RECURSO DE QUEJA – Como subsidiario del de reposición contra auto que declaró improcedente el recurso de apelación contra auto que negó la solicitud de nulidad procesal / RECURSO DE QUEJA - Procedencia / AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE QUEJA – Contra el auto que niega la nulidad procesal no procede el recurso de apelación Sea lo primero señalar que, el recurso de queja es un medio de impugnación consagrado, entre otros objetivos, para posibilitar que el superior conozca y decida el recurso de apelación cuando este ha sido denegado por el juez a quo equivocadamente.
(…). Al respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha precisado que la decisión que habilita su interposición es la que deniega la concesión del recurso de apelación o extraordinarios, es decir, la que los rechaza sin remitirlo al superior para su estudio de fondo, por lo que al juez de la queja le está encomendado analizar solamente su procedencia o la corrección de la concesión de su efecto.
(…). Ahora bien, en punto al trámite y a la forma como debe ser interpuesto, el mismo dispositivo señala que se aplicará lo establecido por el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil, hoy 353 del Código General del Proceso, razón por la cual, hay que acudir a este estatuto procesal, para verificar la ritualidad surtida. (…). En este orden, el despacho advierte que el apoderado de la demandada interpuso recurso de reposición y en subsidio de queja contra el auto del 26 de marzo de 2021, que resolvió no conceder, por extemporáneo, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 4 de febrero de 2021, que accedió a las pretensiones de la demanda.
Lo anterior, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, en tanto aquel se notificó por correo electrónico del 5 de abril de 2021 y el recurso se presentó el mismo día. Por tanto, luego de resuelta la reposición, este asunto fue remitido a esta Corporación por vía electrónica, en observancia del trámite previsto en las normas procesales anteriormente citadas.
El extremo pasivo considera que contra la providencia que niega una solicitud de nulidad procesal sí cabe recurso de apelación, de conformidad con la tesis expuesta en el precedente de nulidad electoral 41001233300020190053603 y que, en todo caso, la nulidad alegada no se sustenta en una indebida notificación sino en la imposibilidad de acceder a la providencia porque el link dispuesto para tal fin no funcionó, por lo que en respeto del derecho a la contradicción, se deben tomar los recursos como interpuestos en término. Es decir, en esta oportunidad le corresponde al Despacho pronunciarse sobre la procedencia del recurso de apelación contra la providencia que niega una nulidad procesal.
Para decidir el recurso de queja, se debe tener en cuenta el recurso subyacente, es decir, la apelación contra el auto que denegó la declaratoria de nulidad procesal, siendo el tema sustancial de este recurso que el peticionario considera que el asunto tenía vocación de doble instancia. Sobre el particular, el Consejo de Estado en tesis reiterada y en vigor del CPACA ha sostenido que, tratándose de nulidades procesales, el legislador excluyó la posibilidad de recurrir en apelación los autos que niegan nulidades procesales, al establecer expresamente, que solamente podrán ser apelados los autos que las decreten (antes de la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021).
No obstante, con la modificación efectuada por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021 al artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 ya no existe la posibilidad si quiera de apelar la decisión que decreta una nulidad procesal. Igualmente, el artículo 243 A de la referida Ley, prevé las providencias que no son susceptibles de recursos ordinarios y, en el numeral 14, dispone que en el medio de control de nulidad electoral, entre otras, no procede recurso alguno contra las decisiones que rechacen de plano una nulidad procesal.
En el caso bajo estudio, la parte pasiva presentó recurso de apelación contra el auto de 16 de abril de 2021 mediante el cual se negó la nulidad procesal invocada por una supuesta irregularidad en la consulta de la providencia del 2 de febrero de 2021 mediante la cual se resolvieron las excepciones previas y se dispuso dictar sentencia anticipada en el asunto de la referencia. Con todo, el magistrado ponente de primera instancia declaró improcedente el mentado recurso de apelación al encontrar que la decisión de negar la nulidad procesal formulada no es susceptible de dicho medio de impugnación. El despacho considera que le asiste razón al a quo, pues contra el auto que negó la nulidad procesal, no procede el recurso de apelación, toda vez que éste no se encuentra de manera taxativa en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021.
