ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / VALORACIÓN INTEGRAL DE LA PRUEBA / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO – De todos los obrantes en el expediente / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO EXCESIVO DE LAS ARMAS DE FUEGO / USO ILEGÍTIMO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / MUERTE DE CIVIL - En operativo policial al repeler una conducta criminal ejecutada con arma de fuego / FALLA DEL SERVICIO – No se acreditó / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B analizó que de acuerdo con el petitum de la demanda, relativo a que la muerte fue como consecuencia de una falla del servicio derivada del actuar desproporcionado de la Policía Nacional en el uso de las armas, de lo cual se concluyó que no se presentó tal presupuesto para declarar la responsabilidad del Estado, como quiera que acreditó que la conducta fue legítima porque los asaltantes representaban una amenaza para los agentes del Estado y terceras personas, en la persecución que dio origen al daño. De igual manera analizó las demás declaraciones recaudas y definió que no son contradictorias y dan cuenta de que los uniformados fueron atacados con disparos por parte de los sujetos a los que perseguían, lo cual es verosímil, si se tiene en cuenta que los mismos asaltantes detenidos reconocieron haber abierto fuego contra la Policía, de lo que intentaron responsabilizar en forma exclusiva al fallecido.

Para argumentar la decisión objeto de debate el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, estudió, entre otras pruebas, los demás testimonios (…) correspondientes a las declaraciones rendidas por los uniformados, los cuales le permitieron llegar a la certeza de lo ocurrido (…) la autoridad judicial tutelada razonadamente infirió que la víctima se expuso de manera imprudente al conformar un grupo con fines delictivos y ejecutar, armado, una conducta criminal que la fuerza pública se vio obligada a repeler, lo que en este caso tuvo lugar en forma legítima y sin exceso alguno de la fuerza que comprometiera la responsabilidad del Estado.

De conformidad con lo expuesto ut supra, se advierte que, contrario a lo manifestado por la parte actora, la autoridad judicial accionada realizó una apreciación integral de los medios de convicción obrantes en el expediente, comoquiera que valoró, entre otros, el dictamen pericial, así como los testimonios rendidos en el medio de control de reparación directa.

Con el análisis hermenéutico y ponderación, la autoridad judicial accionada llegó a la conclusión que no existía prueba que determinara el actuar desproporcionado de la fuerza pública para responsabilidad al Estado a título de falla en el servicio. En ese orden de ideas, de acuerdo con el análisis adelantado por la mencionada judicatura, la Sala encuentra que la sentencia atacada no adolece del defecto alegado por la accionante.

VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No se configura / DERECHO A LA VIDA / USO DE LA FUERZA – Se realizó el juicio de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, para definir que la medida adoptada se ajustó a derecho / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL - Medida adoptada ajustada a derecho / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – No opera de manera automática La accionante aseguró que, la autoridad judicial tutelada, al proferir la sentencia que es objeto de censura, desconoció que en Colombia esta proscrita la pena de muerte de conformidad con el artículo 11 de la Constitución Política, toda vez que a pesar de que el señor Julio Ernesto Hernández era un delincuente tenía derecho a la vida y a que se le permitiera llevar un juicio conforme a derecho, desconociendo de esa manera varios postulados legales, Constitucionales y Convencionales.

Al respecto, la Sala advierte que no puede entenderse que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B desconoció los postulados Constitucionales y Convencionales por cuanto en los hechos que dieron origen al daño se encontró acreditado que no se presentó uso excesivo de la fuerza pública de conformidad con la integralidad del estudio del acervo probatorio, para llegar a responsabilizar al Estado a título de falla en el servicio.

(…) Ahora bien, al estudiar la sentencia del 3 de agosto de 2020, la Sala advierte que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B al abordar el caso concreto encontró la necesidad del uso de las armas en el entendido de que el señor [E.H.] representaba una amenaza contra los uniformados, al probarse que aquel accionó su arma contra los agentes durante la persecución en la que se vio envuelto con ocasión de los hechos delictivos que perpetró. En la providencia objeto de análisis, la autoridad judicial accionada tuvo en cuenta los presupuestos del ordenamiento jurídico, analizando las condiciones en las que se generaron los hechos, obsérvese que además realizó el juicio de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, para definir que la medida adoptada se ajustó a derecho (…) De lo expuesto ut supra, resulta claro que, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B efectuó un análisis de las condiciones en las que se adelantó el operativo, aunado a ello estudió debidamente el material probatorio obrante en el proceso, en consecuencia determinó que no se presentó falla en el servicio pues contrario a lo pretendido por la parte actora, no puede declararse automáticamente la responsabilidad del Estado, toda vez que se acreditó la proporcionalidad y la necesidad del uso de las armas en el caso objeto de análisis.

De manera que, esta Sala encuentra que el juez de la responsabilidad de la administración pública, bajo el imperio del artículo 90 de la Carta Política, encontró probado el daño sin embargo, al momento de estudiar la imputación del mismo no logró determinar que fuera antijurídico con ocasión del presunto uso desproporcionado de la fuerza pública, por lo que es imperativo precisar que de cara al estudio efectuado de la providencia, sometió a un juicio de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad el caso sub examine, lo cual deviene en la conclusión de que se ajustó a los parámetros legales, constitucionales y convencionales AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE – Exige similitud fáctica / INCUMPLIMIENTO DE SIMILITUD FÁCTICA Sentencia del 29 de mayo de 2014, dictada por el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero.

En relación con este proveído, el cual considera la accionante que se desconoció. Encuentra la Sala que no guarda identidad fáctica con el caso bajo estudio; como lo determinó el a quo, porque el caso que se abordó en ese momento correspondió a unos sujetos que no accionaron arma alguna contra los uniformados, por lo que quedó acreditado que los agentes incurrieron durante el procedimiento de policía en un uso desproporcionado de la fuerza letal, comportamiento ajeno a sus funciones constitucionales y legales, debido a que dispararon indiscriminadamente sus armas de largo alcance de manera irresponsable contra las víctimas.

Caso que dista del sub examine debido a que en este se acreditó que los sujetos implicados tenían armas y las mismas fueron accionadas en contra los miembros de la Policía Nacional, mientras pretendían escapar. En consecuencia, es preciso concluir que el defecto por el presunto desconocimiento del precedente no es de recibo, toda vez que las consideraciones de la sentencia traída a colación no resultan acordes con el caso bajo estudio como quedó visto en líneas precedentes CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02304-01(AC) Actor: YENNY ZAPATA MEJÍA Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial – defecto fáctico, violación directa de la constitución y desconocimiento del precedente judicial – medio de control de reparación directa.

Confirma sentencia que negó amparo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera el 3 de junio de 2021, mediante la cual se negó la acción de tutela. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 6 de mayo de 2021 al portal web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Yenny Zapata Mejía, actuando a través de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, con el fin de que les sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y bloque de constitucionalidad. 2.

La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, el 3 de agosto de 2020, mediante la cual se modificó y confirmó el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 30 de julio de 2013, que negó lo solicitado en el medio de control de reparación directa, promovido por la señora Yenny Zapata Mejía y otros, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: “Solicito se tutelen los Derechos Fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a las garantías judiciales de la accionante y en consecuencia se revoque la sentencia del Consejo de Estado, proferido (sic) el 3 de agosto de 2020, notificado (sic) por estados electrónicos del 9 de diciembre de 2020 mediante la [cual] se negó las pretensiones de la demanda, por incurrir en defecto fáctico, en desconocimiento del precedente y en violación flagrante de la Constitución En consecuencia, se ordene a la Sala de decisión realizar un análisis respetuoso de su propio precedente jurisprudencial, en el que se considere de manera integral la prueba obrante en el proceso y se analice el proceso en respeto de los derechos constitucionales y humanos de Julio Ernesto Hernández y de su familia, como ciudadanos Colombianos amparados por la Constitución”[1]. 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. La señora Yenni Zapata Mejía y otros[2], el 3 de diciembre de 2004 presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declarara a las entidades patrimonial y administrativamente responsables de los perjuicios inmateriales y materiales causados con ocasión de la muerte del señor Julio Ernesto Hernández, en un operativo de la Policía Nacional en el que “usaron las armas de manera innecesaria y excesiva”, en hechos ocurridos el 3 de diciembre de 2001[3]. 5.

El proceso le correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Antioquia, que a través de fallo del 30 de julio de 2013 negó[4] las pretensiones de la demanda, atribuyó plenamente la causación del daño a la conducta de la víctima al considerar que él y los demás presuntos delincuentes portaban dos armas y con ellas dispararon a los miembros de la fuerza pública desde un taxi, luego de lo cual emprendieron la huida por un sitio oscuro, de difícil acceso, por lo que no podía exigirse a los miembros de la fuerza pública, que los perseguían, un control preciso sobre las armas.

