INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / PROHIBICIÓN DE VINCULACIÓN O DESVINCULACIÓN DE PERSONAL EN APLICACIÓN DE LA LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Alcance / PROHIBICIÓN DE VINCULACIÓN O DESVINCULACIÓN DE PERSONAL EN APLICACIÓN DE LA LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES EN ENTIDADES DEL ORDEN NACIONAL – Cuatro (4) meses antes de la elección presidencial / ANULACIÓN DE ACTO DE INSUBSISTENCIA POR VIOLACIÓN DE PROHIBICIÓN LEGAL – Improcedencia En el caso en concreto la recurrente sustentó el cargo de ilegalidad en la presunta vulneración de las normas en que debió fundarse, puesto que se desconoció el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 por expedir el acto de insubsistencia el 19 de noviembre de 2013, esto es, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones legislativas, como quiera a partir del 9 de noviembre de 2013 empezó a regir el periodo de ley de garantías electorales para elecciones legislativas, que prohibió iniciar, continuar y concluir procesos de contratación directa durante los 4 meses anteriores a la elección. Vistas las cosas de esa manera, en principio, sería dable amparar al reclamo presentado por la demandante por cuanto resulta evidente que el acto acusado se produjo dentro de los 4 meses a que hace referencia el citado artículo; sin embargo, tal y como se expuso anteriormente, es necesario tener en cuenta que esta prohibición avanza de manera diferente dependiendo de la naturaleza de la entidad.

Si es del orden territorial se aplica la prohibición de que trata el parágrafo artículo 38 de la Ley 996 de 2005, lo cual implica que los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital no puedan vincular o desvincular personal o modificar la nómina estatal 4 meses antes de las elecciones de los miembros del Congreso, Gobernadores, Alcaldes y otros; mientras que si es del orden nacional, se debe dar aplicación a lo establecido en el artículo 32 ibídem, ello quiere decir que los nominadores de las entidades de la rama Ejecutiva del poder público en sus diferentes órdenes «nacional y territorial», no pueden vincular o desvincular personal o modificar la nómina estatal 4 meses antes de las elecciones presidenciales.

Por ello, como en el sub-lite se trata de una entidad del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa, no es posible acoger el argumento que trajo en su defensa el recurrente, concretamente, porque la prohibición de vincular o desvincular personal o modificar la nómina estatal de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada empezó a partir del 25 de enero de 2013, cuando ya se había proferido la Resolución 20137000077907 de 19 de noviembre de 2013 «acto acusado».

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 152 / DECRETO 2355 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 4171 DE 2007 – ARTÍCULO 1 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 / LEY 996 DE 2005 – ARTÍCULO 38 / LEY 996 DE 2005 – ARTÍCULO 47 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 44 INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DESVIACIÓN DE PODER – Inoperancia por falta de prueba / BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – No da lugar a fuero de inmovilidad / ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA – No constituye requisito de existencia del acto de insubsistencia / FALTA DE ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA – No afecta la validez del acto En el presente caso el apoderado del demandante considera que el acto acusado se encuentra inmerso en esta causal por dos aspectos en particular, a saber: (i) con su retiró no se mejoró el servicio; y, (ii) no fueron expuestos los motivos por medio de los cuales se adoptó la determinación de retirarla del cargo de Asesor código 2-2 grado 26.

(…). Tampoco es de recibo el argumento propuesto por la recurrente, según el cual, se desmejoró el servicio en la medida en que su cargo fue suplido de manera definitiva 2 años después aproximadamente, específicamente, porque éste no se podía hacer de manera inmediata, ya que era necesario que fueras agotadas ciertas etapas previas, como por ejemplo, el estudio de la hoja de vida de parte del Departamento Administrativo de la Función Pública y su publicación en las páginas web de la entidad correspondiente y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, ya que así lo establece el Decreto 4567 de 2011.

(…). Lo anterior no implica que se desmejore el servicio, lo que acontece es que todos los cargos de libre nombramiento y remoción que conlleven ejercicio de responsabilidad directiva, en la administración pública de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, con excepción de los señalados en el numeral 3 del artículo 47 de la Ley 909 de 2004, tienen el carácter de empleos de gerencia pública y, por lo mismo, es necesario que se surta un procedimiento previo para la evaluación de las competencias laborales, además tampoco se puede desconocer que también se debe sujetar el principio de la confianza que tenga el nominador sobre sus funcionarios.

Finalmente, manifestó la recurrente que no se dejó constancia en la hoja de vida del hecho y la causa que ocasionaron su insubsistencia y que no se tuvo en cuenta su gran formación profesional, así como su conocimiento de la entidad y su experiencia en el cumplimiento de las funciones del cargo que venía desempeñando. Sea la oportunidad para recordar que si bien el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 determinó que se debe dejar constancia en la hoja de vida del motivo que dio lugar a un retiro, también lo es que, esa actuación es un acto posterior, no puede dar lugar a vicios en el acto demandado debido a que se trata de situaciones jurídicas distintas que no deben ser confundidas.

