IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo idóneo para cuestionar la providencia que incurre en abuso del derecho y resulta lesiva para el tesoro público [L]a Sala estima que la acción de tutela de la referencia no colma la exigencia de subsidiariedad, comoquiera que a través de esta la actora pretende dejar sin efectos un fallo proferido con presunto abuso del derecho, pese a que tiene a su disposición otro instrumento judicial para controvertirlo, como lo es el recurso extraordinario de revisión, dado que conforme al artículo 20 de la Ley 797 de 2003, este resulta procedente «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», circunstancia que se enmarca dentro de lo alegado por Colpensiones para acudir en sede de tutela.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01263-01(AC) Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la accionante contra la sentencia de 29 de abril de 2021, emitida por el Consejo de Estado (sección quinta), que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo. La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), que actúa a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado.
Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 10 de septiembre de 2020, mediante el cual el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda) modificó el de 31 de marzo de 2017, con el que el Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Jesús Alfonso Fajardo Ortega en su contra (expediente 73001-33-33-000-2016- 00457-01], en el sentido de tener en cuenta, además de los factores ya incluidos en el IBL, la prima especial de que trata la Ley 332 de 1996; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se nieguen las súplicas incoadas. 1.2 Hechos.
Relata la accionante que el señor Jesús Alfonso Fajardo Arteaga nació el 30 de enero de 1950; laboró, entre otras entidades, en la personería de Girardot y en la Rama Judicial y «[…] para el 1 de abril de 1994 tenía más de 44 años, siendo […] beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993», por lo que el extinguido Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de jubilación, por conducto de Resolución 10364 de 25 de marzo de 2011, en cuantía de $1.747.261, efectiva a partir del 1º de abril de ese año, reliquidada con Resolución 413 de 8 de abril de 2013, «[…] de conformidad con [la] ley 33 de 1985, en cuantía de $3.840.688 a partir del 1 de octubre de 2012».
Que, con posterioridad, a través de Resoluciones GNR 5238 de 13 de enero y VPB 61381 de 15 de septiembre de 2015, se negó el reajuste pensional deprecado «[…] con el promedio devengado en el último año de servicios, con fundamento en la jurisprudencia constitucional imperante». Dice que el señor Fajardo Arteaga incoó[1] en su contra medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (expediente: 73001-23-33-006-2016- 00457-00), con el propósito de obtener la anulación de las decisiones administrativas enunciadas en el párrafo precedente y la reliquidación de su pensión de jubilación con base en el 75% de lo devengado en el año anterior a su retiro del servicio (1º de octubre de 2011 al 30 de septiembre de 2012), de conformidad con la Ley 33 de 1985, habida cuenta de que durante este lapso recibió, además del sueldo básico, primas de servicios, especial de servicios, de vacaciones y de navidad y bonificaciones de actividad judicial y por servicios prestados, a lo que accedió el Tribunal Administrativo del Tolima, con sentencia de 31 de marzo de 2017[2].
Sostiene que inconforme con la citada providencia interpuso recurso de apelación, al considerar que los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación (IBL) del allí actor son aquellos sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones al sistema general de pensiones, tal como se concluyó en los actos administrativos enjuiciados y, en esa medida, no puede «[…] ser condenada a reconocer una pensión por un valor superior al que corresponde de acuerdo con el salario base asegurado».
Que la alzada fue decidida el 10 de septiembre de 2020 por el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda), en el sentido de modificar la determinación adoptada en primera instancia[3], en primer lugar, porque tuvo en cuenta los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994, pero no «[…] incluyó la prima especial de servicios de que trata […] la Ley 332 de 1996, sobre la cual el demandante efectuó cotizaciones»; y, en segundo lugar, dado que el período de liquidación debe ser el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (últimos 10 años de servicios[4]), y no el establecido por el a quo.
Aduce que la decisión reprochada desconoce el precedente de la Corte Constitucional contenido en las sentencias C-258 de 2013, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, que precisaron que todas las pensiones de jubilación reconocidas conforme al régimen de transición establecido en el «[…] artículo 36 de la ley 100 de 1993, debían ser liquidadas con el promedio temporal establecido en los artículos 21 y 36 [de esa normativa] [y] […] los factores salariales consagrados […] en el Decreto 1158 de 1994 […], respecto de los cuales se haya cotizado efectivamente al sistema pensional», no obstante, las autoridades accionadas concluyeron que para el caso del señor Fajardo Arteaga, por haberse desempeñado como juez, aplica la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado CE- SUJ-S2-021 de 11 de junio de 2020 y, por lo tanto, deben tenerse en cuenta también los emolumentos consagrados en otras normas[5], entre estos, los señalados en la Ley 332 de 1996.