Aunque los presuntos delincuentes ya habían agotado su capacidad de fuego, esto es, gastado la munición con la que contaban, esto solo vino a saberse cuando terminó la persecución, pero lo cierto es que ya habían disparado contra los policiales, lo que determinó la respuesta justificada de su parte, al respecto refirió: “En ese orden de ideas se entiende que en su ánimo de huir el occiso mientras intenta ocultarse o evadir a la fuerza pública dispara y corre, lo que explica que los impactos hayan ingresado por la parte de atrás, algunos no directamente, sino que denotan cierto movimiento, sin que pueda afirmarse que se trató de un ajusticiamiento, dado que no ingresaron de manera directa por la parte de atrás, ninguno dejó tatuaje, y los testimonios dan cuenta de un cruce de disparos, sino lo queremos llamar enfrentamiento, por las connotaciones que este vocablo encierra en sí mismo, pero lo cierto es que sí hubo una agresión contra los agentes, y dado que estaban confrontados por quienes delinquían en un terreno oscuro, justificado estaba que trataran de conjurar a los delincuentes y defenderse del ataque, por lo que no se les puede exigir otro comportamiento que el asumido, con las consecuencias finales de tres detenidos, uno que demostró su inocencia, y un fallecido, que con su comportamiento determinó su deceso, de donde se encuentra demostrado una culpa exclusiva de la víctima y una respuesta justificada de los agentes del Estado, una legítima defensa, que impone una decisión adversa a las pretensiones de la demanda, como quiera que fue el señor Julio el que con su comportamiento delictual y su confrontación se expuso al daño sin que se encuentre demostrada a las afirmaciones de la parte demandante (sic), en el sentido que fue ajustado, que el arma fue colocada por los agentes junto al cuerpo del occiso, pues si bien no existe prueba de absorción, los demás elementos probatorios da cuenta que los agresores portaban dos armas, y que si bien no puede hablarse en sentido estricto de enfrentamiento, si hubo una agresión cierta e inminente contra la fuerza pública que justificó la respuesta de estos”. 6.

Inconforme con lo anterior, el extremo actor apeló y el recurso de alzada le correspondió resolverlo al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, autoridad judicial que, mediante sentencia del 3 de agosto de 2020, confirmó y modificó[5] el fallo de primera instancia que negó las pretensiones del medio de control, al considerar lo siguiente: De acuerdo con las referidas pruebas se infiere, sin hesitación, que la víctima hacía parte de un grupo que ejecutaba una acción delictiva, para lo cual empleaban armas de fuego.

Aunque los implicados dijeron en sus indagatorias que el único armado era la víctima, esos dichos no son verosímiles en tanto es evidente la intención de inculpar al fallecido y exonerarse de responsabilidad; nótese cómo plantearon que la idea criminal era exclusiva del señor Julio Ernesto Hernández y que ellos desconocían que se iba a cometer un ilícito; sin embargo, luego aceptaron los cargos que por los delitos de secuestro simple y hurto les imputó la Fiscalía. (…) Así, aunque el perito conceptuó que la víctima recibió cinco impactos de proyectil de arma de fuego (fl. 159, c. 1), por cuanto según las trayectorias de los disparos, en tres de ellos la víctima estaba de espaldas al arma agresora, ello se explica con las condiciones de la persecución, en la que, necesariamente, iban unos detrás de otros, pero no permite inferir que no hubo enfrentamiento.

A este respecto, la Sala se aparta de la conclusión del experto, según la cual la trayectoria de los disparos “descarta un enfrentamiento”. (…) En efecto, el hecho de que el señor Hernández se encontrara huyendo no hace, per se, ilegítima la reacción de los uniformados. Nótese que el levantamiento del cadáver del señor Julio Ernesto Hernández (fl. 87, c. 1) se adelantó en potrero a 120 metros de distancia de la variante que de Caldas conduce a Medellín. En el acta se dejó constancia que bajo el cuerpo se encontró un arma de fuego tipo trabuco de doble cañón, de fabricación casera, con dos cartuchos percutidos dentro de esta y cuatro cartuchos más, calibre 38, el mismo del arma, lo que da cuenta de que ésta se accionó. Efectivamente, conforme al dictamen balístico, se probó que las dos armas incautadas en el operativo eran funcionales, se trataba de artefactos no convencionales o hechizos (fl. 115, c. 2) “aptos para cumplir los fines para los cuales fueron fabricados” y que contaban con capacidad para un cartucho en la recámara de cada uno de los cañones, de donde se infiere que a la víctima le quedaban dos cargas dobles más, por lo que no es cierto lo alegado en el recurso respecto de que ya había agotado su capacidad de enfrentamiento y, en todo caso, los policías no estaban en condiciones de conocer durante la persecución qué armas y munición portaban quienes eran perseguidos, momento en el que solo sabían que el agresor estaba armado y que ya les había disparado, por lo que podían esperar que repitiera dicha acción. Así las cosas, la Sala concluye que no hay evidencia de un exceso de la fuerza por parte de la Policía Nacional; por el contrario, la conducta del señor Hernández fue abiertamente imprudente y con ella determinó la reacción de la fuerza pública y se expuso a sus consecuencias, por lo que no hay lugar a imputarle responsabilidad a la Nación por su deceso.

Para llegar a la anterior conclusión, la Sala también se respalda en la prueba indiciaria, pues conforme al dictamen pericial, ninguna herida presentaba tatuaje o ahumamiento, lo que descarta que el señor Hernández hubiera sido ejecutado a quema ropa o cuando ya estaba reducido. De igual manera, los otros partícipes de los hechos fueron capturados y se les respetaron sus derechos, lo que indica que la intención de los policías no era la de ejecutarlos sino detenerlos, como ocurrió con el resto de los partícipes del hecho. 7.

Situación que puso en peligro la vida de los uniformados, lo que los habilitó para hacer uso legítimo de las armas para repeler el ataque e intentar capturar a quienes sorprendieron cuando cometían un ilícito, tal como era su deber constitucional. 8. Adicionalmente realizó el análisis de los testimonios rendidos por los señores Renzo de Jesús Vélez Vanegas y Conrado Alberto Ríos Cardona quienes afirmaron que solo la fuerza pública disparó, sin embargo, no dio crédito a esas versiones[6]. 9.

Infirió que, si bien los policías no se estaban defendiendo de una agresión inminente y actual por el señor Julio Ernesto Hernández -sino que por el contrario eran ellos quienes lo seguían para tratar de capturarlo-, lo cierto es que, la conducta fue legítima porque los asaltantes representaban una amenaza para los agentes del Estado, lo que legitimaba el uso de las armas en la persecución. 10.

En consecuencia, i) confirmó la decisión del a quo en el sentido de que no se presentó falla del servicio que permitiera imputar responsabilidad a la administración, y ii) modificó en lo referente a que no había lugar a analizar la eximente de responsabilidad, como lo hizo el a quo. 1.3. Fundamentos de la solicitud 11. La parte actora aseguró, que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, al proferir la sentencia del 3 de agosto de 2020, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y bloque de constitucionalidad, por las razones que se exponen a continuación al considerar que la sentencia objeto de debate presenta defecto fáctico, violación directa de la constitución y desconocimiento del precedente judicial: 12.

Defecto fáctico: La accionante consideró que en la providencia cuestionada se incurrió en indebida valoración del acervo probatorio, específicamente del dictamen pericial y dos testimoniales aportados al proceso: i) Respecto al dictamen pericial expuso que fue rendido por el médico forense César Augusto Giraldo del centro de peritación CENDES, designado por el a quo en el proceso, cuya prueba se efectuó de manera objetiva y basado en la evidencia, de la cual se estableció la trayectoria de los disparos recibidos en la espalda de Julio Ernesto Hernández, concluyendo que precisamente por la posición del cuerpo no era posible que estuviera disparando hacia atrás cuando recibió los impactos, descartando por ello la posibilidad de un enfrentamiento. ii) Por otro lado, precisó que se valoró indebidamente el testimonio que rindió el señor Conrado Alberto Ríos Cardona[7], quien presenció directamente los sucesos e informó en audiencia de pruebas que la Policía disparó a un sujeto que corría y a dos más que se estaban bajando del taxi, pero que en ningún momento vio que estos dispararan contra los uniformados, por el contrario, era la Policía la que utilizaba las armas contra aquellos. iii) Igualmente, cuestionó la valoración del testigo Renzo de Jesús Vélez Vanegas[8], que expuso en su declaración que durante la persecución los uniformados fueron los que accionaron sus armas contra los sujetos que se bajaron del taxi. 13.

En ese sentido, la accionante manifestó que de la prueba pericial y de los testimonios rendidos por los señores Conrado Alberto Ríos Cardona y Renzo de Jesús Vélez Vanegas, se podía llegar a la conclusión de que el señor Julio Ernesto Hernández, no accionó arma alguna contra los agentes de Policía durante la persecución que se llevó a cabo, pues los disparos se veían de atrás hacía adelante, análisis que debió efectuar el fallador y definir que no era necesario privar de la vida a una persona durante el operativo, sino que se debió optar por otra medida menos lesiva, por cuanto en ningún momento se generó un ataque, para que se llegara a la conclusión de que los agentes actuaron en “legítima defensa”. 14.

Violación directa de la Constitución: La parte actora consideró que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, desconoció que en Colombia está proscrita la pena de muerte, pues a pesar de que el señor Julio Ernesto Hernández era un delincuente, tenía derecho a la vida y a ser enjuiciado por una autoridad competente, aun cuando la autoridad judicial accionada, finalmente reconoció que no tuvo lugar la legítima defensa, sin embargo, terminó validando la agresión preventiva de la Policía Nacional, sin que se atendieran los criterios de inminencia y actualidad de la amenaza y bajo esa perspectiva llegó a la conclusión de la necesidad del uso de las armas y de la consecuente muerte del señor Julio Ernesto Hernández, lo cual encuentra contrario al ordenamiento jurídico constitucional y convencional. 15.