En efecto, la anotación de las causales de retiro de un empleado en su hoja de vida que realiza normalmente el jefe de Personal o su equivalente se efectúa con posterioridad a la decisión administrativa, sin que su omisión pueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el nominador. (…). No existe en el expediente una prueba que indique que la demandante haya realizado algo excepcional al normal desempeño de sus funciones como Asesor código 2-2 grado 26, que conduzca a considerar que quien la reemplazó no alcanzó tal grado de excepcionalidad.

En efecto, no solo es necesario realizar afirmaciones relativas al buen desempeño laboral, sino que debió demostrar que cumplió con los estándares propuestos por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y que su productividad estaba por encima de aquellas personas que continuaron desempeñando el citado cargo. INSUBSISTENCIA / ANULACIÓN POR FALTA DE COMPETENCIA PARA PRODUCIR EL ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO – Improcedencia El recurrente consideró que el acto administrativo fue realizado por una persona que no tenía tal competencia, sin embargo, para la Sala tal argumento carece de sentido, como quiera que la falta de competencia se predica de quien suscribió el acto, mas no de quien lo proyectó, por tal motivo no es dable declarar la nulidad por esta causal.

En todo caso, si el anterior argumento no fuera de recibo se evidencia que la persona que proyectó el acto acusado «Javier Alberto Veloza Díaz» ostentaba el cargo de Asesor código 2-2 grado 26, el cual, de acuerdo con lo señalado en la Resolución 4134 de 2010 «por medio de la cual se adopta el Manual Específico de Funciones y Requisitos para los empleos de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada» señaló que debería, entre otras, “(…) [p]reparar, bajo su directa responsabilidad y para la firma del Superintendente, actos administrativos que deciden cualquier situación administrativa a cargo de la Superintendencia y que corresponde resolver al área bajo su competencia. (…)”, de manera entonces, resulta evidente que si estaba dentro de sus funciones proyectar actos como el que declaró insubsistente el nombramiento del cargo de la demandante.

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia En el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo controvertido, se condenó en costas a la parte demandante. Al respecto, la Sala reitera lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del CPACA, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala observa que el a- quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos, además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la demandante, quien formuló sus pretensiones de manera seria desde el punto de vista jurídico.

Por consiguiente, se revocará el numeral tercero que condena en costas a la parte vencida dentro del proceso, por las consideraciones expuestas en precedencia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03884-01(4681-17) Actor: MARÍA DEL PILAR ESCOBAR PARRA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA El proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 31 de agosto de 2018[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 8 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora María del Pilar Escovar Parra contra la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

I.

ANTECEDENTES. 1.1 La demanda y sus fundamentos[2]. María del Pilar Escovar Parra, por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 20137000077907 de 19 de noviembre de 2013, por medio de la cual el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada declaró insubsistente su cargo de Asesor del Sector Defensa código 2-2- grado 26.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó; (i) el reintegro a un cargo similar o de igual o de superior categoría, sin solución de continuidad; (ii) el pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás adehalas de la asignación correspondiente al cargo que venía desempeñando, con el correspondiente incremento legal hasta cuando sea reintegrado; y, (iii) dar aplicación a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica, así: La señora María del Pilar Escovar Parra estuvo vinculada en la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada desde el 24 de julio de 1997 al 19 de noviembre de 2013, fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento de Asesor del Sector Defensa código 2-2- grado 26[4].

El 3 de abril de 2013, dado que había sido designado el señor Fernando Lozano Forero como el nuevo Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, presentó su renuncia protocolaria, la cual, en ningún momento fue aceptada; posteriormente, aun cuando consideró que seguiría en la entidad sin inconveniente alguno, lo cierto es que no le fueron asignadas funciones, motivo por el cual, se vio en la necesidad de ponerse a disposición del Secretario General, quien en su momento se desempeñaba como Superintendente Delegado para la Operación (e), quien le encargó de la proyección de resoluciones y circulares de diferentes temas.

A su juicio, pese a que cumplió con todos de los requerimientos para el desempeño del cargo y lo ejerció con eficiencia, dedicación y responsabilidad, no fueron consideradas tales características y fue retirada del mismo. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículo 1, 2, 6, 13, 25, 29, 125 y 209;

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículos 3, 10, 24, 138, 155, 156, 159, 160, 161, 163, 164 y 166; Ley 996 de 2005, artículo 38. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por los siguientes cargos: Desconocimiento de una norma superior. Esto por cuanto, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005[5], no le era dable al Superintendente retirarla del servicio, concretamente, porque no podía modificar la planta de personal dentro de los 4 meses anteriores a una elección popular.

