ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Debida aplicación de las normas pertinentes / TRASHUMANCIA ELECTORAL – No se acreditó / CONCEPTO DE RESIDENCIA ELECTORAL [E]n el caso sub judice la Sala evidencia que las autoridades accionadas, al concluir que no configura trashumancia el hecho de que alguien que vive en un municipio diferente a Unión Panamericana votara allí en las elecciones celebradas el 27 de octubre de 2019, no desatendieron el sistema normativo, sino que, además de aplicar el criterio jurisprudencial sobre la materia, acató el principio pro homine, pues una interpretación como la que efectúa el tutelante le impediría a las personas que no pernoctan en algún lugar, pero sí tienen un vínculo que justifica su participación en las contiendas políticas, participar en la conformación del poder político y en las decisiones que les atañen, lo que trasgrede los mandatos de la democracia participativa.
(…) Resulta oportuno advertir que la apreciación de los señores magistrados demandados sobre el concepto de residencia electoral, tiene sustento, no solo en los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la materia, sino, además, en el principio de autonomía judicial por comportar una interpretación razonable y plausible, por lo que el juez de tutela no está facultado para controvertirla, conforme lo sostuvo la Corte Constitucional.
(…) Así las cosas, como la providencia cuestionada no desconoce el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, habida cuenta de que, se reitera, atendió el resto del sistema normativo respecto de la residencia electoral, se impone concluir que no adolece del defecto sustantivo invocado por el actor. FUENTE FORMAL: LEY 163 DE 1994 – ARTÍCULO 4º. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00153-01(AC) Actor: HÉCTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO Demandado: MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el demandante contra la sentencia de 11 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda), que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, en cuanto al defecto procedimental absoluto alegado, y negó el amparo deprecado, en lo atañedero a los defectos fáctico y sustantivo.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo. El señor Héctor Alfonso Carvajal Londoño, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente quebrantado por los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó. Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 23 de noviembre de 2020, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Chocó negó las pretensiones del medio de control de nulidad electoral promovido contra el señor Óscar Jhoel Rengifo Mosquera y la Registraduría Nacional del Estado Civil (expediente 27001-23-31-000-2019-00072-00); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se acceda a las súplicas formuladas en ese trámite contencioso- administrativo. 2.
Hechos. Relata el accionante que los señores Geyson Copete y Óscar Jhoel Rengifo Mosquera se inscribieron como candidatos a la alcaldía de Unión Panamericana (Chocó) para las elecciones del 27 de octubre de 2019, en las cuales obtuvieron 1996 y 2058 votos, respectivamente. No obstante, durante el escrutinio se evidenciaron varias irregularidades, como «la existencia de datos contrarios a la verdad», que fueron puestas en conocimiento de la respectiva comisión escrutadora.
Que ante dichas anomalías, el 29 de octubre de 2019 se pidió[1] el reconteo de votos y la exclusión de algunas mesas de votación, lo que fue negado ese mismo día[2], circunstancia por la cual el 31 de los mismos mes y año se acreditó como alcalde del mencionado municipio al señor Rengifo Mosquera, sin embargo, posteriormente, se supo de trashumancia y de violencia contra el material electoral, pues una bolsa en la que estaban depositados los sufragios fue abierta indebidamente.
Dice que instauró demanda de nulidad electoral contra el señor Óscar Jhoel Rengifo Mosquera y la Registraduría Nacional del Estado Civil (expediente 27001-23-31-000-2019-00072-00), con el propósito de que se anulara la elección de aquel y se designara, en su lugar, al señor Geyson Copete, comoquiera que hubo fraude en la contienda, porque algunas cédulas de ciudadanía inscritas en Unión Panamericana eran de personas que no residían allí, hubo suplantación de sufragantes y alteración del material electoral (por cuanto no coincidían los números de votos registrados en los formularios E-11 y E-14).
Que del trámite contencioso-administrativo conoció el Tribunal Administrativo del Chocó, que el 27 de enero de 2020 lo admitió, el 10 de marzo siguiente celebró audiencia inicial[3] y el 23 de septiembre de esa anualidad corrió traslado para alegar de conclusión, pese a que no se habían allegado todos los elementos de convicción decretados, etapa en la que indicó que las pruebas que reposaban en el expediente demostraban que los resultados de las elecciones fueron manipulados, en consecuencia, se debían acceder a las súplicas ordinarias.
Sostiene que el 23 de noviembre de 2020 la precitada Corporación negó las pretensiones, al considerar que no se comprobaron irregularidades determinantes en la elección del alcalde de Unión Panamericana, toda vez que de las bases de datos de las entidades públicas con las que se intentó acreditar la trashumancia (Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales [Sisbén] y en la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud [Adres]), no era dable inferir que los votantes estaban imposibilitados para sufragar.