Que también incurre en defecto sustantivo, comoquiera que incluye factores «[…] distintos a los previstos en el Decreto 1158 de 1994, por consiguiente, resulta contrario a la constitución considerar que las pensiones reconocidas a los Servidores de la Rama Judicial, carecen del límite planteado en la ley y en la jurisprudencia en materia de factores salariales a tener en cuenta para el cálculo del ingreso base de liquidación […]».
Aduce que, además, adolece de violación directa de la Constitución, puesto que vulnera el derecho constitucional fundamental a la igualdad, al otorgar «[…] un trato diferenciado a favor de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 […]», y el principio de solidaridad, toda vez que beneficia «[…] a un sector poblacional que no es vulnerable […] frente al resto de l[os] afiliados al Sistema […]». 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores magistrados de la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, a través del ponente de la sentencia cuestionada, se oponen al amparo deprecado, por cuanto no se vulneraron las garantías superiores invocadas, toda vez que en su decisión «[…] aplic[aron] el precedente constitucional sobre la forma en que deben liquidarse las pensiones de quienes se encuentran en el régimen de transición, así mismo, el […] emanado del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, contenido en la sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020 […]».
En todo caso, indican que el asunto no cumple el requisito de relevancia constitucional que amerite un estudio de fondo. 1.3.2 Los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima[6], por medio del ponente de la sentencia de 31 de marzo de 2017, señalan que en el asunto sub judice no se advierte quebranto constitucional alguno, dado que dentro del trámite ordinario brindaron a las partes en litigio «[…] todas las garantías formales y materiales contempladas en el artículo 29 de la Constitución Política», y acogieron el precedente jurisprudencial que consideraron aplicable para desatar la controversia suscitada. 1.3.3 El señor Jesús Alfonso Fajardo Arteaga guardó silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.
Con sentencia de 29 de abril de 2021, el Consejo de Estado (sección quinta) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, al no colmar el presupuesto de subsidiariedad, porque «[…] la entidad accionante, por el interés directo que le asiste respecto de la orden de reliquidación de la pensión de vejez a favor del señor […] Fajardo Arteaga, en virtud de la decisión judicial cuestionada en esta oportunidad, estaría legitimada para ejercer el recurso extraordinario de revisión por las causales establecidas en la Ley 797 de 2003».
Asimismo, sostiene que la inconformidad de la tutelante se suscribe «[…] a la adición de la prima especial de servicios» en el ingreso base de liquidación, sin embargo, esta prestación «[…] únicamente es objeto de contabilización por el término de 4 años, ello se asevera a partir de la certificación laboral expedida por la Rama Judicial[7], de donde se extrae que durante los años 2008 a 2012 el beneficiario de la pensión se desempeñó como juez […]», por lo tanto, no se configura un perjuicio irremediable o un «[…] grave detrimento» patrimonial que haga necesaria la intervención del juez de tutela en este asunto. 1.5 Impugnación. Inconforme con la decisión adoptada, la actora la impugnó, al estimar que ejerció activamente la defensa de sus intereses en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que (i) en «[…] la contestación de la demanda indic[ó] que el acto administrativo atacado fue expedido de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que había fijado el criterio [de] que el régimen de transición solo autoriza la aplicación ultractiva de la norma anterior a la vigencia de la ley 100, en lo tocante a la edad mínima, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, no así el IBL ni los factores salariales a incluir, habida cuenta que, éstos se encontraban expresamente regulados en la ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1158 de 1994»;
(ii) propuso «[…] excepciones previas y de mérito», (iii) «[…] alleg[ó] las pruebas pertinentes» y (iv) interpuso recurso de apelación, por cuyo conducto reiteró sus argumentos e inconformidades con la determinación adoptada en primera instancia, de lo que se concluye que sí hizo uso de todos los mecanismos legales que el ordenamiento jurídico le otorga para poner en conocimiento del juez ordinario sus reproches.
De igual modo, asevera que en este caso se debe flexibilizar el presupuesto de subsidiariedad para no exigir la presentación del recurso extraordinario de revisión, porque el cumplimiento de la sentencia objeto de censura le puede causar un perjuicio irremediable, «[…] representado en el pago periódico de una mesada pensional excesiva liquidada de manera indebida, al permitir la inclusión de otros factores salariales distintos a los previstos en el Decreto 1158 de 1994, en franco desconocimiento del precedente [jurisprudencial], del acto legislativo 01 de 2005 y [con] violación directa de la Constitución […]».