Lo anterior, en el entendido de que en la providencia objeto de debate se desconoció lo dispuesto en la Constitución Política (artículo 11), en la Ley 16 de 1972 (artículo 4); asimismo lo preceptuado en la Ley 599 de 2000 (numeral 6º del artículo 32) y; en la Ley 522 de 1999 (numeral 5, artículo 34), adicionalmente señaló que se echó de menos el estudio al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los “Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de hacer cumplir la Ley”, la Resolución 14 de 1990 de Naciones Unidas, así como “la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Europea de Derechos Humanos o la del mismo Consejo de Estado”. 16.

Desconocimiento del precedente judicial. Indicó que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, innecesariamente buscó establecer si hubo o no legítima defensa y avaló el ataque preventivo, bajo el uso de las armas como mecanismo legítimo del actuar policial, en desconocimiento del precedente: |PONENTE |RADICADO |FECHA DE | | | |PROVIDENCIA | |Ramiro Pazos |05001-23-31-000-2000-4596-01|29 de mayo de 2014| |Guerrero |(29882). | | 17.

La parte actora en el presente cargo señaló que se podía concluir que “los policías no debían haber tomado la decisión de hacer un uso extremo de la fuerza, y privarlos de la vida.”[9], habida cuenta de que quedó establecido por la Sala de Decisión que “los policías no se estaban defendiendo de una agresión inminente y actual por parte del señor Hernández -sino que, por el contrario, eran ellos quienes lo seguían para tratar de capturarlo”[10] 18.

De tal manera, el tratamiento dado al caso concreto fue completamente diferente, fijado en su momento por el mismo magistrado ponente en su providencia, apartándose del precedente, en ese sentido insiste en que el caso sub examine no se analizó desde la perspectiva del derecho a la vida del señor Julio Ernesto Hernández como un ser humano, sino “como un delincuente que desarrolló una conducta reprochable generándose de esa manera una sentencia que valida el ataque preventivo de la fuerza pública y el sometimiento de los derechos” en contravía del ordenamiento jurídico constitucional. 19.

Cuando lo procedente era procurar la captura respetando en lo posible la integridad y en todo caso garantizando la vida, pero se decidió, bajo un razonamiento que desconoce los derechos constitucionales y humanos de la víctima consagrados en la Constitución Política y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos aunado a que se brindó un tratamiento desigual a los demandantes, puesto que el hecho de que el señor Ernesto Hernández se encontrara huyendo, portara o no un arma y se tuviera certeza de su accionar ilícito, no legitimaba el uso de las armas en su contra ni las lesiones mortales que conllevaron a su muerte. 1.4.

Trámite de la acción de tutela 20. El magistrado ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado, profirió auto admisorio de la demanda de tutela el 10 de mayo de 2021 y, dispuso su notificación a la parte actora, así como a los magistrados del Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección B, en calidad de autoridad judicial accionada y al Ministerio Público ante esa sección. 21.

Asimismo, se ordenó vincular como terceros con interés al Tribunal Administrativo de Antioquia, a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y a los señores Olga Hernández, Carlos Mario Hernández, Jhon Jairo Hernández, Luis Alberto Arango Hernández, Patricia Elena Arango Hernández, Marleny de Jesús Arango Hernández y Yenny Paola Hernández Zapata, junto con la parte actora, conformaron el extremo demandante del medio de control de reparación directa. 1.5.

Intervenciones 22. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en la copia digital del expediente de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional 23. Con escrito enviado por correo electrónico el 17 de mayo de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el secretario general de la Policía Nacional, argumentó que la accionante lo que busca es una tercera instancia, comoquiera que pretende nuevamente el análisis probatorio, pese a que contó con las etapas procesales previstas en el ordenamiento para controvertir y aportar sus argumentos fácticos y jurídicos en el medio de control de reparación directa, cuya decisión se adoptó de manera adecuada al negar el petitum por no encontrarse acreditada la falla del servicio 24.

Además, argumentó que la tutela se torna improcedente en la medida en que no se instauró para evitar un perjuicio irremediable que tenga las características de inminencia, urgencia y gravedad que amerite su estudio. 25. En consecuencia, solicitó que las pretensiones del amparo constitucional sean denegadas o en su defecto se declare la improcedencia de la acción. 1.5.2.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, el Ministerio Público y los señores Olga Hernández, Carlos Mario Hernández, Jhon Jairo Hernández, Luis Alberto Arango Hernández, Patricia Elena Arango Hernández, Marleny de Jesús Arango Hernández y Yenny Paola Hernández Zapata a pesar de haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio. 1.6.

Sentencia de primera instancia 26. El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 3 de junio de 2021[11], decidió negar la solicitud de amparo promovida por la señora Yenny Zapata Mejía, al considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió los defectos i) fáctico, ii) violación directa de la Constitución ni iii) sustantivo por desconocimiento del precedente, al proferir el fallo mediante el cual se negaron las pretensiones en el medio de control de reparación directa, cuya providencia es objeto de debate. 27.

El primer cargo, lo sustentó en que resulta jurídicamente razonable la conclusión a la que llegó la autoridad judicial accionada, en tanto que del material probatorio no se podía inferir que existió falla del servicio por el uso excesivo de las armas de fuego en el operativo policial, porque se analizó en debida forma el dictamen pericial, en el que se determinó que la víctima recibió cinco impactos de proyectil, sin embargo, la afirmación que se hizo consistente en que no hubo enfrentamiento entre la víctima y los miembros de la institución policial resultaba una apreciación especulativa, toda vez que es un asunto que no deviene del conocimiento científico del experto, como bien lo explicó el ad quem en sede ordinaria[12]. 28.

En razón a lo anterior, concluyó que el análisis que se efectuó en la providencia objeto de estudio sobre el dictamen pericial, fue acertado, ya que se encuentra en armonía con los demás elementos probatorios obrantes en el proceso de reparación directa. Especialmente, con las declaraciones rendidas por los miembros de la Policía Nacional que se encontraban en la persecución policial, quienes de manera coherente narraron los hechos por los cuales debieron accionar sus armas de fuego. 29.

Adicionó que, en el proceso contencioso se valoró el informe de levantamiento de cadáver y el dictamen de balística que reforzaban aún más la hipótesis narrada por los miembros de la institución policial, pues i) en el acta se dejó constancia que bajo el cuerpo se encontró un arma de fuego tipo trabuco de doble cañón, de fabricación casera, con dos cartuchos percutidos dentro de esta y cuatro cartuchos más, calibre 38, el mismo del arma, lo que da cuenta de que esta se accionó y; ii) conforme al dictamen balístico, se probó que las dos armas incautadas en el operativo eran funcionales, se trataba de artefactos no convencionales o hechizos “aptos para cumplir los fines para los cuales fueron fabricados” y que contaban con capacidad para un cartucho en la recámara de cada uno de los cañones, de donde se infiere que a la víctima le quedaban dos cargas dobles más. 30.

En lo que respecta, a las declaraciones rendidas por los señores Conrado Alberto Ríos Cardona y Renzo de Jesús Vélez Vanegas, el a quo constitucional frente al análisis efectuado por la autoridad judicial accionada, indicó que razonadamente se argumentó que «fueron enfáticos en señalar que solo vieron disparar a los policías y no al grupo de personas que se movilizaba en el taxi y que era perseguido por aquellos.

Sin embargo, la Sala destaca que los hechos ocurrieron en una zona sin iluminación, tal como lo reconocen todos los declarantes y en horas de la noche, en las que era difícil identificar quién disparaba», porque, en efecto, los hechos ocurrieron en una zona en la que resultaba imposible determinar con total certeza los sujetos que se encontraban disparando las armas de fuego; razón suficiente para restar credibilidad a sus afirmaciones. 31.

Adicionalmente, puso de presente que la intervención del juez de tutela ante la presunta configuración de un defecto fáctico se encuentra restringida en razón a los principios de autonomía e independencia propios de la actividad judicial asociada a la valoración del material probatorio, por lo que se realiza solamente en aquellos eventos en los que se advierte un yerro de tal entidad que la decisión objeto de debate se aparte completamente de lo que dictan las pruebas recaudadas 32.

Frente al cargo de desconocimiento del precedente determinó que la sentencia supuestamente desatendida ( 29 de mayo de 2014, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado), en la cual se precisó que el uso de las armas de fuego por parte de la fuerza pública es la última medida que se debe adoptar en el procedimiento policial, no puede ser catalogada como precedente judicial obligatorio, por cuanto: i) difiere del asunto pues no comparte los mismos supuestos fácticos ni jurídicos y, además; i) no fue proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado o por la Sala Plena de la Sección Tercera de la Corporación, en razón a ello no se enmarca dentro de los supuestos consagrados en el artículo 270 del CPACA; circunstancias estas que impiden aseverar que, el caso sub examine, se configuró el desconocimiento del precedente. 33.