Además, aunque se evidenció que el Consejo Nacional Electoral había cancelado la inscripción de la cédula de ciudadanía de trece (13) personas y aun así estas votaron, ello no definió la contienda. Que las autoridades accionadas también indicaron que aunque no coincidía la cantidad de votos registrada en los formularios E-11 y E-14, esa diferencia no afectaba la legalidad de la elección, puesto que se sumaron los contabilizados en el reconteo que hizo la comisión escrutadora el 27 de octubre de 2019, como quedó consignado en la correspondiente acta.
De igual manera, aquellas aseveraron que no se probó violencia sobre el material electoral ni sobre quienes lo tenían bajo su custodia. Afirma que la providencia censurada adolece de defecto fáctico, toda vez que no analizó integralmente los elementos materiales probatorios adosados al proceso 27001-23-31-000-2019-00072-00, en particular, (i) las Resoluciones[4] con las cuales el Consejo Nacional Electoral dejó sin efectos las inscripciones de cédulas de ciudadanía de personas que finalmente sufragaron en Unión Panamericana;
(ii) las bases de datos del Sisbén y Adres, que acreditaban que varios votantes no residían en dicho municipio y aun así participaron allí; (iii) formularios E-11 y E-14, en los que los votos registrados no coincidían; y (iv) las quejas que daban cuenta de que el material electoral fue violentado y alterado. Que el fallo reprochado también incurre en defectos (i) procedimental absoluto, porque en el trámite contencioso-administrativo los demandados corrieron traslado para alegar de conclusión, a pesar de que no se habían recaudado todas las pruebas decretadas; y (ii) sustantivo, en razón a que se omitió la aplicación de los artículos 181 y 182 del CPACA, que establecen que solo se cierra la período de pruebas cuando se hayan practicado todas las decretadas; y 4º de la Ley 163 de 1994, que prevé que la residencia electoral es el lugar en el que se vive, por ende, es allí donde se debe ejercer el derecho al voto. 3.
Contestaciones de la acción. 1.3.1 El señor Registrador Nacional del Estado Civil[5], por conducto de la señora jefe de la oficina asesora jurídica del organismo que regenta, pide ser desvinculado del presente asunto constitucional, porque las pretensiones del demandante no están relacionadas con las funciones que le otorga el ordenamiento jurídico, pues los llamados a emitir una eventual sentencia de reemplazo en el proceso de nulidad electoral 27001-23-31-000- 2019-00072-00, son los accionados. 1.3.2 Los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó, a través de la ponente de la providencia acusada, aducen que la acción de tutela de la referencia no colma la exigencia de subsidiariedad, habida cuenta de que en su contra procede el recurso extraordinario de revisión, puesto que los argumentos del actor comportan la causal 5 del artículo 250 del CPACA, consistente en «existir nulidad originada en la sentencia».
Agregan que en el fallo atacado analizaron en debida forma las pruebas que reposaban en el aludido expediente ordinario y el hecho de que no las hayan valorado en el sentido en que esperaba el accionante, no involucra desconocimiento de sus garantías superiores, máxime cuando sus deducciones probatorias atendieron los criterios de la sana crítica y están amparadas por el principio de autonomía judicial. 1.3.3 El señor Óscar Jhoel Rengifo Mosquera[6] guardó silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.
El Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda), por medio de fallo de 11 de marzo de 2021, (i) declaró improcedente la presente acción de tutela, en cuanto al defecto procedimental absoluto, dado que el demandante no recurrió el auto que corrió traslado para alegar de conclusión en el proceso de nulidad electoral 27001-23-31-000-2019-00072-00; y (ii) negó el amparo deprecado en relación con los defectos fáctico y sustantivo, al estimar que la sentencia atacada no adolece de ellos.
Que la conclusión de las autoridades accionadas, consistente en que los medios probatorios allegados al precitado trámite contencioso- administrativo no permitían inferir que la elección del alcalde de Unión Panamericana estuviera viciada de nulidad, no involucra defecto fáctico, puesto que aquellos no acreditan irregularidades con incidencia en los resultados de la contienda electoral, por cuanto si bien se demostraron anomalías en algunos sufragios, estos no afectaban la designación del señor Óscar Jhoel Rengifo Mosquera, porque al restarlos él seguía con la votación más alta.
Por último, se indica que la determinación judicial atacada no desatendió el artículo 4º de la Ley 163 de 2001, pues lo analizó al estudiar el cargo de trashumancia, pero determinó, en virtud de un pronunciamiento del Consejo de Estado, que no hubo desconocimiento del concepto de residencia electoral en los hechos que motivaron la demanda ordinaria. 1.5 Impugnación. El tutelante, inconforme con la anterior decisión, la impugnó, para cuyo propósito reitera lo consignado en la solicitud de amparo y agrega que los señores magistrados demandados y el a quo no señalaron mediante qué medios de prueba, diferentes a los reportes del Sisbén y Adres, se debe comprobar la trashumancia. II.
CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32[7] del Decreto ley 2591 de 1991[8] y 25[9] del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[10] expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 23 de noviembre de 2020, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo del Chocó negó las pretensiones del medio de control de nulidad electoral promovido por el tutelante contra el señor Óscar Jhoel Rengifo Mosquera y la Registraduría Nacional del Estado Civil (expediente 27001-23-31-000-2019- 00072-00); y en caso afirmativo, si se ha vulnerado la garantía superior al debido proceso invocada en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la citada providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y, además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público.
En otro aparte, en la mencionada decisión se precisó: […] 22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales […].
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
Al respecto señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Dicha irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse frente a crímenes de lesa humanidad, y la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio, por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.
Sobre este punto, la Corte anota que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el accionante tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Esta Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por las razones que se exponen a continuación: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales compromete la actuación de «cualquier autoridad pública» (artículo 86 de la CP), incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos.
En segundo lugar, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional si bien la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales, esta comporta carácter excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[11], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[12], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[13].
Por último, en el fallo de 5 de agosto de 2014[14], proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 2.5 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.
El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo[15] procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.
Frente al particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-480 de 2011, indicó: […] conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite.
La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.
En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo [resalta la Sala].
De acuerdo con la anterior pauta jurisprudencial y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.
De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-375 de 2018[16], precisó: […] El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”[17]. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. Ahora bien, como se dejó explicado, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no es procedente cuando el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos.
Sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria. En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a derechos inalienables.
La Corte Constitucional ha definido el perjuicio irremediable en los siguientes términos: La irremediabilidad del perjuicio, implica que las cosas no puedan retornar a su estado anterior, y que sólo pueda ser invocada para solicitar al juez la concesión de la tutela como “mecanismo transitorio” y no como fallo definitivo, ya que éste se reserva a la decisión del juez o tribunal competente.
Es decir, se trata de un remedio temporal frente a una actuación arbitraria de autoridad pública, mientras se resuelve de fondo el asunto por el juez competente. En el caso que nos ocupa, la situación que se presenta no es irremediable, pues como el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, de prosperar el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión de la Inspección, resulta ilógico considerarlo como irremediable.
Por lo demás, tampoco se observa que dicho perjuicio, sea grave o inminente.[18] De la lectura del pasaje jurisprudencial citado, se colige que el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente[19].
Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, pues al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio.
Sobre la carga de la prueba del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha afirmado que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia del perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer»[20]. 2.6 Caso concreto. 2.6.1 Hechos probados.
Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca: a) El Consejo Nacional Electoral, a través de Resoluciones 5024 de 18 de septiembre y 6067 de 16 de octubre de 2019, dejó sin efectos la inscripción de 346 cédulas de ciudadanía en Unión Panamericana, comoquiera que se determinó, luego de cruzar información con diferentes organismos, que los titulares de ellas no residían en ese municipio. b) El 27 de octubre de 2019 se realizaron elecciones en todo el país para designar alcaldes, gobernadores, diputados y concejales, contienda electoral en la que participaron los señores Geyson Copete y Óscar Jhoel Rengifo Mosquera, como candidatos a la alcaldía de Unión Panamericana.
Luego de cerrarse las urnas en el aludido ente territorial, se adelantó el respectivo escrutinio, en cuya acta se consignaron las siguientes inconsistencias en los formularios E-11 y E-14: |Mesa |Votos consignados |Votos consignados |Votos | | |en el formulario |en el formulario |recontados | | |E-11 |E-14 | | |3 (cabecera |299 |300 |299 | |municipal) | | | | |5 (cabecera |263 |264 |264 | |municipal) | | | | |6 (cabecera |256 |262 |262 | |municipal) | | | | |7 (cabecera |282 |283 |283 | |municipal) | | | | |2 (puesto 68-San |288 |286 |286 | |Rafael) | | | | Adicionalmente, en el referido documento se enunciaron varias quejas, como las formuladas por los señores (i) Julio Édgar Córdoba Murillo, quien dijo que el «sobre» de la mesa 3 (cabecera municipal) fue abierto «violentamente», en la mesa 1 (cabecera municipal) no «se tenía representación» y un jurado se presentó sin su cédula de ciudadanía;
(ii) Geyson Copete, quien afirmó que hubo un error en la suma de votos reportados en los formularios E-11 y E-14 de la mesa 2 (cabecera municipal) y una persona acudió al puesto de votación sin estar habilitado para sufragar; y (iii) Harry Murillo Murillo, quien aseveró que varios individuos votaron en esa localidad, a pesar de que su inscripción fue dejada sin efectos por el Consejo Nacional Electoral.
