑERA PERMANENTE DE SUBOFICIAL DE LA POLICÍA NACIONAL / RÉGIMEN PENSIONAL DE SUBOFICIAL DE LA POLICÍA NACIONAL – Requisitos [C]onforme al citado Decreto 3041 de 1966, los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes tienen derecho a ella cuando a la fecha del fallecimiento del asegurado este hubiere acreditado 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a su deceso, de las cuales 75 deben corresponder a los últimos 3 años.Ahora bien, no es dable aplicar el Decreto 3041 de 1966, como lo solicita la actora, puesto que, tal como lo prevé su artículo 1°, este solo rige las pensiones de algunos trabajadores oficiales y aquellos que presten sus servicios al sector privado, norma que claramente excluye a los empleados públicos, como el señor Danilo de Jesús Osorio García, quien laboró para la Policía Nacional.
FUENTE FORMAL: DECRETO 3041 DE 1966 RÉGIMEN PENSIONAL DE SUBOFICIAL DE LA POLICÍA NACIONAL – Régimen especial / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Improcedente [E]n el asunto sub judice no resulta procedente la aplicación del Decreto 3041 de 1966 en virtud del principio de favorabilidad, habida cuenta de que este se examina siempre que existan dos normas que rijan una misma situación jurídica, pero una de ellas de carácter general y otra de naturaleza especial, en relación con las cuales la primera es más beneficiosa para el trabajador; no obstante, el caso de la demandante solo se encuentra gobernado por la norma especial aplicable a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, pues tal Decreto en forma exclusiva regula las pensiones de algunos trabajadores oficiales y del sector privado, por lo que no es posible efectuar un análisis de favorabilidad.(…) En lo concerniente al Decreto 758 de 1990, al cual la accionante también se refiere en su recurso, se precisa que tampoco resulta aplicable en el sub lite, pues además de estar dirigido específicamente a los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales (ISS) y pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo de ese Instituto; y, de manera facultativa, a trabajadores independientes, sacerdotes diocesanos y miembros de comunidades religiosas y servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS (artículo 1º), en todo caso entró en vigor con posterioridad a la fecha del deceso del policial.NOTA DE RELATORIA: En cuanto al principio de favorabilidad, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencias de 29 de abril de 2010, Rad. 1259-2009, M.P: Rafael Francisco Suárez Vargas.
FUENTE FORMAL: DECRETO 3041 DE 1966 / DECRETO 758 DE 1990 CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]l a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
(…) [E]sta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionante, se revocará la condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la demandante.
NOTA DE RELATORIA: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO - 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00345-01(0719-19) Actor: ARIÁN DALILA GAVIRIA CERÓN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 28 a 92 c. 1). La señora Arián Dalila Gaviria Cerón, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio S-2016-235419/ARPRE- GROIN-1.10 de 26 de agosto de 2016, por medio del cual la demandada le negó la pensión de sobrevivientes; y se inaplique «[…] la parte subrayada del literal c, del artículo 167 [del Decreto 2062 de 1984,] por vía excepcional de inconstitucionalidad que dice c) Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que el Tesoro Público le pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma, de la asignación de retiro; y en su defecto se aplique los efectos de los articulo 163 y 175 […]» (sic) ibidem.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reconocer la pensión de sobrevivientes por la muerte del cabo segundo Danilo de Jesús Osorio García, en su condición de compañera permanente supérstite; (ii) efectuar «[…] el pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante […]»;
(iii) indexar los valores adeudados; (iv) sufragar intereses moratorios; y (v) pagar los perjuicios materiales y morales causados. De manera subsidiaria, conceder la referida prestación de conformidad con el Decreto 3041 de 1966, «[…] reiterada mediante el Acuerdo 049 del 1ro de febrero de 1990, Articulo 6, literal b, y 25 literal a, expedido por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES que fue aprobado por el Decreto 758 de 1990 teniendo en cuenta que el CS [cabo segundo] DANILO DE JESUS OSORIO GARCIA cotizo más de 150 semanas hasta el momento de su fallecimiento» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la accionante que su compañero permanente, cabo segundo de la Policía Nacional Danilo de Jesús Osorio García, falleció el 18 de septiembre de 1988, mientras prestaba sus servicios para esa institución. Que pidió de la demandada la pensión de sobrevivientes, de acuerdo con los artículos 163, 167 y 175 del Decreto 2062 de 1984, lo que le fue negado a través del acto administrativo acusado; decisión que «[…] incurrió en falla jurídica por el hecho de no inaplicar por vía excepcional de inconstitucionalidad y/o de ilegalidad la parte subrayada del artículo 163 del Decreto 2062 de 1984, donde solamente tiene en cuenta la gran invalidez o incapacidad absoluta que se deviene de heridas ocasionadas en ACTOS MERITORIOS DEL SERVICIO.