Finalmente, determinó que la decisión objeto de debate, fue proferida de manera razonable y ajustada a la Constitución, a la ley, a la jurisprudencia sobre la materia y al principio probatorio de la sana crítica y necesidad de la prueba y, por ende, está cobijada por los principios de autonomía e independencia característicos de la labor de administrar justicia. Por tanto, negó la solicitud de amparo. 1.7.

Impugnación 34. Con escrito enviado por correo electrónico el 17 de mayo de 2021[13] al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la parte actora impugnó la decisión de primera instancia, en lo sucesivo reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio y sostuvo que la sentencia que se cuestiona, vulneró sus derechos, toda vez que de las pruebas aportadas al proceso ordinario, no se lograba sustentar que el señor Julio Ernesto Hernández y sus acompañantes dispararon contra los uniformados, en ese entendido no se acreditó que se presentara un riesgo inminente, real, ni directo, por lo tanto no era dable concluir que: “aunque en estricto sentido los policías no se estaban defendiendo de una agresión inminente y actual por parte del señor Hernández -sino que por el contrario eran ellos quienes lo seguían para tratar de capturarlo-, tal conducta fue legítima, porque los asaltantes representaban una amenaza para los agentes del Estado, lo que hacía legítimo el uso de las armas en la persecución”. 35.

Insistió en que el proceder que debieron adoptar los miembros de la Policía Nacional era procurar la captura de los sujetos involucrados, porque el uso de las armas es el último recurso que se debe adoptar y adicionalmente porque la pena de muerte está proscrita en Colombia (artículo 11). 36. En el caso sub examine, el señor Ernesto Hernández estaba huyendo de los uniformados, lo que reflejaba que estaba de espalda a aquellos, de lo que se podía inferir que no podía haber disparado contra los agentes de Policía en tal virtud éstos últimos no debieron detonar sus armas hasta matarlo. 37.

En ese sentido expone que se adecúa el defecto fáctico, toda vez que no era dable descartar el peritazgo, como lo hizo el juez de la responsabilidad, al considerar que se trataba de una mera especulación la afirmación del experto referente a que la posición de estar de espalda, impedida determinar que se estaba en presencia de un ataque dirigido a los uniformados. 38.

En ese orden de ideas, consideró la indebida valoración probatoria efectuada por el juez ordinario, porque no fue integral, además que, la conclusión a la que llegó fue desacertada en la medida en que también descartó los testimonios rendidos por los señores Alberto Ríos Cardona y Renzo de Jesús Vélez Vanegas quienes presenciaron directamente los sucesos. 39.

Alude que, por el contrario, la autoridad judicial se limitó a abordar el caso con sustento en las declaraciones rendidas por los uniformados, esto es, “bajo las declaraciones de quienes (…) de no alegar una legítima defensa, verían comprometida su responsabilidad penal y disciplinaria, basado en el único criterio de la ausencia de contradicción de sus versiones”. 40.

En ese entendido refiere que su pretensión no está encaminada a reabrir una tercera instancia con la acción constitucional, sino a encontrar la protección de los derechos constitucionales y convencionales que se sustentan bajo el bloque de constitucionalidad[14]. 41. Ahora bien, expuso frente al cargo de desconocimiento del precedente judicial que, si bien el a quo constitucional consideró que no se configuró, porque los supuestos no son idénticos, además debido a que no es un proveído de la Sala Plena, insiste en que por lo menos se estudie si hubo o no desconocimiento del marco jurídico que regula el uso de las armas por los militares y policías, cuyo proceder está delimitado por la Constitución y el Bloque de Constitucionalidad, pero la decisión que es objeto de debate adolece de dicho análisis. 42.

Finalmente, solicitó que se deje sin efectos la decisión proferida el 3 de agosto de 2020 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B; y en su lugar se ordene realizar un análisis integral del acervo probatorio obrante en el proceso ordinario, en armonía con la Constitución y el Bloque de Constitucionalidad e incluyendo el marco jurídico sobre el uso letal de las armas de fuego.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 43. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora Yenni Zapata Mejía contra la sentencia de primera instancia proferida el 3 de junio de 2021 por el Consejo de Estado, Sección Primera que decidió negar el amparo constitucional, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019. 2.2.

Cuestión previa 2.2.1. Relativa a la virtualidad de la Rama Judicial y del Consejo de Estado 44. Con ocasión del contagio a gran escala de la pandemia del Covid-19 y el aumento de ocupación en las unidades de cuidado Intensivo del país, el Consejo Superior de la Judicatura ha recomendado a los titulares de los despachos judiciales que implementen medidas que beneficien el trabajo en casa, a través de las plataformas tecnológicas institucionales, con el fin de preservar la salud e integridad de los funcionarios de la Rama Judicial, así como de los usuarios de la administración de justicia. En el Consejo de Estado se crearon correos electrónicos exclusivos para la interacción de los ciudadanos y se implementó el sistema de gestión judicial SAMAI[15], lo que ha permitido que las funciones del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo se sigan desarrollando de manera virtual. 2.3.

Legitimación en la causa 45. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 46.

Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 47.

Desde el proferimiento por parte de la Corte Constitucional de la sentencia T-416 de 1997[16], se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 48.

En la sentencia T-086 de 2010[17], la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. 49.

Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 2011[18], indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 50.

En la sentencia T-435 de 2016[19], la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016[20], en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda.[21] 51.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto[22], la Sala advierte que la señora Yenny Zapta Mejía, es la titular de los derechos fundamentales que reclama, en consideración a que conformó la parte demandante del proceso de reparación directa en el que se dictó la providencia censurada. 52. En consecuencia, la accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos vulnerados. 53.

En relación con la autoridad judicial, se advierte que la demanda se dirigió contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que profirió la decisión que, a juicio de la parte actora, vulneró sus derechos, por lo que se encuentra legitimada por pasiva. 2.4. Problema jurídico 54. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida el 3 de junio de 2021 por el Consejo de Estado, Sección Primera, que negó la acción de tutela, para lo cual se deberán resolver los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 55.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: • ¿Vulneró el Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección B, los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y bloque de constitucionalidad de la parte actora, por presuntamente incurrir en los defectos fáctico, violación directa de la constitución y desconocimiento del precedente judicial, al proferir la sentencia del 3 de agosto de 2020, mediante la cual se modificó y confirmó el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 30 de julio de 2013, que había negado lo solicitado, en el del medio de control de reparación directa ejercido contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional? 56.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) análisis del caso concreto. 2.5. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 57.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[23] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[24] y declaró su procedencia.[25] 58.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 59. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 60.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.6. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.6.1.

Relevancia constitucional[26] 61. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 3 de agosto de 2020, como quiera que, a su juicio, se incurrió en los defectos fáctico, violación directa de la constitución y desconocimiento del precedente, debido a que no se valoró en debida forma el acervo probatorios del proceso de reparación directa, además se violó el artículo 11 superior que dispone que la pena de muerte está proscrita, sin abordar las disposiciones convencionales que regulan la materia y finalmente desconoció el precedente judicial dictado por el Consejo de Estado en el que se determina la responsabilidad bajo el título de falla en el servicio por la utilización desproporcionada de las armas. 62.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y bloque de constitucionalidad, por cuanto una vez la autoridad judicial accionada modificó y confirmó la sentencia de primera instancia que había negado las pretensiones de la demanda en el medio de control de reparación directa, desconoció que tenía derecho a ser reparada con ocasión de la muerte del señor Julio Ernesto Hernández en un operativo en el que se excedió de manera desproporcionada al detonar su armamento contra aquel. 63.

En ese sentido, los argumentos que a juicio de la parte actora eran irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, concretamente al modificar y confirmar la negativa de las pretensiones del medio de control de reparación directa, sin atender los postulados jurisprudenciales en la materia del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y los postulados convencionales, acorde con un adecuado análisis probatorio integral, situación que habría transgredido el alcance y aplicación de sus derechos fundamentales, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 64.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora entre la razonabilidad de la decisión, que al no tener en cuenta las particularidades del caso y desconocer los postulados judiciales y la Constitución Política; vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 65. Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección, como lo alega la parte actora en el caso objeto de estudio, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 66.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente al debido proceso. 67. Así las cosas, al haberse superado el requisito de relevancia constitucional, procede la Sala a estudiar los demás requisitos de procedibilidad adjetiva y, de encontrarlos superados, analizar de fondo la presunta vulneración de los derechos fundamentales que la parte actora invocó. 2.6.2.

Tutela contra tutela[27] 68. La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues, la providencia judicial demandada fue proferida en el trámite del medio de control de reparación directa instaurado por la señora Yenny Zapata Mejía contra la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 2.6.3.

Inmediatez[28] 69. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos con ocasión de la sentencia de segunda instancia dictada en el proceso ordinario el 3 de agosto de 2020, notificada por edicto fijado del 4 al 9 de diciembre, cuyo término de ejecutoria corrió del 10 al 14 de diciembre de 2020 quedando en firme el 15 de diciembre de 2020. 70.

Por su parte, la solicitud de amparo fue presentada el 6 de mayo de 2021, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional, en tanto transcurrieron menos de seis (6) meses, desde el día siguiente a la ejecutoria de la providencia cuestionada. 2.6.4. Subsidiariedad[29] 71. En consideración al requisito de subsidiariedad, por tratarse la sentencia del 3 de agosto de 2020 de una providencia que resolvió el recurso de apelación que interpuso el extremo demandante, en el trámite del medio de control de reparación directa, con radicado 05001-23-31-000-2004- 00008-01, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 72.

