05001-23-31-000-2011-00284-03 — Consejo de Estado

05001-23-31-000-2011-00284-03Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN BSentencia2021-04-09

Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Actor: Jaime De Jesús Herrera Cardona·Demandado: Administradora Colombiana De Pensiones (Colpensiones), Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social (Ugpp), Colfondos Sa Y Porvenir Sa

De qué trata

Síntesis: [A] las administradoras de fondos de pensiones desde su fundación les asiste la obligación de que al momento de efectuar la afiliación de una persona al régimen de ahorro individual con solidaridad se le brinde una información completa y comprensible, que incluya los beneficios o desventajas de su traslado y afiliación, incluso de la eventual pérdida del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que no basta con que en los respectivos formularios suscritos por los afiliados se consignen expresiones como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» o similares, puesto que estos deben estar soportados en una asesoría sería por parte del correspondiente fondo, que le haya permitido al usuario comprender las consecuencias de su afiliación, lo que se logra al haberse suministrado una información clara, cierta, comprensible y oportuna. En lo que atañe a la carga de la prueba, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido de manera uniforme que comoquiera que la administradora de fondo de pensiones se encuentra en mejor posición que el trabajador para acreditar que le brindó la información detallada y comprensible acerca de su afiliación, es la que debe demostrar que cumplió dicha obligación, a través de la correspondiente documentación que debe reposar en los archivos de la entidad. En el asunto sub examine, se tiene que las administradoras de fondos de pensiones demandadas, pese a que tenían la carga de demostrar que le suministraron al accionante la información pertinente, veraz, oportuna y suficiente acerca de los beneficios y consecuencias del cambio de régimen pensional, se observa que únicamente se limitaron a aportar los formularios de afiliación, que por sí solos no prueban el cumplimiento de tal obligación. Cabe anotar que si bien una de ellas pretendió probar dicha situación a través de interrogatorio de la parte demandante y el actor no asistió, lo cierto es que no resultaba ser la prueba idónea para ese propósito. Por consiguiente, al haber vicio del consentimiento del afiliado, resultan inválidos los negocios jurídicos celebrados entre este y las administradoras de fondos de pensiones y, en tal sentido, se crea la ficción jurídica consistente en que nunca existieron y, en ese orden de ideas, el demandante no perdió los beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, todo lo contrario, es acreedor de dicho régimen, al haber tenido más de 40 años de edad a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones; en consecuencia, le asiste el derecho a obtener su pensión de jubilación bajo el régimen anterior que lo amparaba. NOTA DE RELATORIA: Respecto al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones al momento de efectuar la afiliación de una persona al régimen de ahorro individual con solidaridad, ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 8 de mayo de 2019, Rad. 68838, M.P Clara Cecilia Dueñas Quevedo.RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PÚBLICO - Determinación[C]on el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, contemplado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, esto es, proteger su expectativa legítima respecto del régimen pensional anterior al que se encontraban afiliadas, el cual se determina con la vinculación laboral y cotizaciones realizadas hasta la fecha de entrada en vigor del sistema general de seguridad social, para que sus pensiones de jubilación fuesen reconocidas de acuerdo con la edad, tiempo de servicio y monto de tal régimen anterior. Por lo tanto, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, en el que se pide la aplicación del régimen especial de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, la persona deberá demostrar que antes del 1° de abril de 1994 laboró en tal condición. Por consiguiente, en el asunto sub examine, para la Sala la pensión de jubilación al demandante debe ser concedida en virtud de la Ley 33 de 1985, según el cual «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio», pues antes de la entrada en vigor de la Ley 100 había laborado al municipio de Guarne y el departamento de Antioquia, por lo que al haber prestado sus servicios a la Rama Judicial con posterioridad (18 de julio de 1994) no tenía una expectativa legítima para pensionarse con el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la desnaturalización del régimen de transición a causa de la aplicación del régimen de pensiones de la Rama Judicial y del Ministerio Público a aquellas personas que a 01 de abril de 1994 no se encontraban vinculados a alguna de las dos dependencias, ver: Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-353 de 2012, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PÚBLICO / FACTORES PENSIONALES[E]n el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. Por consiguiente, dado que al 1° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993) al actor le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación (28 de diciembre de 2006), esta le debe ser calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC). NOTA DE RELATORIA: Frente al ingreso base de liquidación pensional del régimen pensional, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, Exp. D-9173 y D-9183, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Referente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino CortésPRESCRIPCIÓN TRIENAL DE MESADAS PENSIONALES - No configuración[S]e precisa que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 , sin embargo, no trascurrieron tres (3) años entre el retiro definitivo del servicio del actor (30 de abril de 2009) y la petición que dio origen a los actos administrativos demandados (Resoluciones 6259 de 16 de abril de 2010 y 22909 de 31 de agosto de 2011), así como del último de estos a la fecha de presentación de la demanda (10 de febrero de 2011, f. 45), motivo por el cual tampoco ha operado la prescripción trienal.INCOMPATIBILIDAD ENTRE INTERESES MORATORIOS E INDEXACIÓN POR PAGO TARDIO DE LA MESADA PENSIONALEn lo referente a los intereses moratorios, la Ley 100 de 1993, en su artículo 141 , establece su pago cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento). Empero, no es dable el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas (que se dispondrá en este fallo) y los intereses moratorios, habida cuenta de que al obedecer «[…] a la misma causa, cual es la devaluación del dinero, son incompatibles [...]» , esto sin perjuicio de lo preceptuado en el inciso final del artículo 177 del CCA .

FONDO DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – Obligación de ofrecer asesoría completa no se cumple con la firma del formulario de afiliación / CARGA DE LA PRUEBA - Incumplimiento / VICIO DEL CONSENTEMIENTO DEL TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA A RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL- Invalida el negocio jurídico / RETORNO AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – No pérdida [A] las administradoras de fondos de pensiones desde su fundación les asiste la obligación de que al momento de efectuar la afiliación de una persona al régimen de ahorro individual con solidaridad se le brinde una información completa y comprensible, que incluya los beneficios o desventajas de su traslado y afiliación, incluso de la eventual pérdida del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que no basta con que en los respectivos formularios suscritos por los afiliados se consignen expresiones como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» o similares, puesto que estos deben estar soportados en una asesoría sería por parte del correspondiente fondo, que le haya permitido al usuario comprender las consecuencias de su afiliación, lo que se logra al haberse suministrado una información clara, cierta, comprensible y oportuna.