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32[8] del Decreto ley 2591 de 1991[9] y 25[10] del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[11] expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 10 de septiembre de 2020, por cuyo conducto el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda) modificó la de 31 de marzo de 2017, con la que el Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró el señor Jesús Alfonso Fajardo Ortega contra la tutelante (expediente 73001-33-33-000-2016-00457-01), en el sentido de tener en cuenta, además de los factores salariales ya incluidos en el IBL, la prima especial de que trata la Ley 332 de 1996; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 Requisito de subsidiaridad de la acción de tutela.
El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo[12] procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.
Frente al particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-480 de 2011, indicó: […] conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite.
La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.
En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo [resalta la Sala].
De acuerdo con la anterior pauta jurisprudencial y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.
De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-375 de 2018[13], precisó: […] El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”[14]. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. Ahora bien, como se dejó explicado, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos.
Sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria. En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a derechos inalienables.
La Corte Constitucional ha definido el perjuicio irremediable en los siguientes términos: La irremediabilidad del perjuicio, implica que las cosas no puedan retornar a su estado anterior, y que sólo pueda ser invocada para solicitar al juez la concesión de la tutela como “mecanismo transitorio” y no como fallo definitivo, ya que éste se reserva a la decisión del juez o tribunal competente.
Es decir, se trata de un remedio temporal frente a una actuación arbitraria de autoridad pública, mientras se resuelve de fondo el asunto por el juez competente. En el caso que nos ocupa, la situación que se presenta no es irremediable, pues como el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, de prosperar el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión de la Inspección, resulta ilógico considerarlo como irremediable.
Por lo demás, tampoco se observa que dicho perjuicio, sea grave o inminente.[15] De la lectura del pasaje jurisprudencial citado, se colige que el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente[16].
Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, pues al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio.
Sobre la carga de la prueba del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha afirmado que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia del perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer»[17]. 2.5 Del recurso extraordinario de revisión de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
El recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación mediante el cual se controvierten fallos ejecutoriados que adolecen de errores o irregularidades que los hacen contrarios a derecho, lo que facilita la preservación del sistema legal. El ejercicio de ese instrumento implica que los principios de cosa juzgada e intangibilidad de los pronunciamientos cedan, con el fin de salvaguardar la justicia material, que es el objetivo último de las decisiones judiciales, entendida como la debida observancia de la normativa que regula situaciones debatidas en el caso concreto, en prevalencia de la aplicación mecánica y formal de disposiciones[18].
Para la procedencia del precitado recurso extraordinario, resulta necesario que se interponga dentro del lapso señalado en el marco jurídico y se configure alguna de las causales consagradas en este, que se constituyen en los únicos escenarios en los cuales es dable limitar los principios enunciados en el párrafo precedente. Sobre el particular, la Corte Constitucional[19] sostuvo: […] la jurisprudencia ha concluido que la revisión constituye un mecanismo excepcional que, no obstante la autoridad de la cosa juzgada que ampara las sentencias ejecutoriadas, está diseñado para enmendar errores o ilicitudes en la expedición de la sentencia en el marco de las expresas causales que autorizan su interposición. Constituye entonces una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios, en la cual no hay lugar a la reapertura del debate jurídico o probatorio, ni espacio para discutir el sentido del razonamiento del juez dirigido a adoptar una decisión determinada, sino únicamente presentación de cargos relativos a extremas injusticias o ilicitudes dentro de la decisión. […] lo único que se pretende con la revisión es que ninguna sentencia incurra en las causales taxativas contempladas en la legislación pues, de ocurrir, el fallo debe ser considerado erróneo o injusto […].
Cabe advertir que el plazo para formular el recurso extraordinario de revisión en materia contencioso-administrativa es de un (1) año, como regla general, tal como lo establece el artículo 251[20] del CPACA. Ahora bien, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 preceptúa la posibilidad de interponer recurso extraordinario de revisión contra «[…] providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza […]», dentro de los cinco (5) años siguientes a su ejecutoria, conforme lo consagra el inciso 4º del referido artículo 251[21].