Falta de motivación. Pues pese a que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ser libremente nombrados y removidos a discrecionalidad del nominador, ello no significa que carezcan de motivos de hecho y de derecho. En efecto, si bien no hay lugar a que expresen los motivos en el acto acusado, resulta que en la hoja de vida si deben encontrarse los antecedentes del acto y, por consiguiente, las razones por las cuales el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada la retiró del cargo de Asesor del Sector Defensa código 2-2- grado 2.

Falsa motivación y desviación de poder. Ya que el acto acusado no está inducido en razones de buen servicio, concretamente, porque la facultad discrecional del nominador estuvo ajena a los fines señalados por el legislador para un buen funcionamiento; tan es así que, a la fecha de la presentación de la demanda «10 de junio de 2014» aun no se había nombrado su remplazo.

Falta de competencia. Por cuanto la persona que proyectó el acto acusado «el señor Javier Alberto Veloza Díaz» no tenía las competencias para realizar esta labor, es decir, dentro de sus funciones no está la de proyectar actos administrativos de insubsistencia. 1.3 Contestación de la demanda[6]. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos: La razón por la cual fue retirada la señora María del Pilar Escovar Parra fue para mejorar el servicio, ya que el nominador al verificar los requisitos necesarios para ocupar el cargo de Asesor del Sector Defensa código 2-2- grado 2 se dio cuenta que no cumplía con ellos, pues para el desempeño de éste se requería que fuera abogado y no economista, como lo era la citada señora.

No es dable afirmar que fue quebrantada la ley de garantías «Ley 996 de 2005» por cuanto el acto administrativo fue expedido el 19 de noviembre de 2013 y las elecciones presidenciales estaban señaladas para el 25 de mayo de 2014, lo cual quiere decir que hasta el 25 de enero de 2004 se podía modificar la planta de personal. De otro lado, el acto acusado no debía ser motivado, por cuanto es un acto discrecional o facultativo del nominador, quien en miras del buen servicio se sujeta a la confianza que deposita en el funcionario y al régimen que lo rige.

En otras palabras, en los cargos de libre nombramiento y remoción se debe sujetar el principio de la confianza que tenga el nominador sobre sus funcionarios especiales y, al perderse esta condición, los puede retirar sin la necesidad de un concepto previo o autorización distinta a que la de su libre discrecionalidad. No es cierto que se haya incurrido en falta de competencia, puesto que una cosa es quien proyecta el acto y otra muy diferente quien lo firma, en tal sentido si bien el señor Javier Alberto Veloza Díaz proyectó el acto administrativo acusado, se debe tener en cuenta que quien lo suscribió fue la autoridad competente, en este caso, el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada. 1.4 La sentencia apelada[7].

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 8 de septiembre de 2018 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Lo anterior, por las razones que a continuación se pasan a exponer:  Precisó que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada al ser una entidad del orden nacional no estaba sujeta a la prohibición de modificar la planta de personal de que trata el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005[8], sino la establecida en el artículo 32 ibídem[9] «declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional[10]».

En tal sentido, como se trataba de la reelección presidencial, el término para suspender cualquier forma de vinculación estatal comenzaría a contar 6 meses antes de las elecciones «por virtud de la condición que impuso la Corte Constitucional[11]»; esto es, el 25 de noviembre de 2013, en razón a que los comicios se llevaron a cabo el 25 de mayo de 2014.

En ese orden de ideas, dado que el acto de insubsistencia se produjo el 19 de noviembre de 2013, cuando la entidad no se encontraba restringida de modificar la nómina, es evidente que no se desconoció la ley de garantías. De otro lado, la administración no estaba en la obligación de motivar el acto de retiro, ni mucho menos esta situación comporta un actuar irregular, toda vez que el acto debe estar orientado al mejoramiento del servicio; por ende, resulta improcedente la nulidad por falta de motivación. Igual acontece con la falsa motivación y desviación de poder, pues la provisión del empleo vacante que dejó la demandante obedeció a situaciones objetivas que impidieron que de manera inmediata se nombrara a un funcionario, luego, proveer el cargo el cargo el 20 de noviembre de 2013 «día siguiente a cuando se produjo el acto de insubsistencia» implicaba contrariar el ordenamiento jurídico.

Finalmente, tampoco existe falta de competencia, como quiera que esta casual se predica de quien suscribe el acto, mas no de quien lo proyecta, por ende, como el acto acusado fue firmado por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, es dable concluir que no hay lugar a declarar tal causal. 1 El recurso de apelación[12]. La parte demandante interpuso recurso de apelación con los argumentos que se exponen a continuación: A su juicio, la ley de garantías electorales establece que la nómina del respectivo ente territorial no se podrá modificar dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, en tal sentido, al haberse causado las elecciones de Senado y Cámara de Representantes el 9 de marzo de 2014, la prohibición que contiene la norma comenzaba a regir el 9 de noviembre de 2013, por ende, el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada al haber proferido el acto acusado el 19 de noviembre de 2013 desconoció la prohibición legal contenida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005[13].