En lo que atañe a la carga de la prueba, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido de manera uniforme que comoquiera que la administradora de fondo de pensiones se encuentra en mejor posición que el trabajador para acreditar que le brindó la información detallada y comprensible acerca de su afiliación, es la que debe demostrar que cumplió dicha obligación, a través de la correspondiente documentación que debe reposar en los archivos de la entidad.

En el asunto sub examine, se tiene que las administradoras de fondos de pensiones demandadas, pese a que tenían la carga de demostrar que le suministraron al accionante la información pertinente, veraz, oportuna y suficiente acerca de los beneficios y consecuencias del cambio de régimen pensional, se observa que únicamente se limitaron a aportar los formularios de afiliación, que por sí solos no prueban el cumplimiento de tal obligación. Cabe anotar que si bien una de ellas pretendió probar dicha situación a través de interrogatorio de la parte demandante y el actor no asistió, lo cierto es que no resultaba ser la prueba idónea para ese propósito.

Por consiguiente, al haber vicio del consentimiento del afiliado, resultan inválidos los negocios jurídicos celebrados entre este y las administradoras de fondos de pensiones y, en tal sentido, se crea la ficción jurídica consistente en que nunca existieron y, en ese orden de ideas, el demandante no perdió los beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, todo lo contrario, es acreedor de dicho régimen, al haber tenido más de 40 años de edad a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones; en consecuencia, le asiste el derecho a obtener su pensión de jubilación bajo el régimen anterior que lo amparaba.

NOTA DE RELATORIA: Respecto al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones al momento de efectuar la afiliación de una persona al régimen de ahorro individual con solidaridad, ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 8 de mayo de 2019, Rad. 68838, M.P Clara Cecilia Dueñas Quevedo.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 136 - INCISO 4 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 136 - INCISO 5 / DECRETO 3800 DE 2003 / DECRETO 663 DE 1993 - ARTÍCULO 97 RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PÚBLICO – Determinación [C]on el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, contemplado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, esto es, proteger su expectativa legítima respecto del régimen pensional anterior al que se encontraban afiliadas, el cual se determina con la vinculación laboral y cotizaciones realizadas hasta la fecha de entrada en vigor del sistema general de seguridad social, para que sus pensiones de jubilación fuesen reconocidas de acuerdo con la edad, tiempo de servicio y monto de tal régimen anterior.

Por lo tanto, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, en el que se pide la aplicación del régimen especial de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, la persona deberá demostrar que antes del 1° de abril de 1994 laboró en tal condición. Por consiguiente, en el asunto sub examine, para la Sala la pensión de jubilación al demandante debe ser concedida en virtud de la Ley 33 de 1985, según el cual «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio», pues antes de la entrada en vigor de la Ley 100 había laborado al municipio de Guarne y el departamento de Antioquia, por lo que al haber prestado sus servicios a la Rama Judicial con posterioridad (18 de julio de 1994) no tenía una expectativa legítima para pensionarse con el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la desnaturalización del régimen de transición a causa de la aplicación del régimen de pensiones de la Rama Judicial y del Ministerio Público a aquellas personas que a 01 de abril de 1994 no se encontraban vinculados a alguna de las dos dependencias, ver: Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-353 de 2012, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 546 DE 1971 RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PÚBLICO / FACTORES PENSIONALES [E]n el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por consiguiente, dado que al 1° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993) al actor le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación (28 de diciembre de 2006), esta le debe ser calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

D-9173 y D-9183, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Referente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 546 DE 1971 / DECRETO 691 DE 1994 / DECRETOS 1158 DE 1994 PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE MESADAS PENSIONALES – No configuración [S]e precisa que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado.

Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, sin embargo, no trascurrieron tres (3) años entre el retiro definitivo del servicio del actor (30 de abril de 2009) y la petición que dio origen a los actos administrativos demandados (Resoluciones 6259 de 16 de abril de 2010 y 22909 de 31 de agosto de 2011), así como del último de estos a la fecha de presentación de la demanda (10 de febrero de 2011, f. 45), motivo por el cual tampoco ha operado la prescripción trienal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 41 INCOMPATIBILIDAD ENTRE INTERESES MORATORIOS E INDEXACIÓN POR PAGO TARDIO DE LA MESADA PENSIONAL En lo referente a los intereses moratorios, la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece su pago cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento).

Empero, no es dable el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas (que se dispondrá en este fallo) y los intereses moratorios, habida cuenta de que al obedecer «[…] a la misma causa, cual es la devaluación del dinero, son incompatibles [ ]», esto sin perjuicio de lo preceptuado en el inciso final del artículo 177 del CCA. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00284-03(4441-16) Actor: JAIME DE JESÚS HERRERA CARDONA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP), COLFONDOS SA Y PORVENIR SA Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación conforme al Decreto 546 de 1971; traslado de régimen pensional; aplicación de régimen pensional al que se encontraba afiliado a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (ff. 478 a 502) contra la sentencia de 23 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala del sistema escrito), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 405 a 477).

ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 1 a 42 y 173 a 181[1]). El señor Jaime de Jesús Herrera Cardona, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS)[2], la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), Colfondos SA y Porvenir SA, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de (i) «[…] todos los actos jurídicos de afiliación efectuados por el [accionante] al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de Pensiones – RAIS- […] COLFONDOS S.A. […] Y AFP HORIZONTE […]»; (ii) las Resoluciones 6259 de 16 de abril de 2010 y 22909 de 31 de agosto de 2011 del entonces ISS, por las cuales se le niega al actor el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con el Decreto 546 de 1971; y (iii) el acto administrativo ficto respecto del silencio que guardó el desaparecido ISS frente al recurso de apelación interpuesto contra la primera resolución. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al ISS (i) reconocer y pagar la pensión especial de jubilación conforme al artículo 6° del Decreto 546 de 1971, a partir del 1° de mayo de 2009;

(ii) cancelar las diferencias adeudadas debidamente actualizadas con el índice de precios al consumidor; (iii) sufragar intereses moratorios; y (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA; por último, condenar en costas a las demandadas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 28 de diciembre de 1951, al 1° de abril de 1994 (cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993) tenía 42 años de edad, laboró como servidor público durante 25 años, 4 meses y 26 días, de los cuales más de 10 años fueron en la Fiscalía General de la Nación, y se retiró a partir del 30 de abril de 2009.