Así mismo, como en el asunto se está ventilando una nulidad electoral, la norma especial es el Título VIII de la Ley 1437 de 2011, mas no el Código General del Proceso, por lo que no le es aplicable la remisión dispuesta en el numeral 8° del artículo 243 ya referenciado. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que al juez de la queja le está encomendado analizar solamente su procedencia o la corrección de la concesión de su efecto, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 7 de diciembre de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp. 13001-23-33- 000-2015-00807-02.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 245 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 353 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 62 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00354-01 Actor: NESTOR ROJAS CRUZ Demandado: FERNANDO AUGUSTO MERTÍNEZ COMBITA – PERSONERO DE FUSAGASUGÁ REFERENCIA: NULIDAD ELECTORAL – Procedencia del recurso de apelación AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE QUEJA Procede el Despacho a decidir el recurso de queja interpuesto por el extremo demandado, como subsidiario del de reposición, contra el auto del 11 de junio de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que declaró improcedente el recurso de apelación formulado contra el auto del 16 de abril de 2021 que negó una nulidad procesal.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Néstor Rojas Cruz, en ejercicio del control de nulidad electoral, previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 y actuando a nombre propio solicitó la declaratoria de nulidad de la elección del señor Fernando Augusto Martínez Cómbita como personero municipal de Fusagasugá, realizada por el Concejo de dicha municipalidad. 1.2.
Trámite Mediante auto del 2 de febrero del 2021 el despacho ponente profirió decisión concentrada, en la cual se dispuso sobre: (1) las excepciones previas; y (2) la determinación de proferir sentencia anticipada en los términos del artículo 182 A de la Ley 2080 del 2021. El auto fue notificado por estado el 11 de febrero del 2021, tal como se observa en el informe secretarial del 24 de febrero del 2021 (archivo No. 23 del expediente electrónico).
El auto en comento se firmó en SAMAI el 9 de febrero del 2021, fecha a partir de la cual quedó en el sistema a disposición de las partes. En forma adicional al hacer tránsito el documento a Secretaría, ésta procedió a realizar la notificación por estados, como efectivamente lo hizo la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
La parte demandada presentó una solicitud de nulidad procesal en consideración a que no pudo consultar la providencia antes referida, pese a que se notificó y estuvo a disposición de las partes. Mediante auto del 16 de abril de 2021 el a quo negó la solicitud de nulidad formulada. Contra dicha decisión el apoderado de la parte pasiva presentó recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, se ha dispuesto que serán apelables los autos dispuestos en normas especiales, por lo que en virtud del artículo 321 del CGP, es apelable el auto que resuelve una nulidad procesal.
Que por lo anterior es procedente el recurso interpuesto ya que el Despacho no rechazó de plano la nulidad propuesta. 1.3. La providencia recurrida Mediante auto del 11 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, declaró improcedente el recurso de apelación contra la providencia del 16 de abril de 2021 mediante la cual se negó la solicitud de nulidad procesal.
Ello por cuanto que “el demandado asegura que en virtud del numeral 8 del precitado artículo 243, se debe recurrir, como norma especial, a las disposiciones del artículo 321 del CGP, sin embargo, el abogado erra en su argumentación por cuanto, al tratarse de acciones electorales, la norma especial viene siendo el Título VIII de la Ley 1437 de 2011, más no el Código General del Proceso; adicionalmente, desconoce que el artículo 306 del CPACA señala que se deberá recurrir a la Ley 1564 de 2012 “en los aspectos no contemplados”, pero claramente en la Ley 1437 de 2011 están contemplados y enlistados los autos frente a los cuales procede la apelación”. 1.4.
Recurso de queja El apoderado de la parte demanda presentó recurso de reposición y en subsidio queja contra la referida decisión, con fundamento en que, al negar el recurso de apelación, se está desconociendo el precedente vertical que otorgada dicho recurso a la decisión de negar una nulidad, lo cual tiene fundamento en la posición adoptada por el Consejo de Estado en el proceso de nulidad electoral 41001233300020190053603.
Sostuvo que la nulidad alegada no se sustenta en una indebida notificación sino en la imposibilidad de acceder a la providencia porque el link no funcionó, por lo que en respeto del derecho a la contradicción, se deben tomar los recursos como interpuestos en término. Indicó que el recurso no tiene por fin dilatar el proceso porque su interposición no suspende ninguna actuación. 1.5.