Asimismo, no proceden los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia, comoquiera que la inconformidad señalada por la parte actora no se adecúa a las causales establecidas en los artículos 250 y 257 de la Ley 1437 de 2011. 73. Superados todos los requisitos de procedibilidad adjetiva, la Sala abordará el fondo el amparo solicitado, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de tutela, la cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en las decisiones judiciales. 2.7.

Caso concreto 74. La parte actora aseguró que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, al proferir la sentencia del 3 de agosto de 2020, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y bloque de constitucionalidad, por cuanto incurrió en los defectos fáctico, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial. 75.

El Consejo de Estado, Sección Primera mediante sentencia del 3 de junio de 2021, negó el amparo de los derechos invocados por la parte actora, al considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos referidos, al proferir el fallo mediante el cual modificó y confirmó la negativa de las pretensiones de la demanda de reparación directa, por el contrario concluyó que la decisión fue razonada, acorde al ordenamiento jurídico legal y constitucional y se basó en el acervo probatorio obrante en el proceso, para determinar que no se acreditó la falla del servicio de la fuerza pública. 76.

Inconforme con lo anterior, la parte actora impugnó, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio y aseguró que la providencia objeto de debate incurrió en los defectos enunciados, toda vez que i) se valoraron indebidamente las pruebas aportadas al proceso ordinario, en especial el dictamen pericial y los dos testimonios de las personas que presenciaron los hechos directamente (Conrado Alberto Ríos Cardona y Renzo de Jesús Vélez Vanegas), ii) desconoció el precepto constitucional del artículo 11 de la Carta Política y convencional que limita el uso de las armas[30] y finalmente, iii) no tuvo en cuenta el precedente fijado por el Consejo de Estado en la materia por falla en el servicio en lo atinente al exceso desmedido de la fuerza pública. 77.

Ahora, la Sala advierte que, por razones de orden metodológico, abordará cada uno de los defectos de manera independiente para desarrollarlos de acuerdo con las particularidades del caso concreto, iniciando con el fáctico y terminando con el de desconocimiento del precedente judicial. 2.5.5. De los defectos alegados 2.5.5.1. Generalidades del defecto fáctico 78.

Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015[31], precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 79. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |decreto y |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de| |práctica de |una prueba relevante para resolver el problema | |pruebas |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |indispensables |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| |para fallar el |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | |asunto |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Así las cosas, es importante | | |considerar que no toda negativa a un decreto de | | |pruebas abre la posibilidad a la configuración | | |del defecto, ya que éste procederá cuando se | | |rechace el decreto y práctica de la prueba que, | | |solicitada oportunamente, no cumpla con los | | |parámetros arriba señalados. | | | | | |De esta manera, se requiere: | | | | | |Que la parte identifique el elemento probatorio | | |que solicitó | | |Que la parte demuestre que lo solicitó en | | |oportunidad legal | | |Se expongan las razones por las cuales la prueba| | |solicitada era conducente, pertinente o idónea. | | |Señalar de manera razonada la razón por la cual,| | |de haberse decretado la prueba, el sentido de la| | |decisión hubiere sido otro. | |Desconocimiento |Se presenta cuando, obrando los elementos de | |del acervo |convicción en el expediente, y estos resultan | |probatorio |decisivos frente a los hechos que se pretenden | |determinante para|probar, éstos no son tenidos en cuenta por el | |identificar la |fallador ordinario.

En este punto, se requiere | |veracidad de los |que de forma específica, se concrete en el | |hechos alegados |escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas | |por las partes |oportuna y legalmente, fueron desconocidas por | | |el juez. | | | | | |Así las cosas, se configura siempre que: | | | | | |Se identifiquen los elementos de prueba no | | |valorados por el juez. | | |Se demuestre que éstos fueron aportados en forma| | |legal y oportunamente al proceso | | |Señale las razones por las cuales eran | | |relevantes para la decisión | | |Se precise, razonadamente, la incidencia de los | | |mismos para variar el sentido del fallo. | |Valoración |Procede cuando, a la luz de los postulados de la| |irracional o |sana crítica, la apreciación efectuada por el | |arbitraria de las|fallador, resulta manifiestamente equivocada o | |pruebas aportadas|arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la | | |prueba se entiende alterado. | | | | | |Se requiere entonces que: | | | | | |La parte precise cual o cuales de las pruebas | | |fueron objeto de indebida valoración por el juez| | |La razón del por qué, en cada caso en | | |particular, la consideración del operador | | |judicial se aleja de las reglas de la lógica, la| | |experiencia y la sana crítica. | | | | | |El segundo de los elementos señalados, resulta | | |de vital importancia, pues es claro que un | | |sencillo desacuerdo en relación con la | | |conclusión a la cual arribó el juez de | | |instancia, en ninguna manera puede ser razón | | |para ordenar el amparo constitucional por este | | |aspecto.

Aceptar lo contrario, implicaría una | | |sustitución arbitraria del juez natural. | | |Incidencia de la prueba en el fallo atacado | |Dictar sentencia |Refiere al supuesto cuando el fallador de | |con fundamento en|instancia decide el asunto con base en pruebas | |pruebas obtenidas|que no observaron los requisitos legales para su| |con violación del|producción o introducción al proceso.

Así las | |debido proceso |cosas, el juez no ignora la prueba ni se | | |equivoca en su apreciación, pero yerra al | | |haberla tenido en cuenta para decidir el | | |problema jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido proceso | | |de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde señalar: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción | | |fueron el sustento de la decisión. | 80.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también su incidencia en la decisión judicial. 81. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 82.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. 3. Análisis del caso en concreto 83.

En el sub judice, la parte actora adujo que se configura el defecto fáctico por cuanto la autoridad judicial accionada valoró indebidamente el dictamen pericial y los dos testimonios de las personas que presenciaron directamente los hechos que dieron origen al daño. 3.1. Defecto fáctico 84. Referente al dictamen pericial rendido por el médico forense del centro de peritación CENDES argumentó que no se valoró en debida forma, pues en el mismo se «determinó la posición del cuerpo al momento de recibir los disparos, concluyendo que precisamente por la posición del cuerpo no era posible que el señor Hernández estuviera disparando hacia atrás cuando recibió los impactos, descartando por ello la posibilidad de un enfrentamiento». 85.

A su juicio, tampoco se valoraron debidamente las declaraciones rendidas por los testigos Conrado Alberto Ríos Cardona[32] y Renzo de Jesús Vélez Vanegas[33], pues sus versiones fueron descartadas, siendo que correspondía a las personas que presenciaron directamente los sucesos. 86. En razón a lo anterior, advirtió que el hecho de que los disparos que recibió el señor Ernesto Hernández por la espalda dan cuenta que no estaba enfrentando a la Policía Nacional, sino que estaba huyendo cuando resultó impactado por los proyectiles detonados por los agentes, dio lugar a incurrir en el defecto por descartarse la experticia, comoquiera que la autoridad tutelada consideró que la misma correspondió a una mera especulación, cuando lo cierto es que esa prueba se dictó bajo los parámetros legales, técnicos y por un experto en la materia, de lo que se debía determinar que en efecto el causante no estaba en posición de enfrentarse a la Policía, situación que se corroboraba con los testimonios rendidos por los señores Conrado Alberto Ríos Cardona y Renzo de Jesús, configurándose de esa manera la responsabilidad del Estado a título de falla del servicio, por el exceso del uso de la fuerza pública, lo que produjo el hecho dañoso, esto es, el deceso del señor Hernández. 87.

Al respecto la Sala advierte que la parte actora cumplió con la carga requerida para el análisis del cargo propuesto, ya que identificó las pruebas que consideró que fueron indebidamente valoradas por parte de la autoridad judicial accionada. Así mismo, expuso la incidencia que estos tendrían en la decisión. 88. Así las cosas, se tiene que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, fundamentó su decisión bajo el análisis probatorio aportado al proceso entre los cuales estudió el dictamen pericial y los testimonios de Renzo de Jesús Vélez Vanegas y Conrado Alberto Ríos Cardona. 89.

En los argumentos de su decisión respecto de estos medios probatorios, que en sede de tutela se controvierte, dispuso: “Así las cosas, la Sala concluye que no hay evidencia de un exceso de la fuerza por parte de la Policía Nacional; por el contrario, la conducta del señor Hernández fue abiertamente imprudente y con ella determinó la reacción de la fuerza pública y se expuso a sus consecuencias, por lo que no hay lugar a imputarle responsabilidad a la Nación por su deceso.

Para llegar a la anterior conclusión, la Sala también se respalda en la prueba indiciaria, pues conforme al dictamen pericial, ninguna herida presentaba tatuaje o ahumamiento, lo que descarta que el señor Hernández hubiera sido ejecutado a quema ropa o cuando ya estaba reducido. De igual manera, los otros partícipes de los hechos fueron capturados y se les respetaron sus derechos, lo que indica que la intención de los policías no era la de ejecutarlos sino detenerlos, como ocurrió con el resto de los partícipes del hecho.