Resulta oportuno destacar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-427 de 2016[22], precisó que en los eventos en que se reconozcan mesadas pensionales excesivas o con abuso del derecho, además de las autoridades[23] señaladas por la Ley 797 de 2003, las administradoras de pensiones que tengan a su cargo el pago de las aludidas prestaciones periódicas se encuentran facultadas para promover el recurso extraordinario de revisión en procura de que aquellas sean reducidas o ajustadas de acuerdo con el ordenamiento jurídico.
Por otra parte, la Corte anotó que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para discutir providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica por su naturaleza eminentemente subsidiaria y, en esa medida, solo procede en los «[…] casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad».
Acerca de este aspecto, indicó: 7.15. La Sala Plena estima pertinente acoger una tesis que permita armonizar los principios en tensión y superar, en la mayor medida de lo posible, los conflictos surgidos entre los derechos de los sujetos implicados en esta clase de causas. Al efecto, en primer lugar, esta Corporación deberá establecer si la acción de tutela es procedente para revisar las prestaciones reconocidas con abuso del derecho, frente a lo cual este Tribunal advierte que, en principio, el recurso de amparo no sería viable puesto que el Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó un inciso al artículo 48 superior, en el cual se indica que “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”, por lo que en atención al principio de subsidiariedad debería acudirse a dicho instrumento especializado para examinar las prestaciones periódicas sobre las cuales se cierna duda en torno a su legalidad. 7.16.
Sin embargo, la Corte evidencia que no se ha expedido una ley que desarrolle dicho mandato, por lo que se ha acudido al instrumento contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 como vía para la revisión de las pensiones reconocidas mediante providencias judiciales en las hipótesis de abuso del derecho, tal y como se dispuso en la Sentencia C-258 de 2013[24].
En ese orden de ideas, la Sala estima pertinente realizar las siguientes precisiones en torno a la posible aplicación de dicho mecanismo[25]: […] 7.21. En ese orden de ideas, respecto del término para interponer el mecanismo de revisión de las decisiones judiciales que hayan reconocido pensiones con abuso del derecho existió un vacío legal que sólo se superó con el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011[26], que además constituye el único desarrollo sobre la materia en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, y que estableció de forma expresa que “el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.” […] 7.23.
Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[27]. 7.24.
Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25.
Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26.
No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 2.6 Caso concreto.
En el sub lite la tutelante pide dejar sin efectos la sentencia de 10 de septiembre de 2020, porque, a su juicio, las autoridades accionadas ordenaron la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al señor Jesús Alfonso Fajardo Ortega con la inclusión de emolumentos que no le corresponden, pues no se encuentran enunciados en el Decreto 1158 de 1994, lo que desconoce que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el ingreso base de liquidación no forma parte del régimen de transición, situación que quebranta las garantías superiores que alega y pone en peligro la sostenibilidad del sistema pensional.
Por su parte, los magistrados demandados señalan que para adoptar la determinación reprochada realizaron un análisis adecuado del régimen pensional que atañe al demandante y acogieron las reglas jurisprudenciales dictadas por esta Corporación (en sentencia de unificación de 11 de junio de 2020), para concluir que deben tenerse en cuenta para calcular el monto de la mesada los factores salariales sobre los que efectivamente cotizó, estos son, «[…] asignación básica mensual, bonificación por servicios, Bonificación por actividad judicial y prima especial».
En atención a lo expuesto en líneas precedentes, la Sala estima que la acción de tutela de la referencia no colma la exigencia de subsidiariedad, comoquiera que a través de esta la actora pretende dejar sin efectos un fallo proferido con presunto abuso del derecho, pese a que tiene a su disposición otro instrumento judicial para controvertirlo, como lo es el recurso extraordinario de revisión, dado que conforme al artículo 20 de la Ley 797 de 2003, este resulta procedente «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», circunstancia que se enmarca dentro de lo alegado por Colpensiones para acudir en sede de tutela.
De acuerdo con lo anotado, se evidencia que la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa en el que puede exponer sus inconformidades frente al desconocimiento del precedente jurisprudencial que conlleva la inobservancia del ordenamiento legal por parte de las autoridades accionadas, al incluir en la mesada del señor Fajardo Ortega emolumentos que no están enunciados en el Decreto 1158 de 1994 (que aplica en su caso), y desatiende, además, el derecho constitucional fundamental a la igualdad y el principio de solidaridad.
Resulta oportuno señalar que, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De tal manera que la falta de diligencia de la actora, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia del trámite constitucional frente al caso particular.
A guisa de corolario de lo que se deja consignado, en este asunto el ejercicio de la tutela resulta improcedente porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]»[28]. Es decir, si los medios ordinarios pueden ser utilizados de manera eficaz (recurso extraordinario de revisión), como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente.