Que pidió del entonces ISS el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 546 de 1971, negada con Resoluciones 6259 de 16 de abril de 2010 y 22909 de 31 de agosto de 2011, al estimar que perdió los beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues el 8 de septiembre de 1994 fue afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad y retornó el 16 de diciembre de 2003 al de prima media con prestación definida, sin que alcanzara los 15 años de servicios al 1° de abril de 1994.

Dice que el recurso de apelación interpuesto contra la primera de las mencionadas resoluciones no fue desatado por parte del ISS, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. Agrega que el 1° de septiembre de 1994, cuando ingresó a la Fiscalía General de la Nación, se afilió a Colfondos SA; luego, en enero de 1999 se trasladó a Horizonte SA; posteriormente, volvió al primer fondo de pensiones en febrero de 2000, y regresó al ISS el 16 de diciembre de 2003. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 4, 11, 12, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 93, 150 (numeral 19, letra e), 209, 249 (inciso 3°) y 366 de la Constitución Política; 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 1, 2, 5, 6, 9 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 1, 2 y 9 del protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 36, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993; 6 del Decreto 546 de 1971; 132 del Decreto 1660 de 1978; 1° (inciso 2°) de la Ley 33 de 1985; 12 del Decreto 717 de 1978; 4 del Decreto 911 de 1978; 5, 6, 40, 60 y 135 del CCA; 871 y 899 del Código de Comercio; observación general 3 adoptada por el comité de derechos económicos, sociales y culturales de la Organización de las Naciones Unidas.

El accionante aduce que, en atención a que colmó la edad prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (40 años) a su entrada en vigor, es beneficiario del régimen de transición establecido en esta norma, y en tal sentido, al haber laborado más de 20 años como servidor público, de los cuales más de 10 fueron en la Fiscalía General de la Nación, le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida con fundamento en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, en un monto equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que haya devengado durante el último año de servicios; para lo cual cita varios apartes jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado.

Por otra parte, alega desconocimiento del principio de la buena fe por parte de los fondos de pensiones que lo afiliaron al régimen de ahorro individual con solidaridad. 1.5 Contestación de la demanda: 1.5.1 Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (ff. 209 a 215). Por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos afirmó que algunos son ciertos, otros no le constan y los demás no comportan situaciones fácticas; arguye que actuó conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral). 1.5.2 Colfondos SA (ff. 241 a 250).

Este fondo, por medio de apoderado, se opone a las súplicas de la acción; frente a los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas. Asevera que el actor suscribió los formularios de afiliación de manera libre, espontánea y sin presiones, por lo tanto, actuó de acuerdo con la ley 1.5.3 Colpensiones (ff. 258 a 260 vuelto).

A través de apoderado, dice que algunos hechos de la demanda son ciertos, otros no le constan y los demás no son situaciones fácticas. Expresa que «[…] pueden regresar al régimen de prima media aquellas personas que se trasladaron de régimen y que sólo cumplían con el requisito de edad, pero en este evento no se pensionarán conforme a la legislación que regía las prestaciones sociales con anterioridad a la ley 100 de 1993, sino que su pensión será reconocida bajo los lineamientos de la ley de seguridad social que empezó a regir el 1° de abril de 1994». 1.5.4 UGPP (ff. 281 a 285).

Mediante de apoderada, se opone a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos aduce que algunos son ciertos y otros no le constan. Plantea la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta de que la única entidad pública concernida en la expedición de los actos administrativos demandados es Colpensiones. 1.5.5 Horizonte SA (hoy Porvenir SA) [ff. 290 a 309].

Por intermedio de apoderado, se opone a las pretensiones de la acción; en relación con los hechos, expresa que frente a algunos no emite pronunciamiento, unos son ciertos y otros ciertos. Manifiesta que el accionante de manera voluntaria decidió afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y al firmar el respectivo formulario aceptó que había recibido una asesoría completa y total de las consecuencias de su traslado, por lo que no hubo vicio del consentimiento.

Por otra parte, alega que hay prescripción frente a su reclamación, de conformidad con el artículo 1750 del Código Civil. 1.6 La providencia apelada (ff. 405 a 477). El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala del sistema escrito), con sentencia de 23 de agosto de 2016, negó las súplicas de la demanda. Considera que, respecto de la pretensión de nulidad de los actos de afiliación al régimen de prima media con prestación definida, emitidos por Colfondos SA y Horizonte SA, no compete a esta jurisdicción, comoquiera que del auto de 7 de febrero de 2013, dictado por el Consejo de Estado dentro del mismo asunto, «[…] se extractan como reglas estructuradas para determinar la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativo en este tipo de cuestiones, que i) el asunto consista en conflictos jurídicos en que intervenga un empleado público y ii) que se pretenda la aplicación de lo dispuesto en los artículos 36 y 279 de la ley 100 d e1993, de tal manera que el nuevo asunto se encuentra subsumido dentro de la competencia así delimitada, pues se trata igualmente de las reclamaciones de un servidor oficial encaminadas a la fijación de un derecho con base en el artículo 36 de la ley general de pensiones, para lo cual requiere invalidar el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pero la génesis del conflicto persiste en la conservación o no del beneficio de la transición».

No obstante lo anterior, sostiene que «[…] debe reiterarse que la posibilidad de adquirir el derecho pensional con los requisitos establecidos en la normatividad aplicable antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, no es un derecho adquirido que haya ingresado efectivamente al patrimonio del titular y que por tal revistiera protección constitucional, sino que se trata de una mera expectativa respecto de la cual el legislador impuso válidamente unos condicionamientos para su realización como el haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida, pues como lo ha advertido la Corte Constitucional la expectativa “en general, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador”[3], argumentos suficientes para sostener que la pérdida de la transición no lesiona derechos mínimos o irrenunciables como lo aduce el demandante».

Que «[…] tanto Colfondos S.A como Porvenir S.A (Anteriormente AFP Horizonte), afirmaron en la contestación de la demanda que la afiliación del señor Herrera Cardona fue libre, voluntaria e informada, y a fin de probar tal hecho, solicitaron el interrogatorio de parte del demandante, diligencia programada para el 04 de diciembre de 2014 y a la cual el citado no compareció sin que justificara su inasistencia, por tal razón, si bien no procede la declaratoria de confeso como lo requirió la codemandada AFP Porvenir S.A respecto del cuestionario allegado al interrogatorio en tanto no contiene preguntas asertivas […], si es pertinente tener como indico [sic] grave el incumplimiento del deber de declarar al tenor del inciso final del artículo 205 del CGP en relación de las preguntas efectuadas, asimismo, de acuerdo al párrafo segundo de la misma norma, se presume la confesión en los supuestos fácticos que soportan la contestación y las excepciones formuladas por la AFP COLFONDOS, susceptibles de ésta, entre ellos que el demandante en ejercicio del derecho de libre selección de régimen y de Administradora pensional, estando debidamente ilustrado sobre las implicaciones de sus actos, decidió afiliarse y cotizar a COLFONDOS…”».