Ahora, los testigos Renzo de Jesús Vélez Vanegas y Conrado Alberto Ríos Cardona (fl. 108, c. 1), quienes transitaban a pie por la vía variante fueron enfáticos en señalar que solo vieron disparar a los policías y no al grupo de personas que se movilizaba en el taxi y que era perseguido por aquellos. Sin embargo, la Sala destaca que los hechos ocurrieron en una zona sin iluminación, tal como lo reconocen todos los declarantes y en horas de la noche, en las que era difícil identificar quién disparaba.

Adicionalmente, el señor Vélez Vanegas reconoció que los primeros disparos los escuchó, esto es, no vio de dónde provenían, por lo que mal puede asegurar quién los efectuó[34]. Como se aprecia, el testigo escuchó disparos antes de ver el vehículo estrellarse, de donde es claro que no podía saber que estos provenían exclusivamente de los policías.

Además, su declaración tampoco es idónea para demostrar el alegado vínculo del señor Luis Alberto Arango Hernández con la víctima, pues reconoce que solo lo conoció meses después de los hechos, de donde se infiere que lo que afirmó sobre el particular fue de oídas. La misma crítica amerita la declaración del señor Ríos Cardona, quien afirmó: “Íbamos por la recta como hacia el coliseo, ya cuando íbamos a voltiar (sic) por las piscinas, escuché dos o tres tiros, entonces miramos y ahí fue cuando pasó un taxi por la variante, y ahí más abajito del puente peatonal se estrelló (…) del taxi se bajaron como dos o tres no recuerdo bien, y comenzaron a correr por el potrero”.

Es claro que el testigo no vio quién disparó antes del choque del taxi y que luego el sitio era oscuro: “PREGUNTADO. En el lugar de los hechos había buena visibilidad, buena luz. CONTESTÓ. Para reconocer una persona no, pero la sombra, mejor dicho no se identifica la persona pero sí se ve la sombra o que viene una persona”. Así las cosas, aunque los dos últimos testigos afirmaron con vehemencia que solo la fuerza pública disparó, la Sala no puede dar crédito a dicha versión”. 90.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B analizó que de acuerdo con el petitum de la demanda, relativo a que la muerte fue como consecuencia de una falla del servicio derivada del actuar desproporcionado de la Policía Nacional en el uso de las armas, de lo cual se concluyó que no se presentó tal presupuesto para declarar la responsabilidad del Estado, como quiera que acreditó que la conducta fue legítima porque los asaltantes representaban una amenaza para los agentes del Estado y terceras personas, en la persecución que dio origen al daño. 91.

De igual manera analizó las demás declaraciones recaudas y definió que no son contradictorias y dan cuenta de que los uniformados fueron atacados con disparos por parte de los sujetos a los que perseguían, lo cual es verosímil, si se tiene en cuenta que los mismos asaltantes detenidos reconocieron haber abierto fuego contra la Policía, de lo que intentaron responsabilizar en forma exclusiva al fallecido. 92.

Para argumentar la decisión objeto de debate el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, estudió, entre otras pruebas, los demás testimonios que a continuación se enuncian, correspondientes a las declaraciones rendidas por los uniformados, los cuales le permitieron llegar a la certeza de lo ocurrido: Samuel Benavidez González: contó que luego de la colisión del taxi, uno de los sujetos salió disparando, hubo intercambio de disparos y resultó muerto uno de los delincuentes; instantes más tarde capturaron a otro quien se entregó con las manos arriba y a 5 metros de donde fue capturado se encontró la escopeta artesanal.

Jesús Román Benavídez Urbina: contó que luego de estrellar el taxi, sus ocupantes huyeron y se inició la persecución, cuando dispararon a los Policías que iban detrás, por lo que se respondió el fuego y uno de los sujetos murió. “El muchacho que murió nos disparó antes a los policías que íbamos detrás y tuvimos que utilizar nuestras armas de dotación porque estaba en juego la vida de nosotros”.

José Norbey Rincón Ocampo: narró que se movilizaba en el carro de la Policía y cuando llegó al sitio donde se estrelló el taxi, “ya los delincuentes estaban disparándole a los policías y los policías en reacción dispararon también”, luego de lo cual capturó a uno de los sujetos y se enteró que otro había muerto en el cruce de disparos. 93.

De lo anterior, la autoridad judicial tutelada razonadamente infirió que la víctima se expuso de manera imprudente al conformar un grupo con fines delictivos y ejecutar, armado, una conducta criminal que la fuerza pública se vio obligada a repeler, lo que en este caso tuvo lugar en forma legítima y sin exceso alguno de la fuerza que comprometiera la responsabilidad del Estado. 94.

De conformidad con lo expuesto ut supra, se advierte que, contrario a lo manifestado por la parte actora, la autoridad judicial accionada realizó una apreciación integral de los medios de convicción obrantes en el expediente, comoquiera que valoró, entre otros, el dictamen pericial, así como los testimonios rendidos en el medio de control de reparación directa. 95.

Con el análisis hermenéutico y ponderación, la autoridad judicial accionada llegó a la conclusión que no existía prueba que determinara el actuar desproporcionado de la fuerza pública para responsabilidad al Estado a título de falla en el servicio. 96. En ese orden de ideas, de acuerdo con el análisis adelantado por la mencionada judicatura, la Sala encuentra que la sentencia atacada no adolece del defecto alegado por la accionante. 2.7.1.

Violación directa de la Constitución 2.7.1.1. Generalidad del defecto por violación directa de la Constitución 96. Frente a este punto la Sala trae a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 198 del 11 de abril de 2013,[35] en la que se estableció que el referido defecto se presenta cuando: “Se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. En el primer caso, la Corte ha dispuesto que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución (a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo caso, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos, que con base en el artículo 4 de la C.P, la Constitución es norma de normas y que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad”. 2.7.1.2.

Análisis del defecto 97. La accionante aseguró que, la autoridad judicial tutelada, al proferir la sentencia que es objeto de censura, desconoció que en Colombia esta proscrita la pena de muerte de conformidad con el artículo 11 de la Constitución Política, toda vez que a pesar de que el señor Julio Ernesto Hernández era un delincuente tenía derecho a la vida y a que se le permitiera llevar un juicio conforme a derecho, desconociendo de esa manera varios postulados legales, Constitucionales y Convencionales[36]. 98.

Al respecto, la Sala advierte que no puede entenderse que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B desconoció los postulados Constitucionales y Convencionales por cuanto en los hechos que dieron origen al daño se encontró acreditado que no se presentó uso excesivo de la fuerza pública de conformidad con la integralidad del estudio del acervo probatorio, para llegar a responsabilizar al Estado a título de falla en el servicio. 99.

Por otro lado, la reparación patrimonial de los daños causados por el Estado es una obligación contemplada en el artículo 90 de la Carta Política, la cual, cuando tiene su origen en una violación a los derechos humanos, se ve reforzada por disposiciones de instrumentos internacionales incluidas en el bloque de constitucionalidad[37], como el artículo 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[38], y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[39], que le imponen al Estado colombiano el deber de proteger de forma efectiva dicha garantía. 100.

Ahora bien, al estudiar la sentencia del 3 de agosto de 2020, la Sala advierte que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B al abordar el caso concreto encontró la necesidad del uso de las armas en el entendido de que el señor Ernesto Hernández representaba una amenaza contra los uniformados, al probarse que aquel accionó su arma contra los agentes durante la persecución en la que se vio envuelto con ocasión de los hechos delictivos que perpetró. 101.

En la providencia objeto de análisis, la autoridad judicial accionada tuvo en cuenta los presupuestos del ordenamiento jurídico, analizando las condiciones en las que se generaron los hechos, obsérvese que además realizó el juicio de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, para definir que la medida adoptada se ajustó a derecho: “[E]l recurso impone tener claridad sobre las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, de cara a las evidencias presentadas, cuya valoración realizada en primera instancia cuestionan los apelantes.

La Sala tiene por cierto, ya que sobre ello no hubo debate, que el señor Julio Ernesto Hernández fue sorprendido mientras ejecutaba una acción delictiva en el municipio de Caldas, momento en el que fue seguido por agentes de la Policía, quienes le dispararon. La litis versa sobre la forma precisa en la que ocurrieron los hechos, pues para los apelantes se presentó exceso de la fuerza, mientras que el fallo apelado atribuyó plenamente la causación del daño a la conducta de la víctima.

Bajo dicha perspectiva, el análisis del caso debe abordarse bajo un régimen subjetivo de responsabilidad en el que le correspondía a los actores acreditar el exceso de la fuerza con que, presuntamente, obraron los uniformados Con independencia de cuál de los asaltantes disparó, lo cierto es que con ello se puso en peligro la vida de los uniformados, lo que los habilitó para hacer uso legítimo de las armas para repeler el ataque e intentar capturar a quienes sorprendieron cuando cometían un ilícito, tal como era su deber constitucional.

Sin duda, durante la persecución los policías iban atrás de quienes huían, por lo que el enfrentamiento no era frontal, lo que explica las trayectorias de los disparos y no implica, necesariamente, que la víctima hubiera sido ejecutada, sino que, en consonancia con la forma en que ocurrieron los hechos, explica que el señor Hernández huía cuando fue herido mortalmente.