Pero si estas heridas no ocasionan una gran invalidez, sino […] la muerte excluye al policial del beneficio que el concede en el literal C) del artículo 163 inclusive en el 100% de la pensión, a los que quedaron inválidos, es decir, la norma en cuestión lo que produce es una penalización a los beneficiarios del policial que muere por el hecho de haber recibido heridas en combate y haberle ocasionado su fallecimiento y lo trata en forma desigual frente al policial que también recibe heridas no tan graves y le ocasiona una invalidez, así, después fallezca» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas el acto demandado los artículos 1, 2, 3, 6, 11, 13, 22, 25, 29, 34, 42, 48, 53, 58, 217 a 221, 229 y 236 de la Constitución Política; el Código Contencioso Administrativo; las Leyes 244 de 1995 y 700 de 2001; y los Decretos 3041 de 1966, 2062 de 1984 y 758 de 1990. Aduce que «[…] el artículo 163 del Decreto 2062 de 1984 en su parte […] “Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez” se ajusta a la Constitución Nacional siempre y cuando [se] interprete con el adicional: “si el fallecido”, “Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez”.
Y solo de esta forma se entiende que no existirá desigualdad en la aplicación de la norma; si tenemos en cuenta que en ambos casos se presentó el elemento estructural que la misma norma a renglón seguido dispuso como fuente generadora de la pensión de sobrevivientes, al siguiente orden: “fueren consecuencia de heridas en actos meritorios del servicio […]» (sic).
Que «[…] si no se quería aplicar la norma especial, debió haberse procedido a aplicar la norma general de pensiones teniendo en cuenta que el señor DANILO DE JESUS OSORIO GARCIA falleció el día 18 de septiembre de 1988, fecha en la cual se encontraba vigente el DECRETO No. 3041 DE 1966 […] teniendo en cuenta que […] cotizo más de 150 semanas hasta el momento de su fallecimiento, que es la exigencia que hace la norma del régimen general para conceder pensión de sobrevivientes […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 119 a 132 c. 1).
La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan. De igual modo, propuso las excepciones denominadas inexistencia del derecho y falta de fundamento jurídico para las pretensiones, cobro de lo no debido y presunción de legalidad.
Arguye que no hay lugar a acceder a la pensión de sobrevivientes exigida, por cuanto para la fecha en que murió el referido uniformado la norma vigente era el Decreto 2062 de 1984, y «[…] jurídicamente no se podía dejar de aplicar un régimen especial, para darle paso al […] general, pues el señor OSORIO GARCIA conocía su régimen especial y por tanto a el se sometió durante su carrera […]» (sic), de manera que como no completó 12 años laborados para la Policía Nacional, tampoco alcanzó a colmar los requisitos para que aquella prestación pudiera ser concedida a sus eventuales beneficiarios. 1.6 La providencia apelada (ff. 3 a 5 c. 2[1]).
El Tribunal Administrativo del Cauca, con sentencia de 31 de octubre de 2018, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que en el asunto sub examine el fallecido solo laboró 3 años de los 12 necesarios para causar la pensión de sobrevivientes reclamada, conforme a la normativa especial aplicable para la fecha del deceso (18 de septiembre de 1988) a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, esto es, el artículo 167 del Decreto 2062 de 1984.