Estos reproches fueron rechazados por la comisión escrutadora. En dicha acta se indicó que los señores Geyson Copete y Óscar Jhoel Rengifo Mosquera obtuvieron 1996 y 2058 votos, respectivamente. c) El 29 de octubre de 2019 el señor Copete deprecó el reconteo de votos, toda vez que durante la consolidación de los resultados se evidenciaron anomalías, como la falta de correspondencia de los datos registrados en los formularios E-11 y E-14 y la indebida apertura de la bolsa que contenía el material electoral de la mesa 3 de la cabecera municipal. d) La anterior petición fue rechazada de plano el 31 de octubre de 2019 por la comisión escrutadora, en razón a que las supuestas irregularidades no estaban contempladas en el artículo 192 del Decreto 2241 de 1986 como causales de reclamación, decisión contra la que el señor Geyson Copete interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron desestimados, con el argumento de aquella no era susceptible de esos medios de impugnación. e) El 1º de noviembre de 2019 la comisión escrutadora de dicho municipio certificó que la «bolsa» en la que estaban contenidos los documentos de la mesa 3 de votación (cabecera municipal), fue recibida en mal estado, pero no se advertía que el material hubiese sido modificado. f) El 16 de diciembre de 2019 el tutelante promovió medio de control de nulidad electoral contra el señor Óscar Jhoel Rengifo Mosquera y la Registraduría Nacional del Estado Civil (expediente 27001-23-31-000-2019- 00072-00), con el propósito de (i) obtener la anulación de la elección de aquel como alcalde de Unión Panamericana, por cuanto hubo trashumancia, la bolsa que contenía los resultados de la mesa 3 de «la cabecera municipal» fue violentada y los escritos que allí reposaban se alteraron; y (ii) que se ordenara designar como burgomaestre de ese municipio al señor Geyson Copete. g) Del trámite contencioso-administrativo conoció el Tribunal Administrativo del Chocó, que el 27 de enero de 2020 lo admitió, el 10 de marzo siguiente celebró audiencia inicial[21] (dentro de la que decretó como pruebas los documentos que dan cuenta de los hechos expuestos en precedencia) y el 23 de septiembre de esa anualidad corrió traslado para alegar de conclusión, con la salvedad de que los elementos de convicción que no habían sido allegados, se pondrían en conocimiento de las partes con posterioridad. h) El 23 de noviembre de 2020 dicha Corporación negó las pretensiones ordinarias, al considerar que aunque en la demanda se indica que varios de los votantes no residían en Unión Panamericana y aun así sufragaron allí el 27 de octubre de 2019, la inscripción de ellos debió ser cancelada por el Consejo Nacional Electoral, pero no lo hizo, por consiguiente, sus votos eran válidos, máxime cuando la información del Sisbén y Adres no es una prueba contundente de trashumancia. Que trece (13) personas de las que fueron excluidas del censo electoral del referido municipio por parte del aludido organismo, a través de Resoluciones 5024 de 18 de septiembre y 6067 de 16 de octubre de 2019, votaron en esa localidad, sin embargo, ese número no tuvo incidencia en la contienda, circunstancia por la cual no vicia la legalidad de la elección del señor Óscar Jhoel Rengifo Mosquera.
Además, las inconsistencias en los formularios E-11 y E-14 corresponden a errores de los jurados que no involucran suplantación de sufragantes (solo en 10 casos se evidenció que no hubo certeza de identidades) y tampoco se probó violencia sobre el material electoral, situaciones de las que se colige que las supuestas irregularidades no se demostraron y las que se constataron, carecían de la entidad suficiente para modificar el resultado. 2.6.2 Procedencia de la tutela respecto del defecto procedimental absoluto.
El demandante sostiene que la providencia censurada adolece de defecto procedimental absoluto, porque a pesar de que no se practicaron todas las pruebas decretadas por las autoridades accionadas en el proceso de nulidad electoral 27001-23-31-000-2019-00072-00, corrieron traslado para alegar de conclusión. Sobre este reproche la Sala advierte, como determinó el a quo, que la acción de la referencia no colma la exigencia de subsidiariedad, pues el ordenamiento jurídico prevé otro instrumento que hubiere permitido obtener un pronunciamiento de los señores magistrados demandados sobre dicha irregularidad procesal, como lo era el recurso de reposición, conforme al artículo 242[22] del CPACA, sin embargo, el tutelante no lo interpuso contra el auto que corrió traslado para alegar de conclusión, por ende, no alegó en sede contencioso-administrativa la supuesta anomalía en la que funda la aludida causal específica.
Resulta oportuno advertir que ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De tal manera que la falta de diligencia del actor, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia del trámite constitucional frente al caso particular.
Frente a la improcedencia de la acción de tutela en los eventos en que se pretende revivir oportunidades no aprovechadas por alguna de las partes dentro de un proceso, la Corte Constitucional, en sentencia T-396 de 2014[23], indicó: […] es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados […].
En conclusión, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador.
Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios [destaca la Sala]. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, en este asunto el ejercicio de la tutela resulta improcedente para decidir lo atañedero al defecto procedimental absoluto invocado en escrito inicial, porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]»[24].
Es decir, si los medios ordinarios pudieron ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no es pertinente. En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»[25].