Así, aunque el perito conceptuó que la víctima recibió cinco impactos de proyectil de arma de fuego (fl. 159, c. 1), por cuanto según las trayectorias de los disparos, en tres de ellos la víctima estaba de espaldas al arma agresora, ello se explica con las condiciones de la persecución, en la que, necesariamente, iban unos detrás de otros, pero no permite inferir que no hubo enfrentamiento.

A este respecto, la Sala se aparta de la conclusión del experto, según la cual la trayectoria de los disparos “descarta un enfrentamiento”. La trayectoria de los disparos solo sugiere que la víctima estaba de espaldas cuando fue impactada, lo que no implica que no se hubiera enfrentado a la policía, pues de ello dan cuenta las demás evidencias antes referidas.

Así las cosas, la afirmación de que no hubo enfrentamiento contenida en el dictamen es especulativa, pues no deviene del conocimiento científico del experto, quien solo estaba en condiciones de señalar la posición del tirador respecto de la víctima, la que a juicio de la Sala no es conclusiva de un exceso de la fuerza, sino que confirma que la víctima intentaba huir, pero armada y previo ataque a los policiales, lo que justificó el empleo de las armas en la persecución. 102.

De lo expuesto ut supra, resulta claro que, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B efectuó un análisis de las condiciones en las que se adelantó el operativo, aunado a ello estudió debidamente el material probatorio obrante en el proceso, en consecuencia determinó que no se presentó falla en el servicio pues contrario a lo pretendido por la parte actora, no puede declararse automáticamente la responsabilidad del Estado, toda vez que se acreditó la proporcionalidad y la necesidad del uso de las armas en el caso objeto de análisis. 103.

De manera que, esta Sala encuentra que el juez de la responsabilidad de la administración pública, bajo el imperio del artículo 90 de la Carta Política, encontró probado el daño sin embargo, al momento de estudiar la imputación del mismo no logró determinar que fuera antijurídico con ocasión del presunto uso desproporcionado de la fuerza pública, por lo que es imperativo precisar que de cara al estudio efectuado de la providencia, sometió a un juicio de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad el caso sub examine, lo cual deviene en la conclusión de que se ajustó a los parámetros legales, constitucionales y convencionales, para establecer que la reacción fue adecuada pese a que no enunció los preceptos de manera expresa en la providencia para justificar su decisión, pero del estudio que efectuó de los hechos y las pruebas se desprende que lo hizo razonablemente al no encontrar acreditada la responsabilidad del Estado a título de falla en el servicio, consecuencia del cuidadoso análisis bajo la sana critica que efectuó. 104.

Así las cosas, el argumento de la señora Yenni Zapata Mejía, consistente en que, se infringieron postulados legales, constitucionales y convencionales con ocasión de la muerte del señor Ernesto Hernández, el Consejo de Estado debía declarar responsable al Estado, no tiene sustento. 105. En ese orden de ideas, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A no incurrió en el defecto de violación directa de la Constitución señalado por la parte actora, razón por la cual este cargo no tiene vocación de prosperidad. 2.7.3.

Defecto Desconocimiento del precedente 2.3.3.3. Generalidades del desconocimiento del precedente 106. La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente.

También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 2.7.1.3. Análisis del defecto 107. La parte actora cumplió con la carga argumentativa mínima para estudiar este defecto, por cuanto identificó la providencia que presuntamente fue desatendida por la autoridad judicial accionada y expuso las consideraciones que se tuvieron para condenar al Estado cuando se hace uso de las armas. 109.

En efecto, hizo referencia a la siguiente providencia: |PONENTE |RADICADO |FECHA DE | | | |PROVIDENCIA | |Ramiro Pazos |05001-23-31-000-2000-4596-01|29 de mayo de 2014| |Guerrero |(29882). | | 108. Respecto de aquella, transcribió parte de las consideraciones que se hicieron frente a los presupuestos jurídicos constitucionales y convencionales adoptados frente al uso de armas y la responsabilidad del Estado por el uso excesivo y desproporcionado en su utilización. 109.

Ahora bien, la parte actora señaló que el a quo constitucional consideró que la sentencia del 29 de mayo de 2014 no tenía identidad fáctica con el asunto que se debate además que no fue proferida por la Sala Plena de esta Corporación. 110. En el escrito de impugnación, la parte actora, consideró que, si bien se llegó a dicha conclusión, en su sentir sería pertinente “analizarse si hubo o no desconocimiento del marco jurídico que regula el uso de la fuerza por parte de militares y policía”, con lo que se podría concluir que el uso letal de las armas está delimitado por la constitución y el bloque de constitucionalidad”. 111.

Por lo que, la Sala entra a efectuar el análisis. 2.7.1.3.1. Sentencia del 29 de mayo de 2014, dictada por el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero 112. En relación con este proveído, el cual considera la accionante que se desconoció. Encuentra la Sala que no guarda identidad fáctica con el caso bajo estudio; como lo determinó el a quo, porque el caso que se abordó en ese momento correspondió a unos sujetos que no accionaron arma alguna contra los uniformados, por lo que quedó acreditado que los agentes incurrieron durante el procedimiento de policía en un uso desproporcionado de la fuerza letal, comportamiento ajeno a sus funciones constitucionales y legales, debido a que dispararon indiscriminadamente sus armas de largo alcance de manera irresponsable contra las víctimas. 113.

Caso que dista del sub examine debido a que en este se acreditó que los sujetos implicados tenían armas y las mismas fueron accionadas en contra los miembros de la Policía Nacional, mientras pretendían escapar. 114. En consecuencia, es preciso concluir que el defecto por el presunto desconocimiento del precedente no es de recibo, toda vez que las consideraciones de la sentencia traída a colación no resultan acordes con el caso bajo estudio como quedó visto en líneas precedentes. 2.8.

Conclusión 115. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, al proferir la sentencia del 3 de agosto de 2020, no incurrió en los defectos fáctico, violación directa de la constitución ni desconocimiento del precedente judicial, y, en consecuencia, no vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y bloque de constitucionalidad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de junio de 2021 proferida por el Consejo de Estado Primera, que negó la acción de tutela de la referencia, de conformidad con los argumentos expuestos en el numeral 2.7 de la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Folio 3 del expediente de tutela. [2] La demanda que se promovió en ejercicio del medio de control de reparación directa la presentaron los señores Olga Hernández, Carlos Mario Hernández, Jhon Jairo Hernández, Luis Alberto Arango Hernández, Patricia Elena Arango Hernández, Marleny de Jesús Arango Hernández y Yenny Paola Hernández Zapata. [3] De acuerdo con el escrito de tutela se indica que “El daño alegado fue soportado en el hecho que el 3 de diciembre de 2001 Julio Ernesto Hernández se encontraba disfrutando de un permiso de 72 horas otorgado por la Dirección de la Cárcel de Puerto Berrio (sic) Antioquia, donde se encontraba recluido purgando una pena privativa de la libertad.

Ese 3 de diciembre a eso de las 9:00 p.m. Julio Ernesto Hernández se vio involucrado en unos hechos delictivos que derivaron en una persecución policial y en su posterior muerte”. [4] En la parte resolutiva del fallo de dispuso: “PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, DE CONFORMIDAD CON LA PARTE MOTIVA DE ESTA PROVIDENCIA.

SEGUNDO: NO SE CONDENA EN COSTAS ATENDIENDO A LA CONDUCTA DE LAS PARTES, DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 55 DE LA LEY 446 DE 1998.

TERCERO: NOTIFICAR POR EDICTO.

CUARTO: ARCHIVAR EL EXPEDIENTE UNA VEZ EN FIRME LA PRESENTE DECISIÓN”. [5] “MODIFICAR la sentencia de 30 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión. La parte resolutiva quedará así:

PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin costas.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen”. [6] “Ahora, los testigos Renzo de Jesús Vélez Vanegas y Conrado Alberto Ríos Cardona (fl. 108, c. 1), quienes transitaban a pie por la vía variante fueron enfáticos en señalar que solo vieron disparar a los policías y no al grupo de personas que se movilizaba en el taxi y que era perseguido por aquellos.

Sin embargo, la Sala destaca que los hechos ocurrieron en una zona sin iluminación, tal como lo reconocen todos los declarantes y en horas de la noche, en las que era difícil identificar quién disparaba. Adicionalmente, el señor Vélez Vanegas reconoció que los primeros disparos los escuchó, esto es, no vio de dónde provenían, por lo que mal puede asegurar quién los efectuó. (…) La misma crítica amerita la declaración del señor Ríos Cardona, quien afirmó: “Íbamos por la recta como hacia el coliseo, ya cuando íbamos a voltiar (sic) por las piscinas, escuché dos o tres tiros, entonces miramos y ahí fue cuando pasó un taxi por la variante, y ahí más abajito del puente peatonal se estrelló (…) del taxi se bajaron como dos o tres no recuerdo bien, y comenzaron a correr por el potrero”.

Es claro que el testigo no vio quién disparó antes del choque del taxi y que luego el sitio era oscuro: “PREGUNTADO. En el lugar de los hechos había buena visibilidad, buena luz. CONTESTÓ. Para reconocer una persona no, pero la sombra, mejor dicho no se identifica la persona pero sí se ve la sombra o que viene una persona”. [7] Testimonio: “cuando la Policía le disparaba a la persona que venia hacia nosotros y a otras personas que les hicieron como otro tiro de las mismas que se había bajado del taxi.