En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»[29].
Por último, se anota que carece de asidero jurídico el argumento de la tutelante, de que en este asunto se debe flexibilizar el presupuesto de subsidiariedad en atención a que la ejecución del fallo reprochado le representa asumir el pago de una mesada pensional «[…] liquidada de manera indebida», comoquiera que no se acreditó la situación palmaria que dé lugar a la intervención del juez de tutela, máxime cuando no se discute el reconocimiento pensional, sino la inclusión de un factor salarial para efectos del reajuste de dicha prestación social.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 29 de abril de 2021, a través de la cual el Consejo de Estado (sección quinta) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, conforme a la parte motiva. 2º.
Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese la presente decisión a la sección quinta del Consejo de Estado y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. |Firmado electrónicamente | |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | | | |Firmado electrónicamente Firmado | |electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Omite determinar el día en que instauró la demanda contencioso- administrativa. [2] En la mencionada sentencia se sostuvo: «[…] el acto de reconocimiento pensional, en relación con el tema de ingreso base de Liquidación, no se ajustó a las precisiones de orden jurisprudencial que a la fecha regulan la materia, razón por la cual y sobre este aspecto en particular, se evidencia que está llamada a prosperar la petición del demandante encaminada a obtener la reliquidación pensional sobre el promedio de los factores devengados durante el último año de servicios». [3] «En ese orden de ideas, la Sala MODIFICARÁ el NUMERAL SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de ORDENAR a […] COLPENSIONES reliquidar la pensión de jubilación del señor Jesús Alfonso Fajardo teniendo en cuenta además de los factores salariales ya incluidos en el acto de reconocimiento pensional, la prima especial de que trata la Ley 332 de 1996 […] y teniendo en cuenta el promedio de los últimos diez años de servicio». [4] En atención a que «[…] al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 en el orden nacional, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional». [5] Tales como los contemplados «[…] en los artículos 14 de la [L]ey 4ª de 1992 con la modificación de la [L]ey 332 de 1996, 1º del Decreto 610 de 1998, 1º del [D]ecreto 1101 de 2012, 1º del Decreto 2460 de 2006, 1º del Decreto 3900 de 2008, y 1º del Decreto 383 de 2013». [6] Vinculados a estas diligencias, junto con el señor Jesús Alfonso Fajardo Arteaga, en condición de terceros con interés, por conducto de auto admisorio de 8 de abril de 2021. [7] De conformidad con lo indicado en sentencia de segunda instancia dentro del radicado No. 73001-2333-000-2016-00457-01 (3107-2017) emitida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, visible a folio 19 de la respectiva providencia. [8] «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». [9] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [10] «ASUNTOS RELACIONADOS CON LAS ACCIONES DE TUTELA, DE CUMPLIMIENTO, POPULARES Y DE GRUPO. […] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto […]». [11] «Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado». [12] De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». [13] M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [14] Sentencia T-603 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado);
Sentencia T-580 de 2006 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). [15] Corte Constitucional, sentencia T-458 de 24 de octubre de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. [16] Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010-01795-01 de 9 de diciembre de 2010. [17] Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P., María Victoria Calle Correa. [18] Corte Constitucional, sentencia T-339 de 2015, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [19] Sentencia T-649 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [20] «El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. […]». [21] «[…] el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. […]». [22] M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez [23] «[…] Las providencias judiciales que […] hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación». [24] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
En dicha providencia se señaló que “este procedimiento fue diseñado para otras causales y fue adoptado antes de 2005. Por lo tanto, no constituye el desarrollo del mandato contenido en el Acto Legislativo. Sin embargo, en ausencia de un vehículo legal específico, para esta hipótesis se dará aplicación a los artículos 19 y 20 de dicha ley.
El primero, para las pensiones reconocidas exclusivamente por vía administrativa. El segundo, para las pensiones reconocidas en cumplimiento de una sentencia judicial sobre el alcance del derecho a la pensión, el derecho a la igualdad u otro derecho atinente al alcance del derecho pensional del interesado, no simplemente sobre el derecho de petición.” [25] En esa línea, puede consultarse el salvamento de voto de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado a la Sentencia T-060 de 2016 (M.P. Alejandro Lineras Cantillo). [26] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” [27] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). [28] Numeral 1 del artículo 6.º del Decreto ley 2591 de 1991. [29] Artículo 86 de la Carta Política.