Que no es dable (i) equiparar dicha prestación con la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez, prevista en el artículo 163 del mencionado Decreto 2062 de 1984, «[…] en tanto que ambos tienen presupuestos fácticos diferentes […]»; (ii) aplicar retrospectivamente la Ley 100 de 1993, pues no había entrado en vigor para cuando ocurrió el deceso; y (iii) conceder esa prestación en los términos del Decreto 758 de 1990, «[…] por cuanto este régimen pensional […] cobija a otro tipo de trabajadores, entre ellos […] los trabajadores particulares, […] los funcionarios de la seguridad […] social, […] sacerdotes, diocesanos […], es decir, no se les aplica a los servidores públicos que tienen un régimen especial, en este caso a los miembros de la Policía Nacional […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 7 a 61 c. 2).
Inconforme con el anterior fallo, la demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que debe ser revocado, para lo cual, además de trascribir los argumentos expuestos en la demanda, sostiene que el a quo omitió pronunciarse sobre (i) la excepción de inconstitucionalidad del artículo 167 del Decreto 2062 de 1984; y (ii) la pretensión subsidiaria, fundada en el hecho de que el finado cotizó más de 150 semanas antes de su muerte, lo cual da lugar al reconocimiento pensional conforme al Decreto 3041 de 1966.
I. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 20 de noviembre de 2018 (f. 156 c. 1) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre de 2019 (f. 65 c. 2), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de julio de 2020 (f. 71 c. 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que quien dice actuar como apoderado de la accionada, que valga decir, no está reconocido en estas diligencias como tal, envió correo electrónico en el que se advierte un enlace que no permite abrir su contenido (presuntamente que contiene el escrito de alegaciones finales); por tanto, no es dable tener en cuenta dicho memorial[2].
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si a la actora, en condición de compañera permanente del finado cabo segundo Danilo de Jesús Osorio García, le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el régimen especial dispuesto en el Decreto 2062 de 1984, o, de manera subsidiaria, en los términos de los artículos 5º y 20 Decreto 3041 de 1966, en aplicación del principio de favorabilidad. 3.3 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Hoja de servicios expedida por la Policía Nacional, en la que consta que el fallecido estuvo vinculado a esa institución, inicialmente como agente alumno y luego en condición de agente, desde el 16 de septiembre de 1985 hasta el 18 de diciembre de 1988 (incluidos los 3 meses de alta), para un tiempo de servicio de 3 años y 16 días (f. 16 c. 1). b) Resolución 939 de 20 de febrero de 1989, por medio de la cual la accionada ascendió en forma póstuma al agente Danilo de Jesús Osorio García, al grado de cabo segundo (f. 20 c. 1). c) Resolución 12820 de 26 de diciembre de 1990, mediante la cual el subdirector general de la Policía Nacional reconoce al menor Jhon Edinson Osorio Gaviria, representado por su madre (aquí demandante), la indemnización por muerte y el auxilio de cesantías causados por el deceso del señor Osorio García, en actos meritorios del servicio, el 18 de septiembre de 1988 (ff. 14 y 15 c. 1). d) Oficio S-2016-235419/ARPRE-GROIN-1.10 de 26 de agosto de 2016, por cuyo conducto el grupo de orientación e información de la demandada niega a la actora la pensión de sobrevivientes, por cuanto «[…] las circunstancias de hecho y derecho presentadas […] se adecuan […] al Decreto 2062 de 1984 artículo 167, régimen aplicable para la fecha en que se encontraba activo [el causante], no obstante en materia pensional la Policía Nacional cuenta con un régimen prestacional especial de carácter constitucional el cual está sujeto a lo […] dispuesto por el constituyente en sus artículos 217 y 218 donde consagró que los miembros de las fuerzas militares y de Policía estarán sujetos a un régimen especial […]» (ff. 2 y 3 c. 1).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el señor Danilo de Jesús Osorio García (q. e. p. d.) estuvo vinculado con la Policía Nacional del 16 de septiembre de 1985 al 18 de septiembre de 1988, esto es, por 3 años y 16 días (incluidos los 3 meses de alta); (ii) falleció el 18 de septiembre de 1988 en actos meritorios del servicio;
(iii) mediante Resolución 939 de 20 de febrero de 1989, fue ascendido de manera póstuma del grado de agente al de cabo segundo; y (iv) con oficio S-2016- 235419/ARPRE-GROIN-1.10 de 26 de agosto de 2016, la Policía Nacional le negó a la accionante la pensión de sobrevivientes, puesto que el fallecido no colmó los requisitos previstos en el artículo 167 del Decreto 2062 de 1984, norma especial y vigente para la fecha de su deceso.