Ya los otros los cogieron y al otro muchacho vimos cuando cayo[pic] y de nosotros cayo[pic] como a unos treinta metros y vimos cuando loslos otros los cogieron y al otro muchacho vimos cuando cayó y de nosotros cayó como a unos treinta metros y vimos cuando los policías fueron como a requisarlo PREUNTADO: Informe si en algún momento Ud.

Vio que la persona que iba en dirección a Ud. Que perseguía la policía y que cayó, hubiera realizado algún disparo en contra de los uniformados o se le hubiera enfrentado. CONTESTO. No hizo disparo ni se le enfrente a la Policía, corría, y los otros que se bajaron del taxi tampoco hicieron disparos ni se enfrentaron a la policía, y él se veía solo correr, y en ningún momento se veía voltear era corriendo hasta que cayo” (sic) [8] PREGUNTADO: Ud.

Dice que una vez vio chocar a sintió (sic) chocarse el vehículo vio que llegaron policía (sic), infórmele al despacho, cual fue la reacción de los agentes de la policía frente a las personas que se bajaron del vehículo chocado. CONTESTÓ: se fueron siguiéndolo y disparando, esto cuando nosotros seguimos para allá a salir a la variante, ahí fue que vimos para arriba.

PREGUNTADO. Informe como se dio cuenta Ud. De que quienes disparaban eran los agentes de Policía. CONTESTO: es que la candela se ve, y al disparar de atrás hacia adelante, entonces uno ve que es la Policía, y, nosotros íbamos por la cancha de tejo y se ve, nosotros vimos que estaban los policías siguiendo los que bajaron del carro, entonces se ve la candela cuando disparaban, y de atrás para adelante, entonces disparaban era los policías.

PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si a Ud. le consta o vio que eran los Policías los que disparaban. CONTESTÓ: Los que los estaban siguiendo a ellos eran los policías, entonces me imagino que eran los policías ” [9] Consejo de Estado, sección Tercera, Sentencia del 29.05.2014, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Rad. 05001-23-31-000-2000-4596-01 (29882).

Numeral 17.16.2.4. folio 62 [10] Consejo de Estado, sección Tercera, Sentencia del 03.08.2020. M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Radicado. 05001-23-31-000-2004-00008-01 (49368). Folio 15. [11] La sentencia de primera instancia se notificó por correo electrónico, enviado el 18 de junio de 2021 a las 3:15 p.m. [12] […] aunque el perito conceptuó que la víctima recibió cinco impactos de proyectil de arma de fuego (fl. 159, c. 1), por cuanto según las trayectorias de los disparos, en tres de ellos la víctima estaba de espaldas al arma agresora, ello se explica con las condiciones de la persecución, en la que, necesariamente, iban unos detrás de otros, pero no permite inferir que no hubo enfrentamiento.

A este respecto, la Sala se aparta de la conclusión del experto, según la cual la trayectoria de los disparos “descarta un enfrentamiento”. La trayectoria de los disparos solo sugiere que la víctima estaba de espaldas cuando fue impactada, lo que no implica que no se hubiera enfrentado a la policía, pues de ello dan cuenta las demás evidencias antes referidas.

Así las cosas, la afirmación de que no hubo enfrentamiento contenida en el dictamen es especulativa, pues no deviene del conocimiento científico del experto, quien solo estaba en condiciones de señalar la posición del tirador respecto de la víctima, la que a juicio de la Sala no es conclusiva de un exceso de la fuerza, sino que confirma que la víctima intentaba huir, pero armada y previo ataque a los policiales, lo que justificó el empleo de las armas en la persecución […].

(Se destaca) [13] La impugnación se presentó dentro del término establecido en el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991, comoquiera que la sentencia de primera instancia se notificó el 13 de mayo de 2021 y el recurso se interpuso el día 17 del mismo mes y año, cuyo día era festivo por lo que se entiende recibida el día siguiente. [14] Artículo 11 de la Constitución Política 1991, artículo 4 de la Ley 16 de 1972 y el 6 del PICP, Ley 74 de 1968. [15] “SAMAI es un aplicativo web producto de la innovación interna, que recoge las necesidades y las buenas prácticas de gestión judicial; permite gestionar y controlar un expediente judicial desde su inicio hasta su terminación; la incorporación de los antecedentes del expediente digitalizados; notificaciones electrónicas; la participación de sujetos procesales autorizados y el trámite de los expedientes dentro cada despacho; integra en una sola aplicación funcionalidades dispersas y brinda un tablero de control al servidor judicial para el seguimiento de su despacho.

Integra otros sistemas internos como la gestión de personal y el sistema de relatoría (…)”. [16] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell. [17] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083, 15.02.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [18] Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [19] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [20] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [21] Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;

(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [22] Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Sentencia 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15- 000-2009-01328-01. [24] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [25] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [26] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;

Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [27] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00; Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01;

Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. [28] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-05167-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [29] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00;

Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [30] Echó de menos el estudio del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a los “Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de hacer cumplir la Ley”, a la Resolución 14 de 1990 de Naciones Unidas, a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y de la Corte Europea de Derechos Humanos o a la del mismo Consejo de Estado [31] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [32] “cuando la Policía le disparaba a la persona que venía hacia nosotros y a otras personas que les hicieron como otro tiro de las mismas que se había bajado del taxi.

Ya los otros los cogieron y al otro muchacho vimos cuando cayó y de nosotros cayó como a unos treinta metros y vimos cuando los policías fueron como a requisarlo PREGUNTADO: Informe si en algún momento Ud. Vio que la persona que iba en dirección a Ud. Que perseguía la policía y que cayó, hubiera realizado algún disparo en contra de los uniformados o se le hubiera enfrentado.

CONTESTO. No hizo disparo ni se le enfrente a la Policía, corría, y los otros que se bajaron del taxi tampoco hicieron disparos ni se enfrentaron a la policía, y él se veía solo correr, y en ningún momento se veía voltear era corriendo hasta que cayo. ”6(sic) [33] “ vimos un carro que se había chocado el cual estaba cerca a los talleres de resotería donde quedan las Grúas Caldas, y vimos el carro chocado y los policías fuera del carros (sic) estaban las motos y una patrulla ( ) yo vi que se bajaron como dos personas del carro y cogieron por esa manga para abajo, es decir, en dirección al parque de Caldas, pero por la manga.

En este momento aclara el declarante que le nunca vio al muerto PREGUNTADO: Ud. Dice que una vez vio chocar a sintió chocarse el vehículo vio que llegaron policía, infórmele al despacho, cual fue la reacción de los agentes de la policía frente a las personas que se bajaron del vehículo chocado. CONTESTÓ: se fueron siguiéndolo y disparando, esto cuando nosotros seguimos para allá a salir a la variante, ahí fue que vimos para arriba.

PREGUNTADO. Informe como se dio cuenta Ud. De que quienes disparaban eran los agentes de Policía. CONTESTO: es que la candela se ve, y al disparar de atrás hacia adelante, entonces uno ve que es la Policía, y, nosotros íbamos por la cancha de tejo y se ve., nosotros vimos que estaban los policías siguiendo los que bajaron del carro, entonces se ve la candela cuando disparaban, y de atrás para adelante, entonces disparaban era los policías.

PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si a Ud. le consta o vio que eran los Policías los que disparaban. CONTESTÓ: Los que los estaban siguiendo a ellos eran los policías, entonces me imagino que eran los policías ”7 [34] “Yo tenía una amiga que se llama Claudia Morales, yo iba con ella, nos encontrábamos en Caldas en el parque, ella me pidió que la acompañara a la casa, por el revenidero para arriba y ahí presenciamos unos hechos, entonces resulta que ella tenía otra amiga, y se conoció con Luis que viene a ser hermano de JULIO ERNESTO el muerto (…) íbamos a acompañar a Claudia a la casa cuando oímos unos tiros, entonces resulta que después vimos, que un corro (sic) choco (sic), el cual iba por la variante, y ahí vi que salieron dos o tres del carro, la Policía los estaba siguiendo (…), yo no conocía al señor que mataron (…).

PREGUNTADO. Cuando conoció ud. A Luis el hermano de Julio Ernesto. CONTESTÓ. Yo lo conocí cuatro o cinco meses después de los hechos que narré anteriormente y ahí fue cuando él me pidió el favor de que sirviera de testigo”. [35] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [36] Los siguientes postulados: i) Constitución Política (artículo 11), ii) Ley 16 de 1972 (artículo 4);

Ley 599 de 2000 (numeral 6º del articulo 32) y; iii) Ley 522 de 1999 (numeral 5, articulo 34), adicionalmente señaló que se iv) omitió el estudio del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, v) los “Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de hacer cumplir la Ley”, la Resolución 14 de 1990 de Naciones Unidas, “la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Europea de Derechos Humanos o la del mismo Consejo de Estado”. [37] Artículo 93 de la Constitución Política [38] Incorporada al ordenamiento interno mediante la Ley 16 de 1972. [39] Incorporado al ordenamiento interno mediante la Ley 74 de 1968.