Concluye que, por lo tanto, no existió vicio del consentimiento o error inducido al momento de la afiliación del accionante por parte de los fondos privados aquí demandados; y en tal sentido, los actos acusados se encuentran ajustados a derecho, en cuanto negaron el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 546 de 1971, pues al no alcanzar 15 años de servicios al 1° de abril de 1994 y trasladarse de régimen pensional, perdió los beneficios de la transición. 1.7 El recurso de apelación (ff. 478 a 502).

Inconforme con la anterior sentencia, el demandante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, para lo cual reitera los argumentos expuestos en el libelo introductorio y cita jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Tribunal Superior de Cali y el Consejo de Estado, con el fin de concluir que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994) tenía más de 42 años de edad, por lo que se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en su artículo 36.

Asimismo, afirma que fue asaltado en su buena fe, cuando el fondo de pensiones privado lo afilió, sin tener en consideración sus situaciones laboral y pensional futura, por lo que tal afiliación resulta nula, al ser engañado acerca de los beneficios del régimen de ahorro individual con solidaridad. Agrega que el a quo no examinó que se hallaba dentro del período de gracia para recuperar el régimen de transición, de acuerdo con la sentencia SU-856 de 2013, por lo tanto, al haber laborado 20 años, de los cuales 10 los sirvió a la Fiscalía General de la Nación, le resulta aplicable el Decreto 546 de 1971.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 23 de septiembre de 2016 (ff. 539 y 540) y admitido por esta Corporación a través de auto de 14 de julio de 2017 (f. 559), en el que se dispuso la notificación personal al Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 9 de abril de 2018 (f. 561), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales, para solicitar que se declare su «falta de competencia para actuar», pues corresponde a Colpensiones comparecer (ff. 562 a 565).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. Sea lo primero precisar que en el escrito introductorio inicialmente presentado, el actor formuló la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el entonces Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener la anulación de los actos administrativos, por medio de los cuales se le negó el reconocimiento de su pensión de jubilación de conformidad con el Decreto 546 de 1971, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, que el 10 de marzo de 2011 declaró su falta de competencia para conocer del asunto (ff. 117 a 121 vuelto), al considerar que correspondía a la justicia ordinaria laboral, de conformidad con la Ley 712 de 2001, al tratarse de una controversia del sistema de seguridad social; por tanto, el accionante interpuso recurso de apelación contra tal decisión, rechazado por la aludida Corporación, ante lo cual formuló queja.

Esos mecanismos de impugnación fueron desatados por esta subsección, con autos de 2 de febrero de 2012 (ff. 166 a 173 c. 2) y 7 de febrero de 2013 (ff. 159 a 167), que, en su orden, declaró mal denegada la mencionada alzada y revocó el precitado proveído de 10 de marzo de 2011, para ordenar al tribunal admitir la demanda, puesto que el asunto concernía a una pensión de jubilación de un empleado público.

Por ende, con providencia de 21 de mayo de 2013, el Tribunal de instancia admitió la acción. Posteriormente, el demandante adicionó el escrito introductorio, en el sentido de agregar nuevas partes, hechos y pretensiones, en lo relacionado con la invalidación de las afiliaciones al régimen de ahorro individual con solidaridad, lo cual fue admitido por el a quo el 12 de septiembre de 2013 (ff. 223 a 224), sin que ninguna de las partes planteara alguna excepción previa acerca de la competencia de esta jurisdicción respecto de las nuevas súplicas, tanto es así que el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala del sistema escrito), en la sentencia de 23 de agosto de 2016, objeto de alzada, estudió su competencia para decidir las pretensiones relacionadas con la nulidad de la afiliación al mentado régimen, en los siguientes términos: Respecto a esta pretensión, corresponde indicar en primer lugar que esta Sala es competente para dilucidar el asunto planteado, conforme a lo expuesto por el Consejo de Estado en la providencia emitida el 7 de febrero de 2013, a través de la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del auto de marzo 10 de 2011 en cuanto declaró la falta de jurisdicción para conocer la presente demanda en virtud de la ley 712 de 2001, que dispuso como competencia de la Jurisdicción Ordinaria en sus especialidades Laboral y de Seguridad Social, el conocimiento de los conflictos relacionados con Sistema de Seguridad Social Integral.

Como fundamento de la decisión, la alta Corporación indicó que tratándose de la reclamación de una pensión ordinaria en favor de un empleado público no vinculado por contrato de trabajo, la competencia se rige por las reglas específicas que regulan las prestaciones de los servidores públicos, sin que a estos casos devenga aplicable la ley 712 de 200, puesto que esta normativa no irradia a los regímenes de excepción previstos en el artículo 279 ni a los de transición consagrados en el artículo 36, ambos preceptos de la ley 100 de 1993, en la medida que no hacen parte del Sistema de Seguridad Social Integral y se refieren a la aplicación de normas anteriores a la creación del mismos [sic].

Cabe señalar que si bien al desatar el recurso vertical no se había efectuado la reforma a la demanda con la cual se incluyeron las peticiones de nulidad de las vinculaciones al régimen de ahorro individual con solidaridad, del razonamiento elaborado en el auto aludido, se extractan como reglas estructurales para determinar la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativo en este tipo de cuestiones, que i) el asunto consista en conflictos jurídicos en que intervenga el empleado público y ii) que se pretenda la aplicación de lo dispuesto en los artículos 36 y 279 de la ley 100 de 1993, de tal manera que el nuevo asunto se encuentra subsumido dentro de la competencia así delimitada, pues se trata igualmente de las reclamaciones de un servidor oficial encaminadas a la fijación de un derecho con base en el artículo 36 de la ley general de pensiones, para lo cual requiere invalidar el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pero la génesis del conflicto persiste en la conservación o no del beneficio de la transición. De lo anterior, nótese que el Tribunal de instancia, con sustento en la decisión adoptada por esta subsección dentro del mismo proceso, generó en los sujetos procesales la confianza legítima de que el asunto pertenecía a la justicia contencioso-administrativa, comoquiera que las pretensiones de nulidad de la afiliación al sistema de ahorro individual con solidaridad tenían estrecha relación con la negativa de la Administración frente al reconocimiento pensional deprecado, temas que atañen a la seguridad social de un empleado público, cuya última administradora de pensiones es de naturaleza pública.