Providencia que resolvió la reposición En providencia del 28 de junio de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, no repuso la decisión pues reiteró que contra el auto que negó la nulidad procesal, no procede el recurso de apelación, pues éste no se encuentra de manera taxativa en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021. 1.6.
Traslado Durante el término de traslado del recurso de queja el demandante no se pronunció sobre el recurso formulado. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El suscrito magistrado ponente es competente para resolver el recurso de queja interpuesto, de conformidad con el numeral tercero del artículo 125 y el artículo 245 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 20 y 65 respectivamente, de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021. 2.
Procedencia del recurso de queja Sea lo primero señalar que, el recurso de queja es un medio de impugnación consagrado, entre otros objetivos, para posibilitar que el superior conozca y decida el recurso de apelación cuando este ha sido denegado por el juez a quo equivocadamente. Así lo prescribe el artículo 245 de la Ley 1437 de 2011: Artículo 245.
Queja. Este recurso procederá ante el superior cuando se niegue la apelación o se conceda en un efecto diferente, para que lo conceda si fuera procedente o corrija tal equivocación, según el caso. Igualmente, cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este Código. Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha precisado que la decisión que habilita su interposición es la que deniega la concesión del recurso de apelación o extraordinarios, es decir, la que los rechaza sin remitirlo al superior para su estudio de fondo, por lo que al juez de la queja le está encomendado analizar solamente su procedencia o la corrección de la concesión de su efecto.
Así lo indicó en providencia del 7 de diciembre de 2017: Tal consideración encuentra soporte en el propósito del recurso de queja y es que si el superior estima que fue indebida la “denegación” -léase la no concesión- o se erró en el efecto en que debió concederse la apelación, procede a admitir el recurso y/o a determinar el efecto y comunicar su decisión al inferior.
Y en un aspecto histórico, pues no en vano por años se le nominó “recurso de hecho” para diferenciarlo de la decisión de “derecho” que implicaba abordar el fondo de lo recurrido. Lo cierto es que el juez de la queja, limita su análisis al estudio de si el recurso no concedido (apelación o extraordinarios) era procedente o no, a partir de: i) la oportunidad para recurrir, ii) la legitimación del recurrente, iii) los requisitos legales, tales como la carga de sustentar ante el inferior y la naturaleza apelable de la decisión y iv) verificar el efecto en que se concedió la apelación frente al que le corresponde por la ley procesal. [1] Ahora bien, en punto al trámite y a la forma como debe ser interpuesto, el mismo dispositivo señala que se aplicará lo establecido por el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil, hoy 353 del Código General del Proceso, razón por la cual, hay que acudir a este estatuto procesal, para verificar la ritualidad surtida.
A este respecto la norma dispone: Artículo 353. Interposición y trámite. El recurso de queja deberá interponerse en subsidio del de reposición contra el auto que denegó la apelación o la casación, salvo cuando este sea consecuencia de la reposición interpuesta por la parte contraria, caso en el cual deberá interponerse directamente dentro de la ejecutoria.
Denegada la reposición o interpuesta la queja, según el caso, el juez ordenará la reproducción de las piezas procesales necesarias, para lo cual se procederá en la forma prevista para el trámite de la apelación. Expedidas las copias se remitirán al superior, quien podrá ordenar al inferior que remita copias de otras piezas del expediente.
El escrito se mantendrá en la secretaría por tres (3) días a disposición de la otra parte para que manifieste lo que estime oportuno, y surtido el traslado se decidirá el recurso. Si el superior estima indebida la denegación de la apelación o de la casación, la admitirá y comunicará su decisión al inferior, con indicación del efecto en que corresponda en el primer caso.
En este orden, el despacho advierte que el apoderado de la demandada interpuso recurso de reposición y en subsidio de queja contra el auto del 26 de marzo de 2021, que resolvió no conceder, por extemporáneo, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 4 de febrero de 2021, que accedió a las pretensiones de la demanda. Lo anterior, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, en tanto aquel se notificó por correo electrónico del 5 de abril de 2021 y el recurso se presentó el mismo día[2].