Así las cosas, la Sala concluye que la acción de tutela de la referencia no colma la exigencia de subsidiariedad, en lo concerniente al defecto procedimental absoluto, motivo por el cual se confirmará la sentencia impugnada, en cuanto a esta causal específica. 2.6.3 Amparo deprecado frente a los defectos fáctico y sustantivo. Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que, en lo que atañe a los defectos fáctico y sustantivo, (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso del actor;
(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, por cuanto fue emitida en un proceso de única instancia[26]; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de la aludida garantía superior; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada se profirió el 23 de noviembre de 2020 y la solicitud de amparo se instauró el 19 de enero de 2021, es decir, dentro de un término prudencial (1 mes y 26 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto conforme a las causales específicas denominadas defectos fáctico y sustantivo. 2.6.3.1 Defecto fáctico. Una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «[…] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»[27].
La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones. El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra.
Al respecto, el alto tribunal constitucional[28] indicó: […] el defecto fáctico positivo, procede de una inadecuada valoración del acervo probatorio o cuando se funda una decisión en una prueba no apta para ello. Por su parte el defecto negativo, alude a aquella omisión en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.
En esta situación se incurre cuando se produce la negación de una prueba o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba[29] que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.
Se advierte que si bien el juez goza de un amplio margen de autonomía al momento de valorar las pruebas, ello no comprende ejercer dicha prerrogativa de manera arbitraria, puesto que debe observar criterios objetivos que garanticen la razonabilidad de las deducciones de cada medio probatorio, lo que se logra en atención a las reglas de la sana crítica, conforme lo prevé el artículo 176 del Código General del Proceso (CGP), norma aplicable en la jurisdicción contencioso-administrativa a partir del 1º de enero de 2014, como lo sostuvo la sala plena de esta Corporación[30].
El tenor de esa norma es el siguiente: Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. Asimismo, las aludidas reglas de la sana crítica hacen referencia a parámetros impuestos por la lógica, la ciencia y la experiencia. En el asunto sub judice el demandante sostiene que la providencia atacada incurre en defecto fáctico, porque no analizó integralmente los medios de convicción allegados al proceso de nulidad electoral 27001-23-31-000-2019- 00072-00, los cuales demostraban irregularidades que viciaban la legalidad de la elección del señor Óscar Jhoel Rengifo Mosquera como alcalde de Unión Panamericana, en particular, (i) las Resoluciones con las que el Consejo Nacional Electoral dejó sin efectos las inscripciones de cédulas de ciudadanía de personas que, pese a ello, sufragaron en dicho ente territorial;
(ii) las bases de datos del Sisbén y Adres, que acreditaban que varios votantes no residían en ese municipio y aun así participaron allí; (iii) formularios E-11 y E-14, en los que el número de votos registrados no coincidía; y (iv) las quejas que daban cuenta de que el material fue violentado y alterado. Con la finalidad de dilucidar si el anterior reproche tiene o no asidero jurídico, resulta oportuno indicar que el artículo 40[31] de la Constitución Política otorga la posibilidad a los ciudadanos de concurrir en la conformación del poder político, de elegir y ser elegido y de pronunciarse sobre las decisiones que los afecten, prerrogativas que materializan principios de la democracia participativa, entendida como el modelo institucional en el cual los asociados al Estado definen su destino[32].
La salvaguarda de las citadas garantías superiores se logra a través de actuaciones que aseguren que la participación del electorado se realice sin presiones, pues de lo contrario, se desconocerían valores democráticos propios del Estado social de derecho y se instauraría un régimen totalitario, en el que la voluntad popular no tiene relevancia. Sobre el particular, la Corte Constitucional[33] sostuvo: […] la jurisprudencia de este Tribunal ha indicado que la efectividad de la participación demanda la vigencia de reglas e instituciones que salvaguarden el pluralismo, la transparencia y la libertad de los ciudadanos de manera tal que (i) se garantice, en condiciones de igualdad, la intervención en los procesos democráticos de todos los ciudadanos, grupos y organizaciones y (ii) se asegure que las manifestaciones de los ciudadanos en todos los mecanismos de participación sea completamente libre y, en consecuencia, genuina.
Dentro de las medidas previstas en el ordenamiento jurídico para propender por el adecuado ejercicio del voto, se encuentra la prohibición de trashumancia, que consiste en «[…] la acción de inscribir la cédula para votar por un determinado candidato u opción política[,] en un lugar distinto al que se reside o en el que se encuentre un verdadero arraigo o interés»[34].
Dicha proscripción, además de atender el artículo 316[35] superior, garantiza que las personas que voten en una contienda política de carácter local, tengan vínculo con la entidad territorial, para que sean destinatarias de los programas que promete adelantar el candidato que apoyan, con lo que se protege, de cierta manera, el ejercicio responsable del voto, pues contraría la democracia participativa que un individuo sufrague en un sitio en el que las decisiones que allí se adopten no le conciernen[36].