Por tanto, pese a que las súplicas adicionadas no competen a esta jurisdicción, en la medida en que, conforme al numeral 4 del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la jurisdicción ordinaria laboral conoce de «Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados […] y las entidades administradoras […] salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos»; y sin pretender desconocer el carácter de orden público de las normas procesales, en particular las atinentes a la competencia, lo cierto es que el principio general de la perpetuatio jurisdictionis comporta una garantía para el ciudadano – demandante y un deber de la autoridad judicial consistente en que la competencia de juez se mantiene incólume desde la presentación de la acción, pese a que con posterioridad esta sea objeto de alguna modificación que pueda afectar dicha competencia[4]; además, de que sería más perjudicial para el interesado ordenar el envío del proceso a la jurisdicción ordinaria laboral, solo en cuanto a las pretensiones de anulación de los actos de afiliación al régimen de ahorro individual (ello sin antes decretar la nulidad parcial del fallo de primera instancia, en virtud del artículo 138[5] del CGP), puesto que, recuérdese, tampoco le sería dable a la justicia ordinaria conocer las súplicas acerca del reconocimiento pensional, comoquiera que al actor se le permitió el retorno al de prima media con prestación definida, en su condición de empleado público, este último administrado por Colpensiones.

Por consiguiente, (i) en aras de materializar el derecho de tutela judicial efectiva, en armonía con el derecho a la seguridad social en pensiones y la protección constitucional de las personas de la tercera edad (el demandante en la actualidad cuenta con 69 años de edad); (ii) como no es viable enviar la totalidad del proceso a la jurisdicción ordinaria laboral, pues, se insiste, las pretensiones contra Colpensiones no le competen y la negativa de esta última entidad concierne precisamente a las afiliaciones de que fue objeto el accionante (presuntamente) de manera injusta al régimen de ahorro individual; y (iii) el tribunal de instancia creo una confianza legítima en el accionante acerca de la competencia de esta jurisdicción, pues «[…] Esta confianza no se garantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni se agota en la simple adscripción nominal del principio de legalidad.

Comprende además la protección a las expectativas legítimas de las personas de que la interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser razonable, consistente y uniforme»[6], se desatarán por parte de esta Sala todas las pretensiones invocadas en la demanda y su reforma. 3.3 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[7], corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) establecer si resulta inválido el traslado del actor del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; y (ii) determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, o por el contrario, le es aplicable la Ley 100 de 1993, toda vez que perdió el beneficio del régimen de transición al haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego regresar al de prima media con prestación definida, pues no colmaba los 15 años de servicios a la entrada en vigor de aquella normativa. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según registro civil de nacimiento del accionante, nació el 28 de diciembre de 1951 (f. 46). b) Conforme a constancias de información laboral, el actor trabajó durante los siguientes períodos: |Empleador |tiempo |Entidad de previsión |folio| | | |social |s | |Municipio de |01/01/1980 – |Caja Nacional de Previsión|47 | |Guarne |31/12/1980 |Social (Cajanal) | | | |01/06/1993 – | | | | |25/06/1993 | | | | |03/07/1993 – | | | | |22/07/1993 | | | |Departamento de |23/09/1983 – |Pensiones de Antioquia |50 | |Antioquia |25/04/1993 | | | |Rama Judicial |18/07/1994 – |Cajanal |54 | | |08/08/1994 | | | |Fiscalía General |08/09/1994 – |Colfondos (de octubre de |58, | |de la Nación |29/04/2009 |1994 a enero de 1999 y de |89, | | | |marzo de 2000 a octubre de|96 a | | | |2003), Colpatria (de |107 | | | |febrero de 1999 a febrero | | | | |de 2000) e ISS (desde el | | | | |1° de noviembre de 2003) | | c) Con certificación de Colfondos SA, se informa que el actor presentó solicitud de traslado el 1° de septiembre de 1994; luego, el 25 de enero de 1999 se afilió a Horizonte SA, volvió a vincularse al primero el 1° de febrero de 2000 y el 16 de septiembre de 2003 solicitó su afiliación al ISS (f. 257). d) Formulario de solicitudes de afiliación y traslado del demandante de 19 de noviembre de 1998 a Colpatria y 28 de diciembre de 1999 a Colfondos (ff. 311 a 433). e) Mediante Resoluciones 6259 de 16 de abril de 2010 y 22909 de 31 de agosto de 2011, el entonces ISS le negó al actor el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con el Decreto 546 de 1971 (ff. 74 a 75 y 185 a 187). f) A través de escrito de 12 de mayo de 2010, el accionante interpuso recurso de apelación interpuesto contra la primera de las resoluciones indicadas en la letra anterior, pero no obtuvo respuesta al respecto (ff. 76 a 87). g) Por medio de Resolución GNR 341751 de 5° de diciembre de 2013, Colpensiones le reconoció al demandante pensión de vejez a partir del 28 de diciembre de 2011, conforme a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 (ff. 267 a 270) De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor nació el 28 de diciembre de 1951 y laboró así: |Empleador |Tiempo |Entidad de previsión |folio| | | |social |s | |Municipio de |01/01/1980 – |Caja Nacional de Previsión|47 | |Guarne |31/12/1980 |Social (Cajanal) | | | |01/06/1993 – | | | | |25/06/1993 | | | | |03/07/1993 – | | | | |22/07/1993 | | | |Departamento de |23/09/1983 – |Pensiones de Antioquia |50 | |Antioquia |25/04/1993 | | | |Rama Judicial |18/07/1994 – |Cajanal |54 | | |08/08/1994 | | | |Fiscalía General |08/09/1994 – |Colfondos (de octubre de |58, | |de la Nación |29/04/2009 |1994 a enero de 1999 y de |89, | | | |marzo de 2000 a octubre de|96 a | | | |2003), Colpatria (de |107 | | | |febrero de 1999 a febrero | | | | |de 2000) e ISS (desde el | | | | |1° de noviembre de 2003) | | |Total a 1° de |10 años, 8 meses y 16 días | |abril de 1994[8] | | |Total tiempo |27 años, 4 meses y 21 días | Ahora bien, obsérvese que el accionante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad en octubre de 1994 a Colfondos, en febrero de 1999 a Colpatria y en marzo de 2000 retornó al primero. Con posterioridad volvió al régimen de prima media con prestación definida administrado por el entonces ISS.