Por tanto, luego de resuelta la reposición, este asunto fue remitido a esta Corporación por vía electrónica, en observancia del trámite previsto en las normas procesales anteriormente citadas 3. Caso concreto El extremo pasivo considera que contra la providencia que niega una solicitud de nulidad procesal sí cabe recurso de apelación, de conformidad con la tesis expuesta en el precedente de nulidad electoral 41001233300020190053603 y que, en todo caso, la nulidad alegada no se sustenta en una indebida notificación sino en la imposibilidad de acceder a la providencia porque el link dispuesto para tal fin no funcionó, por lo que en respeto del derecho a la contradicción, se deben tomar los recursos como interpuestos en término. Es decir, en esta oportunidad le corresponde al Despacho pronunciarse sobre la procedencia del recurso de apelación contra la providencia que niega una nulidad procesal.
Para decidir el recurso de queja, se debe tener en cuenta el recurso subyacente, es decir, la apelación contra el auto que denegó la declaratoria de nulidad procesal, siendo el tema sustancial de este recurso que el peticionario considera que el asunto tenía vocación de doble instancia. En relación con lo controvertido, el Tribunal decidió no reponer y no conceder el recurso de apelación. Indicó que, conforme al mandato contenido en el artículo 243 del CPACA, aquel que verse sobre la negativa de decretar nulidad no es susceptible de apelarse.
Sobre el particular, el Consejo de Estado en tesis reiterada y en vigor del CPACA ha sostenido que, tratándose de nulidades procesales, el legislador excluyó la posibilidad de recurrir en apelación los autos que niegan nulidades procesales, al establecer expresamente, que solamente podrán ser apelados los autos que las decreten (antes de la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021).
No obstante, con la modificación efectuada por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021 al artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 ya no existe la posibilidad si quiera de apelar la decisión que decreta una nulidad procesal. Igualmente, el artículo 243 A de la referida Ley, prevé las providencias que no son susceptibles de recursos ordinarios y, en el numeral 14, dispone que en el medio de control de nulidad electoral, entre otras, no procede recurso alguno contra las decisiones que rechacen de plano una nulidad procesal.
En el caso bajo estudio, la parte pasiva presentó recurso de apelación contra el auto de 16 de abril de 2021 mediante el cual se negó la nulidad procesal invocada por una supuesta irregularidad en la consulta de la providencia del 2 de febrero de 2021 mediante la cual se resolvieron las excepciones previas y se dispuso dictar sentencia anticipada en el asunto de la referencia. Con todo, el magistrado ponente de primera instancia declaró improcedente el mentado recurso de apelación al encontrar que la decisión de negar la nulidad procesal formulada no es susceptible de dicho medio de impugnación. El despacho considera que le asiste razón al a quo, pues contra el auto que negó la nulidad procesal, no procede el recurso de apelación, toda vez que éste no se encuentra de manera taxativa en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021.
Así mismo, como en el asunto se está ventilando una nulidad electoral, la norma especial es el Título VIII de la Ley 1437 de 2011, mas no el Código General del Proceso, por lo que no le es aplicable la remisión dispuesta en el numeral 8° del artículo 243 ya referenciado. Ahora bien, frente al precedente que invoca el recurrente, esto es, el auto del 4 de mayo de 2021 dictado en el expediente 41001-23-33-000-2019-00536- 03, se tiene que el mismo corresponde a una decisión dictada en Sala Unitaria por la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, que no devela la posición unificada de la Sección Quinta del Consejo de Estado sobre el particular.
De cualquier forma, en dicha oportunidad no se precisó ninguna regla o tesis que permita derivar la procedencia del recurso de apelación contra la providencia que niega una nulidad procesal. En tales condiciones, se estimará bien denegado el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte pasiva. En mérito de lo expuesto el Despacho III.
RESUELVE
PRIMERO: Estímase bien denegado el recurso de apelación contra el auto del 16 de abril de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección A, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Devuélvase el expediente digital, por vía electrónica, al Tribunal de origen, para lo de su competencia TERCERO.- Adviértase a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Consejo de Estado. Sección Quinta, auto de 7 de diciembre de 2017. Expediente No. 13001-23-33-000-2015-00807-02, M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [2]Sistema de Gestión Judicial - SAMAI.
Folio 94 del expediente digital.