Otro de los instrumentos establecidos por el marco normativo para asegurar el derecho previsto en el artículo 40 de la Constitución Política, es la prohibición de ejercer violencia dentro de los procedimientos electorales, comoquiera que ella anula la libertad del ciudadano y convierte en ilegítimos los resultados. Ahora bien, uno de los mecanismos a través de los cuales se sanciona la trashumancia y violencia electoral, es el medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139[37] del CPACA, por cuyo conducto es procedente pedir la anulación de actos administrativos de elección de mandatarios, cuando se configura alguna de las causales enunciadas en el artículo 275 ibidem, que indica: Los actos de elección o de nombramiento son nulos […] cuando: 1.
Se haya ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los electores o las autoridades electorales. […] 7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción […]. Cabe advertir que la trashumancia solo afecta la legalidad del acto administrativo de elección, en el evento en que sea determinante en los resultados de la contienda electoral, de acuerdo con el artículo 287[38] del CPACA, pues no cualquier irregularidad puede desconocer la voluntad general de los ciudadanos. Realizadas las anteriores precisiones jurídicas, en el sub lite la Sala observa que la aseveración de las autoridades accionadas, según la cual la trashumancia evidenciada en la elección del señor Óscar Jhoel Rengifo Mosquera como alcalde de Unión Panamericana, no imponía declarar su nulidad, no involucra defecto fáctico, porque no comporta una deducción arbitraria o caprichosa de los medios de convicción allegados al proceso contencioso-administrativo 27001-23-31-000-2019-00072-00.
Los elementos probatorios adosados al precitado trámite ordinario demostraron que de las 346 cédulas de ciudadanía que el Consejo Nacional Electoral, a través de Resoluciones 5024 de 18 de septiembre y 6067 de 16 de octubre de 2019, excluyó del censo electoral del referido municipio, solo 13 correspondieron a individuos que votaron, cantidad que no definió los resultados, pues la diferencia entre los señores Rengifo Mosquera y Geyson Copete fue de 62 sufragios, de manera que si se restara aquella, no habría cambios sustanciales en la elección. Por su parte, el actor sostiene que varias de las personas que votaron en Unión Panamericana el 27 de octubre de 2019, reportan en el Sisbén y Adres residencia en otros municipios, situación que permite inferir, a su juicio, que la trashumancia fue mayor a la que indicaron las autoridades accionadas.
No obstante, esa aseveración no es de recibo, por cuanto, además de que aquel no individualizó a los sufragantes que vivían en otro ente territorial, las bases de datos de esos sistemas no establecen la residencia electoral de los ciudadanos, la cual comprende no solo el sitio que habitan, sino también donde tienen asiento, ejercen su profesión u oficio o administran sus negocios.
En ese orden de ideas, aunque de la información del Sisbén y Adres se evidencie que algunos de los que sufragaron en Unión Panamericana viven en otro municipio, ello no impone asumir que aquel no sea su residencia electoral, porque la pudieron tener por el hecho de trabajar o adelantar alguna actividad empresarial allí. Sobre el particular, esta Corporación[39] dijo: (iii) La residencia electoral puede predicarse por la relación del votante con el lugar en el que (a) habita, (b) en el que de manera regular está de asiento, (c) ejerce su profesión u oficio y/o (d) en el posee alguno de sus negocios o empleo.
(iv) En ese orden de ideas, del hecho que una persona no habite en el lugar en que votó no puede concluirse con grado de certeza que ésta no sea su residencia electoral, pues la misma también puede establecerse por otro tipo de relación del ciudadano con el territorio, verbigracia, el ejercicio de una profesión, oficio, poseer algún negocio, empleo o ser el lugar en cuestión en el que de manera regular está de asiento.
Por consiguiente, como el demandante no acreditó una trashumancia decisiva en los resultados del 27 de octubre de 2019, para la Sala no merece reproche alguno que las autoridades accionadas hayan concluido que los votos de 13 personas que estaban excluidas del censo electoral de Unión Panamericana, no afectaron la designación del señor Óscar Jhoel Rengifo Mosquera como alcalde municipal.
Por otro lado, si bien en algunos formularios E-11 y E-14 se registraron diferentes números de votos en unas mismas mesas de votación, esa irregularidad fue subsanada por la comisión escrutadora al efectuar su reconteo luego del cierre de las elecciones, circunstancia de la que se colige que tal inconsistencia no repercutió en estas, tal como se observa en la siguiente tabla: |Mesa |Votos consignados |Votos consignados |Votos | | |en el formulario |en el formulario |recontados | | |E-11 |E-14 | | |3 (cabecera |299 |300 |299 | |municipal) | | | | |5 (cabecera |263 |264 |264 | |municipal) | | | | |6 (cabecera |256 |262 |262 | |municipal) | | | | |7 (cabecera |282 |283 |283 | |municipal) | | | | |2 (puesto 68-San |288 |286 |286 | |Rafael) | | | | Por último, el demandante afirma que los señores magistrados accionados tampoco advirtieron que la bolsa que guardaba el material electoral de la mesa 3 «cabecera municipal», fue abierta violentamente.