Comoquiera que el demandante solicita la anulación de las afiliaciones que se le efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad por parte de los fondos privados accionados, precisa la Sala que de conformidad con el inciso 1° (original)[9] del artículo 97 del Decreto 663 de 1993[10], vigente para la época en que el accionante suscribió los formularios de afiliación, «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas».

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral), acerca del tema, en sentencia de 8 de mayo de 2019, radicado 68838, magistrada ponente Clara Cecilia Dueñas Quevedo, precisó: En el orden planteado, serán resueltos los problemas jurídicos. 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP.

Deber de suministrar información necesaria y transparente […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). […] 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.

Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia, pues sin razón alguna se limitó a señalar que a partir del Decreto 019 de 2012 es imputable responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que le daba sustento a su dicho y sin la construcción de un argumento jurídico que soportara su tesis.

Es decir, la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente fundamentado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

De todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal incurrió en cuatro errores jurídicos: (i) al considerar que solo hasta el 2012 las AFP son responsables de la inobservancia del deber de información; (ii) al referir que la simple afirmación de haberse trasladado de régimen de manera libre y voluntaria es suficiente para la validez del acto;

(iii) al invertir la carga de la prueba en disfavor del demandante; y (iv) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio inmediato. En este orden de ideas, de acuerdo con la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral y del Decreto 663 de 1993, a las administradoras de fondos de pensiones desde su fundación les asiste la obligación de que al momento de efectuar la afiliación de una persona al régimen de ahorro individual con solidaridad se le brinde una información completa y comprensible, que incluya los beneficios o desventajas de su traslado y afiliación, incluso de la eventual pérdida del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que no basta con que en los respectivos formularios suscritos por los afiliados se consignen expresiones como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» o similares, puesto que estos deben estar soportados en una asesoría sería por parte del correspondiente fondo, que le haya permitido al usuario comprender las consecuencias de su afiliación, lo que se logra al haberse suministrado una información clara, cierta, comprensible y oportuna.

Por consiguiente, al haber vicio del consentimiento del afiliado, resultan inválidos los negocios jurídicos celebrados entre este y las administradoras de fondos de pensiones[11] y, en tal sentido, se crea la ficción jurídica consistente en que nunca existieron y, en ese orden de ideas, el demandante no perdió los beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, todo lo contrario, es acreedor de dicho régimen, al haber tenido más de 40 años de edad a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones; en consecuencia, le asiste el derecho a obtener su pensión de jubilación bajo el régimen anterior que lo amparaba.

Respecto de este último aspecto, cabe anotar que el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contentivo del régimen de transición pensional, establece que «La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados» (se subraya).

En lo concerniente al alcance de la frase subrayada del precitado inciso, esta Corporación[12], en relación con un caso similar al presente, decidió que «[…] al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el [actor] no era beneficiario del régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971 para los servidores de la Rama Judicial, pues a pesar de que laboró en ella durante un mes en el año 1971, no se encontraba para el 1 de abril de 1994 vinculado a la Rama Judicial y por ende no contaba con un derecho adquirido o una expectativa razonable para que se reconociera su derecho pensional de vejez de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del mencionado Decreto».

De igual modo, se tiene que la Corte Constitucional, en sentencia T-080 de 15 de febrero de 2013, sobre el tema sostuvo: En primer lugar, la Corporación adujo que en consideración a que la Ley 100 de 1993 busca proteger una expectativa a ser pensionado bajo las reglas del régimen al cual se encontraba inscrito el trabajador, resulta necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en el régimen cuya aplicación reclama al momento de entrar a regir la Ley 100, de lo contrario, no existía ninguna expectativa que proteger.

La Corporación señaló: “(…) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior.” (Subrayado en el texto original).

En segundo lugar, señaló que el principio de favorabilidad se aplica cuando efectivamente se tiene expectativa frente a un derecho. Señaló expresamente la Corporación: “El principio de favorabilidad supone que existen dos normas jurídicas que regulan una misma situación de hecho, y que una de ellas es más favorable que la otra. Pero ambas normas deben estar vigentes en el momento en que el juez que analiza el caso particular va a decidir cual es la pertinente.

La violación del principio de favorabilidad laboral que se plantea en la demanda, se estructura por la comparación entre el nuevo régimen y el régimen derogado, por lo cual carece de fundamento, ya que no estando de por medio derechos adquiridos, al legislador le es permitido definir libremente los requisitos para acceder a un derecho- prestación de contenido económico-social, tal cual es el derecho a la pensión de jubilación”.

Posteriormente, este Alto Tribunal adoptó la tesis contraria y señaló que para ser beneficiario de un régimen especial en virtud del régimen de transición, no resultaba necesario estar inscrito en él al 1° de abril de 1994. Por ejemplo, la Corte, en la Sentencia T-483 de 2009[13], consideró que se presentaba una vía de hecho por parte de Cajanal al exigir a un ex Magistrado haber estado vinculado al régimen especial cuya aplicación exigía, al momento de entrar en vigencia la Ley 100.

Sobre el particular, dijo expresamente: “En el caso concreto, al momento de entrar en vigencia el decreto 1293 de 1994 (24 de junio de 1994), el peticionario contaba con 42 años de edad y 19 años, 4 meses y 11 días laborados, tal y como el mismo Cajanal admite en el texto de su resolución núm. 37419 del 6 de agosto de 2008. La vía de hecho se configura porque Cajanal considera que el peticionario debía contar con 20 años de servicios continuos a 20 de junio de 1994, cuando lo cierto que el artículo 2º del decreto 1293 de 1994 prescribe que para ser beneficiario del régimen pensional especial de los congresistas se precisa que a 1º de abril de 1994 la persona contase con 40 años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, y ‘Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más.’ Aunado a lo anterior, es preciso tener en cuenta que el mencionado decreto opera un reenvío hacia el decreto 1359 de 1993, en lo que atañe a la forma de liquidar la pensión. En este orden de ideas, es evidente que Cajanal incurrió en una vía de hecho administrativa, por cuanto inaplicó las normas legales pertinentes al momento de reconocer y liquidar una pensión de vejez.” Esta posición fue reiterada en las sentencias T-631 de 2002[14] y T- 771 de 2010[15], entre otras.