En el asunto sub judice, la demandante alega que el a quo omitió pronunciarse sobre (i) la inaplicación del requisito de 12 años para acceder a la pensión de sobrevivientes, contenido en la letra c del artículo 167 del Decreto 2062 de 1984; y (ii) la solicitud de aplicar, por favorabilidad, el Decreto 3041 de 1966, «[…] reiterada mediante el Acuerdo 049 del 1ro de febrero de 1990 […] que fue aprobado por el Decreto 758 […]» (sic) del mismo año. En lo atañedero al primero de tales reparos, cabe recordar que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, por tanto, la norma que rige la prestación por muerte en actividad (pensión de sobrevivientes) es la que se encontraba en vigor para esa fecha.
En ese sentido, dado que el deceso del cabo segundo Osorio García sucedió el 18 de septiembre de 1988, en el presente asunto la disposición aplicable es el Decreto 2062 de 1984[3]; en consecuencia, comoquiera que su artículo 167[4] prescribía como requisito para acceder a la prestación de sobrevivientes que el oficial o suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicios, la actora no tiene derecho al reconocimiento pensional, dado que el causante solo laboró durante 3 años y 16 días, esto es, no cumplió la exigencia de tiempo de servicios fijada en la norma, sin que sea sable acudir a otro articulado (como lo solicita la recurrente), cuanto más si este regula situaciones o prestaciones disímiles.
De igual modo, se tiene que entre la muerte del uniformado (18 de septiembre de 1988) y la petición de reconocimiento pensional ante la demandada (2016[5]) han trascurrido aproximadamente 28 años, lo que desvirtúa que la negativa de la Administración genere una afectación actual y grave a los derechos constitucionales fundamentales de la actora, que permita a la Sala inaplicar el régimen legal que corresponde, que frente al caso concreto no resulta inconstitucional ni contrario al ordenamiento jurídico.
Por otra parte, observa la Sala que la accionante pide, de manera subsidiaria, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la que considera tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3041 de 19 de diciembre de 1966, «Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte», que en su artículo 1º, prevé: Estarán sujetos al Seguro Social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez; a. Los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento; b. Los trabajadores que presten servicios a entidades empresas de derecho público semioficiales o descentralizadas cuando no estén excluidos por disposición legal expresa; c. Los trabajadores que mediante, contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público, en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de los cuales sean accionistas o copartícipes; d. Los trabajadores que presten servicios a un sindicato para la ejecución de un contrato sindical, caso en el cuál la entidad profesional se entiende patrono de los trabajadores.
En lo que concierne a la pensión de sobrevivientes, el aludido el Decreto 3041 de 1966 dispuso: Artículo 20. Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos: a. Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5º para el derecho a pensión de invalidez; b. Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento [subraya la Sala].
El artículo 5º mencionado en la norma anterior preceptuó: Tendrán derecho a la pensión de invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones: a. Ser inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 45 de la ley 90 de 1948; b. Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años [subraya la Sala].
Así las cosas, conforme al citado Decreto 3041 de 1966, los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes tienen derecho a ella cuando a la fecha del fallecimiento del asegurado este hubiere acreditado 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a su deceso, de las cuales 75 deben corresponder a los últimos 3 años. Ahora bien, no es dable aplicar el Decreto 3041 de 1966, como lo solicita la actora, puesto que, tal como lo prevé su artículo 1°, este solo rige las pensiones de algunos trabajadores oficiales y aquellos que presten sus servicios al sector privado, norma que claramente excluye a los empleados públicos, como el señor Danilo de Jesús Osorio García, quien laboró para la Policía Nacional.
De igual modo, respecto del principio de favorabilidad, esta Corporación ha dicho que la «[…] excepción en la aplicación de las normas generales, por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse solo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general. Lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad […]»[6].
En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, al precisar que «No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales […]»[7].