Sin embargo, si bien es cierto que la comisión escrutadora indicó, en certificación emitida el 1º de noviembre de 2019, que dicha bolsa fue recibida en mal estado, también lo es que señaló que los documentos allí contenidos no fueron alterados, por lo tanto, se infiere que esa anomalía tampoco afectó la contienda. En virtud de lo expuesto, la Sala evidencia que los medios de convicción allegados al proceso de nulidad electoral 27001-23-31-000-2019-00072-00, en especial a los que se refiere el demandante en el escrito de tutela, no prueban que la elección del señor Óscar Jhoel Rengifo Mosquera, como alcalde de Unión Panamericana, esté viciada de nulidad, porque no demuestran trashumancia con incidencia en el resultado de las elecciones ni otra irregularidad que ameritara acceder a las pretensiones ordinarias.
Cabe aclarar que el hecho de que los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó no hayan valorado los mencionados medios probatorios en el sentido que pretendía el tutelante, no involucra la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, en razón a que en acatamiento de sus competencias jurisdiccionales tienen la potestad de examinar la pertinencia, utilidad y conducencia de los elementos probatorios obrantes en el expediente, así como la de otorgarles diferentes grados de certeza, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, como aconteció en el asunto materia de controversia.
Por ende, las conclusiones del funcionario judicial (natural) acerca las pruebas, están precedidas de una valoración objetiva, integral y razonable de ella, lo que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores, supuesto que no se da en el sub lite. En lo que atañe a este aspecto, la Corte Constitucional[40] sostuvo: Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos.
Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto. El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.
Para que la acción de tutela pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto” […].
Así las cosas, como las pruebas allegadas al expediente de nulidad electoral no acreditaban que la elección del señor Óscar Jhoel Rengifo Mosquera, como alcalde de Unión Panamericana, contrarió el ordenamiento jurídico, la providencia objeto de censura constitucional no adolece de defecto fáctico. 2.6.3.2 Defecto sustantivo. El artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley.
En virtud de ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones conforme a las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional[41] ha precisado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.
Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica «[…] la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales»[42].
En el sub lite el demandante afirma que la providencia reprochada incurre en defecto sustantivo, por cuanto desconoció los artículos 181 y 182 del CPACA, de los que se infiere que no es dable cerrar el período probatorio si no se han practicado todas las pruebas ordenadas en un proceso contencioso-administrativo, y 4º de la Ley 163 de 1994, que consagra la noción de residencia electoral.
Sobre las primeras disposiciones invocadas por el actor no es dable emitir un pronunciamiento, dado que están relacionadas con el defecto procedimental absoluto sobre el que la tutela no colma la exigencia de subsidiariedad, como se determinó en precedencia, motivo por el cual la Sala analizará el defecto sustantivo alegado en torno al artículo 4º de la Ley 163 de 1994[43], que prevé: Para efectos de lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución Política, la residencia será aquella en donde se encuentre registrado el votante en el censo electoral.
Se entiende que, con la inscripción, el votante declara, bajo la gravedad del juramento, residir en el respectivo municipio. Sin perjuicio de las sanciones penales, cuando mediante procedimiento breve y sumario se compruebe que el inscrito no reside en el respectivo municipio, el Consejo Nacional Electoral declarará sin efecto la inscripción. El citado precepto legal estipula que la residencia electoral de un ciudadano es el lugar en el que vota, sin embargo, esa definición debe interpretarse en armonía con el resto del ordenamiento jurídico, en particular, con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual ha precisado, como se consignó con antelación, que no es dable asumir que aquella solo corresponde a la jurisdicción en la que se vive, sino también en donde se tiene algún arraigo, bien sea de habitación, trabajo o negocio.
En ese orden de ideas, en el caso sub judice la Sala evidencia que las autoridades accionadas, al concluir que no configura trashumancia el hecho de que alguien que vive en un municipio diferente a Unión Panamericana votara allí en las elecciones celebradas el 27 de octubre de 2019, no desatendieron el sistema normativo, sino que, además de aplicar el criterio jurisprudencial sobre la materia, acató el principio pro homine[44], pues una interpretación como la que efectúa el tutelante le impediría a las personas que no pernoctan en algún lugar, pero sí tienen un vínculo que justifica su participación en las contiendas políticas, participar en la conformación del poder político y en las decisiones que les atañen, lo que trasgrede los mandatos de la democracia participativa.
Resulta oportuno advertir que la apreciación de los señores magistrados demandados sobre el concepto de residencia electoral, tiene sustento, no solo en los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la materia, sino, además, en el principio de autonomía judicial por comportar una interpretación razonable y plausible, por lo que el juez de tutela no está facultado para controvertirla, conforme lo sostuvo la Corte Constitucional[45], en los siguientes términos: […] la interpretación de la ley es un campo en el que se manifiestan con especial intensidad los principios de independencia y autonomía judicial.