Sin embargo, en la reciente Sentencia T-353 de 2012[16], la Sala Séptima de Revisión propuso a la Sala Plena hacer un cambio en esta posición y retornar a la tesis original de la sentencia C-596 de 1997, por considerar que la tesis de la sentencia T-483 de 2009 constituye una desnaturalización del régimen de transición. En dicha sentencia, la Corte revisó la acción de tutela interpuesta por el Seguro Social contra del Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá, por considerar que había vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, ya que ordenó, en sede de tutela y de manera definitiva, el reconocimiento y pago de una pensión especial para magistrados de altas cortes en favor de la señora Adelina Covo Guerrero, pese a que ésta no cumplía con los requisitos de edad y semanas cotizadas necesarios para la aplicación del régimen consagrado en los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994.

La Sala consideró que esta normativa no le era aplicable, por cuanto la señora Covo Guerrero, a la entrada en vigencia de la Ley 100, no se encontraba afiliada al régimen pensional de magistrados de altas cortes. En dicho fallo, esta Sala sostuvo: “Esta Sala no comparte que en casos como el estudiado en esta ocasión, se aplique el régimen de pensiones de la Rama Judicial y del Ministerio Público a aquellas personas que a 01 de abril de 1994 no se encontraban vinculados a alguna de las dos dependencias, pues de lo contrario se desnaturaliza el régimen de transición. De hecho, el propósito del legislador al establecer el régimen de transición fue garantizar el respeto por las expectativas que algunas personas tenían con relación a la adquisición de un status pensional al cotizar en un sistema o régimen distinto a los que se crearían con la Ley 100 de 1993[17].En efecto, el inciso segundo del artículo 36 de la referida ley, establece que: la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Así, el régimen de transición conservó las antiguas disposiciones legales bajo las cuales las personas venían haciendo sus aportes a la seguridad social y exigió el cumplimiento de ciertas condiciones. De modo que las personas que a 01 de abril de 1994 tuvieran 35 años o más, si son mujeres, y 40 años o más, si son hombres, mantendrán la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez del régimen anterior al que se encontraban afiliados.

Ahora bien, cuando se dice ‘el régimen anterior al que se encontraban afiliados’ ¿A qué se hace referencia? Para la Sala, la respuesta lógica y razonable es que se hace alusión al régimen al que se encontraban afiliados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. De lo anterior se desprende otro interrogante: Si los beneficios que confiere el régimen de transición se traducen en la preservación de los factores pensionales con base en los cuales las personas tenían la expectativa de pensionarse antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ¿Es admisible que las personas que a 01 de abril de 1994 no tuvieran la expectativa de pensionarse con tales factores pensionales, posteriormente pretendan adquirir su pensión con base en los mismos? Para la Sala la respuesta no puede ser afirmativa, ya que no se aplicaría el régimen en el que cotizaban las personas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sino que debido a una favorabilidad indiscriminada se aplicaría un régimen al que las personas ni siquiera aspiraban a 01 de abril de 1994”.

Esta Sala acoge esta posición, ya que, en primer término, entiende que la existencia del régimen de transición es en sí misma una manifestación del principio de favorabilidad, pues permite a las personas pensionarse conforme a un régimen que, aunque desapareció con la Ley 100, en virtud del régimen de transición tiene efectos ultractivos para quienes se encontraban afiliados a él y, por tanto, tenían una expectativa legítima de pensionarse según sus reglas.

En este orden de ideas, el régimen de transición permite, en el marco de una transición normativa, aplicar de forma ultractiva una reglamentación que es más favorable al trabajador. En segundo término, trae la Sala a colación el hecho de que textualmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala que “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”.

El tiempo verbal en el que está conjugado el verbo encontrar –presente- evidencia que el legislador hacía referencia al régimen en el que se encontrara vinculado el trabajador en el momento de expedición de la Ley 100. Por tanto, conforme a una interpretación literal, es inevitable concluir que para que a una persona se le aplique la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios cotizados, el número de las semanas cotizadas y el monto de la pensión del régimen anterior a la Ley 100, debía estar afiliado a él al entrar en vigencia el nuevo sistema, En tercer término, encuentra la Sala una interpretación teleológica de la Ley 100 refuerza la tesis anterior.

La Ley 100 de 1993 busca proteger la expectativa a ser pensionado bajo las reglas del régimen al que pertenecía el trabajador cuando comenzó el tránsito normativo. Teniendo en cuenta esta finalidad –protección de expectativas que ya habían surgido al amparo de un arreglo normativo e institucional-, resulta necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en el régimen cuya aplicación reclama al momento de entrar a regir la Ley 100, de lo contrario, no existiría ninguna expectativa que proteger.

Del anterior recuento jurisprudencial se colige que con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, contemplado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, esto es, proteger su expectativa legítima respecto del régimen pensional anterior al que se encontraban afiliadas, el cual se determina con la vinculación laboral y cotizaciones realizadas hasta la fecha de entrada en vigor del sistema general de seguridad social, para que sus pensiones de jubilación fuesen reconocidas de acuerdo con la edad, tiempo de servicio y monto de tal régimen anterior.

Por lo tanto, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, en el que se pide la aplicación del régimen especial de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, la persona deberá demostrar que antes del 1° de abril de 1994 laboró en tal condición[18]. Por consiguiente, en el asunto sub examine, para la Sala la pensión de jubilación al demandante debe ser concedida en virtud de la Ley 33 de 1985, según el cual «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio», pues antes de la entrada en vigor de la Ley 100 había laborado al municipio de Guarne y el departamento de Antioquia, por lo que al haber prestado sus servicios a la Rama Judicial con posterioridad (18 de julio de 1994) no tenía una expectativa legítima para pensionarse con el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971[19].

Por otra parte, en lo concerniente al ingreso base de liquidación pensional, cabe precisar, prima facie, que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[20] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[21], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según cpertificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[22]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC). Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Por otro lado, se precisa que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[23], sin embargo, no trascurrieron tres (3) años entre el retiro definitivo del servicio del actor (30 de abril de 2009) y la petición que dio origen a los actos administrativos demandados (Resoluciones 6259 de 16 de abril de 2010 y 22909 de 31 de agosto de 2011), así como del último de estos a la fecha de presentación de la demanda (10 de febrero de 2011, f. 45), motivo por el cual tampoco ha operado la prescripción trienal.