Por lo tanto, en el asunto sub judice no resulta procedente la aplicación del Decreto 3041 de 1966 en virtud del principio de favorabilidad, habida cuenta de que este se examina siempre que existan dos normas que rijan una misma situación jurídica, pero una de ellas de carácter general y otra de naturaleza especial, en relación con las cuales la primera es más beneficiosa para el trabajador; no obstante, el caso de la demandante solo se encuentra gobernado por la norma especial aplicable a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, pues tal Decreto en forma exclusiva regula las pensiones de algunos trabajadores oficiales y del sector privado, por lo que no es posible efectuar un análisis de favorabilidad.
En similar sentido se pronunció esta subsección, en sentencia de 26 de mayo de 2016, expediente 25000-23-42-000-2013-05492-01 (409-2015), al sostener: Conforme a la norma citada, queda claro que se excluyó de pertenecer al Seguro Obligatoria de invalidez, vejez y muerte a aquellos trabajadores que prestaran servicios a entidades o empresas de derecho público, como es el caso que hoy nos ocupa; en efecto, el Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo No. 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, fue una disposición normativa que resultaba aplicable solamente para aquellas personas que de manera exclusiva realizaran sus cotizaciones a dicho instituto, y no, a la Caja Nacional de Previsión Social como es el caso del señor Fredy Eduardo Hernández Cifuentes (q.e.p.d.).
Quiere decir entonces que no se puede aplicar una normatividad que resultaba ser especial para aquellos que estuvieran afiliados al Instituto del Seguro Social, ni siquiera en aplicación del principio de favorabilidad, pues éste solo se puede tener en cuenta en los casos en que la normatividad especial resulta ser más desfavorable que el general[8], situación que no se presenta en el sub lite […].
En lo concerniente al Decreto 758 de 1990[9], al cual la accionante también se refiere en su recurso, se precisa que tampoco resulta aplicable en el sub lite, pues además de estar dirigido específicamente a los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales (ISS) y pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo de ese Instituto; y, de manera facultativa, a trabajadores independientes, sacerdotes diocesanos y miembros de comunidades religiosas y servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS (artículo 1º), en todo caso entró en vigor con posterioridad a la fecha del deceso del policial[10].
Por último, dado que la actora en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[11], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionante, se revocará la condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia de 31 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Arián Dalila Gaviria Cerón contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas impuesta a la accionante, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Ver del disco compacto de audio y video en que se grabó la audiencia inicial (31 de octubre de 2018), a partir del minuto 33 (f. 151). [2] Índice 12 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] Vigente hasta el 11 de enero de 1989, cuando entró en vigor el Decreto 96 del mismo año, «Por el cual se reforma el estatuto de carrera de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional». [4] «Muerte en actos meritorios del servicio.
Durante la vigencia del presente estatuto, el Oficial o Suboficial de la Policía Nacional que muera en servicio activo y en actos meritorios del servicio o encontrándose en acciones de orden público o por razón de combate o conflicto internacional, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además su beneficiarios, en el orden establecido en este estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: […] c) Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que el Tesoro Público le pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma, de la asignación de retiro». [5] Aunque no obra prueba en el expediente de la fecha en que la accionante formuló la petición que dio lugar al oficio demandado, esta no alegó que la respuesta haya sido expedida de manera extemporánea. [6] Al respecto se pueden consultar las sentencias de 29 de abril de 2010, número interno 1259-2009, sección segunda, subsección A; y de 2 de mayo de 2019, número interno 405-2017, sección segunda, subsección A, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. [7] Sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. [8] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 27 de marzo de 2008, Expediente No. 25002325000199905264 01 (2833-2004), Actor: Jhon James Trujillo.
“(…) en los que se evidencia la existencia de dos normas que reglamentan la misma pensión, se ha aplicado aquella disposición cuyos parámetros garantizan la obtención del derecho en controversia, dando aplicación al principio de favorabilidad, pues contraviene la lógica y la equidad que una persona cobijada por un régimen especial, que en principio debería optimizar en mejor medida sus derechos, no se le conceda un beneficio al que sí pueden acceder la generalidad de los ciudadanos (…)”. [9] «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios». [10] 11 de abril de 1990. [11] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).