En efecto, en la tarea de aplicación de las normas, el juez se enfrenta a diversas posibilidades hermenéuticas que derivan de la interpretación de las disposiciones normativas, y no corresponde al juez constitucional señalar cuál es la “correcta”, o la más conveniente para la resolución de un caso específico, porque con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política, el funcionario judicial al administrar justicia goza de una libertad interpretativa, producto del respeto de la independencia y la autonomía judicial, que lo ponen a salvo de injerencias indebidas que afecten su imparcialidad y la sujeción al orden jurídico, y que únicamente encuentran límite en la desviación caprichosa y arbitraria de la ley […].
Así las cosas, como la providencia cuestionada no desconoce el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, habida cuenta de que, se reitera, atendió el resto del sistema normativo respecto de la residencia electoral, se impone concluir que no adolece del defecto sustantivo invocado por el actor. A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que la acción de tutela de la referencia no colma la exigencia de subsidiariedad frente al defecto procedimental absoluto y la sentencia censurada no incurre en defectos fáctico y sustantivo, se impone confirmar el fallo impugnado, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia en cuanto a aquel reproche y negó el amparo en relación con estas causales específicas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 11 de marzo de 2021, mediante la cual el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda) declaró improcedente la tutela en lo atañedero al defecto procedimental absoluto y negó el amparo del derecho constitucional fundamental al debido proceso invocado por el señor Héctor Alfonso Carvajal Londoño, en cuanto a los defectos fáctico y sustantivo, por las razones expuestas en la motivación. 2º.
Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese el presente fallo al Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda) y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] No determina quién lo hizo. [2] No identifica acto administrativo alguno ni autoridad que profirió la determinación. [3] De que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). [4] No las identifica. [5] Vinculado por el a quo al presente trámite constitucional, mediante auto de 28 de enero de 2021, en condición de tercero interesado. [6] Convocado a esta acción de tutela el 28 de enero de 2021. [7] «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». [8] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [9] «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto. […]». [10] «Reglamento interno del Consejo de Estado». [11] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [12] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. [13] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [14] Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [15] De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». [16] M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [17] Sentencia T-603 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado);
Sentencia T-580 de 2006 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). [18] Corte Constitucional, sentencia T-458 de 24 de octubre de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. [19] Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010-01795-01 de 9 de diciembre de 2010. [20] Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P., María Victoria Calle Correa. [21] De que trata el artículo 180 del CPACA. [22] «Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra autos que no sean susceptible de apelación o de súplica […]». [23] M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [24] Numeral 1 del artículo 6.º del Decreto ley 2591 de 1991. [25] Artículo 86 de la Carta Política. [26] Conforme al artículo 151 (numeral 9) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) [vigente para el momento en que se instauró la demanda de nulidad electoral 27001-23-31-000- 2019-00072-00 16 de diciembre de 2019]: «Los triburó la demanda de nulidad electoral 27001-23-31-000-2019-00072-00 ‒ 16 de diciembre de 2019]: «Los tribunales administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: […] 9.
De la nulidad del acto de elección de alcaldes y de miembros de corporaciones públicas de municipio con menos de setenta mil (70.000) habitantes que no sean capital de departamento […]». [27] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [28] Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. [29] Sentencia T-474 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [30] Auto de 25 de junio de 2014, C. P. Enrique Gil Botero, expediente: 25000-23-36-000-2012-00395-01. [31] «Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.
Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. […]». [32] Corte Constitucional, sentencia C-379 de 2016, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [33] Sentencia C-150 de 2015, M. P. Mauricio González Cuervo. [34] Consejo de Estado, sección quinta, sentencia de 14 de marzo de 2019, C. P. Rocío Araújo Oñate, expediente 11001-03-28-000-2018-00049-00. [35] «En las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, sólo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio». [36] Consejo de Estado, sección quinta, sentencia de 9 de febrero de 2017, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 11001-03-28-000-2014- 00112-00. [37] «Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.
Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998». [38] «Para garantizar el respeto de la voluntad legítima mayoritaria de los electores habrá lugar a declarar la nulidad de la elección por voto popular, cuando el juez establezca que las irregularidades en la votación o en los escrutinios son de tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios serían otros los elegidos». [39] Consejo de Estado, sección quinta, sentencia de 14 de marzo de 2019, C. P. Rocío Araújo Oñate, expediente 11001-03-28-000-2018-00049-00. [40] Sentencia T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [41] Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. [42] Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [43] «Por la cual se expiden algunas disposiciones en materia electoral». [44] Corte Constitucional, sentencia C-438 de 2013, M. P. Alberto Rojas Rios: «El principio de interpretación <pro homine>, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional». [45] Sentencia T-192 de 2015, M. P. María Victoria Calle Correa.