En lo referente a los intereses moratorios, la Ley 100 de 1993, en su artículo 141[24], establece su pago cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento). Empero, no es dable el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas (que se dispondrá en este fallo) y los intereses moratorios, habida cuenta de que al obedecer «[…] a la misma causa, cual es la devaluación del dinero, son incompatibles [ ]» [25], esto sin perjuicio de lo preceptuado en el inciso final del artículo 177 del CCA[26].

Por otra parte, comoquiera que el asunto litigioso no concierne a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), pues no emitió los actos administrativos acusados, ni al Patrimonio Autónomo de Remanente del ISS, toda vez que Colpensiones fue admitida como sucesora procesal del desaparecido Instituto, se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva de tales entidades.

A manera de corolario, se tiene que le asiste derecho al actor a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, puesto que su vinculación a la Rama Judicial fue con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y para esta época tenía más de 40 años de edad, por lo que, pese a que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y luego retornó al primero, no le es exigible el requisito de los 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, comoquiera que resultan inválidas las afiliaciones al segundo régimen, toda vez que las administradoras de fondos de pensiones concernidas en el asunto omitieron el deber de suministrar al demandante información clara, precisa y oportuna acerca de las consecuencias de tal traslado.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, en su lugar (i) se declarará la nulidad de los actos administrativos acusados, comoquiera que resultan inválidas las afiliaciones del actor efectuadas en octubre de 1994, febrero de 1999 y marzo de 2000 a las entonces administradoras de fondos de pensiones Citicolfondos y Colpatria;

(ii) a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a Colpensiones reconocer la pensión de jubilación del demandante, de conformidad con la Ley 33 de 1985, a partir del 30 de abril de 2009 (fecha del retiro definitivo del servicio), con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Las sumas que deberá cancelar Colpensiones se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final__ índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Respecto de la pretensión en el sentido de que se condene en costas a las entidades accionadas, al verificar en el presente caso la conducta asumida por ellas, la Sala considera que no ha existido durante el proceso judicial ni temeridad ni mala fe que puedan dar lugar a dicha condena, pues no se advierte abuso en el derecho que tiene de acceder a la administración de justicia, como tampoco se observa comportamiento dilatorio en el trámite de la acción ni en las cargas procesales que a ellas les correspondía asumir, motivo por el cual no se impondrá. Por último, quien dice ser apoderado especial de Colpensiones sustituyó el poder a él conferido, sin embargo, no obra en el expediente tal mandato, por lo que la Sala se abstendrá de reconocer personería a la destinataria de dicha sustitución. Asimismo, el abogado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS presenta renuncia al poder que tenía concedido, razón por la cual se le aceptará dicha dimisión, puesto que aportó copia de la comunicación enviada a su poderdante, de conformidad con el artículo 76 del Código General del Proceso (CGP).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 23 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala del sistema escrito), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Jaime de Jesús Herrera Cardona contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad de las Resoluciones 6259 de 16 de abril de 2010 y 22909 de 31 de agosto de 2011 y del acto ficto originario del silencio frente al recurso de apelación interpuesto contra la primera, emitidos por el extinguido ISS, por los cuales se le niega al actor el reconocimiento de la pensión de jubilación, comoquiera que resultan inválidas las afiliaciones del demandante efectuadas en octubre de 1994, febrero de 1999 y marzo de 2000 a las entonces administradoras de fondos de pensiones Citicolfondos y Colpatria, de conformidad con la motivación. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a Colpensiones reconocer y pagar pensión de jubilación al actor de conformidad con la Ley 33 de 1985, a partir del 30 de abril de 2009 (fecha del retiro definitivo del servicio), equivalente al 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), como quedó indicado en la parte motiva. 1.3 Colpensiones hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del CCA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.4 Colpensiones deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 176 del CCA. 1.5 Dese cumplimiento a lo establecido en el inciso 1° del artículo 177 del CCA. 1.6 Niéganse las demás pretensiones de la demanda. 1.7 Declárase la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y del Patrimonio Autónomo de Remanente del Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con la motivación. 2.

Acéptase la renuncia de poder presentada por el abogado Raúl Alejandro Contreras Alfonso, quien actuaba como apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS. 3. Abstiénese la Sala de reconocer personería a la profesional del derecho Deissy Gisselle Bejarano Hamon para representar a Colpensione, de acuerdo con los indicado en la motivación de la presente sentencia. 4.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Escrito de adición de la demanda. [2] Hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), admitida como sucesora procesal en primera instancia. [3] Sentencia C 168 de 1995. [4] Autos de 11 de octubre de 2006, radicación 2000-00262-01 (32732), C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; 10 de diciembre de 2012, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 13001-23-31-000-2007-00499-01 (0896-2011); y 16 de noviembre de 2018, expediente 11001-03-25-000-2015-01116-00 (5061-2015), C. P. César Palomino Cortés; sentencia de tutela de 15 de septiembre de 2016, expediente 11001-03-15-000-2016-02288-00, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [5] «Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará». [6] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas. [7] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [8] Fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. [9] Sin la modificación introducida por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003. [10] «Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración». [11] Sin que haya lugar a la prescripción del derecho como lo alega Horizonte SA, en el escrito de contestación de la demanda, pues recuérdese, en armonía con el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, arriba citado, al estar concernido el derecho pensional, resulta imprescriptible la reclamación frente a la afiliación del régimen de ahorro individual con solidaridad. [12] Consejo de Estado, sentencia de 12 de abril de 2012, expediente 30001- 23-31-000-2008-00704-01, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [13] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [14] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra [15] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chlajub [16]M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [17] Corte Constitucional.

Sentencia T-377 del 12 de mayo de 2011. MP. Humberto Sierra Porto. [18] En similar sentido se pronunció esta subsección en sentencia de 26 de mayo de 2016, expediente 05001-23-33-000-2012-00633-01 (4554-13), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [19] Según el cual «Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas». [20] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [21] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [22] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [23] «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ente la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». [24] «Artículo 141.

Intereses de mora. A partir del 1o. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago». [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, radicación 47001-23-31-000-1999-00329-01(9710-05), sentencia de 30 de agosto de 200.

En el mismo sentido, se pronunció la Corte Constitucional, en sentencia C- 781 de 2003. [26] «Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales […] y moratorias […]», en concordancia con la sentencia C-188 de 24 de marzo de 1999 de la Corte Constitucional.