Aun cuando los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ser libremente nombrados y removidos de su cargo a discrecionalidad del nominador y, en principio los actos discrecionales no tienen motivación expresa, esto no significa que carezcan de motivos de hecho y de derecho que deban encontrarse en la hoja de vida de la demandante, máxime cuando la Corte Constitucional[14] ha señalado que deben encontrarse en los antecedentes las razones de buen servicio que conllevó a ello.

De otro lado, además que el nominador no tenía motivo para retirar a la demandante, pues no tenía un juicio de valor en relación a sus capacidades dado que ni si quiera le había asignado funciones desde el momento en que éste se posesionó «4 de abril de 2013», su cargo fue cubierto de manera provisional hasta el 2 de octubre de 2014 con la señora Ivonne Janeth Camargo Latorre y de manera definitiva hasta el 26 de octubre de 2015 con el señor Héctor Josué Camacho Acosta, quiere decir entonces que el retiro no se debió al mejoramiento del servicio, sino a un simple capricho en el que, entre otras, no se tuvo en consideración el tiempo de servicio «16 años» y que no había tenido ningún llamado de atención. Consideró que el señor Javier Alberto Veloza Díaz no tenía las competencias para realizar esta labor, concretamente, porque dentro de sus funciones no está la de proyectar actos administrativos de insubsistencia. CONSIDERACIONES De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Determinar si con la expedición del acto por medio del cual fue declarado insubsistente el nombramiento de la señora María del Pilar Escovar Parra se incurrió en: (i) infracción en las normas en que debían fundarse, porque se profirió el acto cuando se encontraba vigente la prohibición de que trata el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005[15];

(ii) desviación de poder, dado que con tal determinación no se mejoró la prestación del servicio; y, (iii) falta de competencia, porque el señor Javier Alberto Veloza Díaz no podía suscribir el acto acusado. Previo a resolver el problema jurídico y para fines metodológicos se hace necesario para la Sala, a pesar de que no hay discusión sobre la naturaleza del cargo y a sabiendas de que es un hecho probado y aceptado por las partes, reafirmar la razón por la cual se da tal condición. Por medio de la Ley 62 de 1993[16] no solo fue creada la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada como un organismo adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, sino que también le fueron concedidas facultades extraordinarias al Presidente de la República para que, en el término de 6 meses siguientes a la expedición de ésta, determinara la estructura orgánica, objetivos, funciones y régimen de sanciones.

Fue así que, por medio del Decreto 2453 de 1993[17], dispuso la estructura orgánica y las funciones de los directivo y señaló que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada le correspondería ejercer el control, inspección y vigilancia sobre la industria y los servicios de vigilancia y seguridad privada y, en especial, asegurar la confianza pública en la industria y los servicios de vigilancia y seguridad privada, así como velar porque quienes presten estos servicios, mantuvieran en forma permanente los más altos niveles de eficiencia técnica y profesional para atender sus obligaciones, entre otros.

La anterior normativa fue derogada por el Decreto 2355 de 2006 en el sentido en que reestructuró las funciones y fijó la siguiente estructura así: “(…) ARTÍCULO 5°. Estructura. La Superintendencia de Vigilancia Privada tendrá la siguiente estructura:

1. DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE. 1.1 Oficina de Control Interno. 1.2 Oficina Asesora Jurídica. 1.3 Oficina Asesora de Planeación. 1.4 Oficina de Sistemas

2. DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA OPERACION DE LOS SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA

3. DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA EL CONTROL

4. SECRETARIA GENERAL

5. ORGANOS DE ASESORIA Y COORDINACION 5.1 Comité Asesor de Evaluación de Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada. 5.2 Comité de Coordinación del Sistema de Control Interno. (…)”. Ahora bien, la Ley 1033 de 2006[18] en su artículo 3° revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley que modificaran y determinaran el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades del Sector Defensa.

En uso de dichas facultades, se expidieron los Decretos Reglamentarios 91[19] y 92[20] de 2007; este último de vital importancia para el caso que nos ocupa, dado que modificó y determinó el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de las entidades que integran el Sector Defensa, entre ellos, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, pero al mismo tiempo, dispuso en el artículo 21 ibídem que estas entidades deberían dentro de los 90 días siguientes a la entrada en vigencia del citado decreto, ajustar sus plantas de personal a la nomenclatura y clasificación. En tal sentido, por medio del Decreto 4171 de 2007 fue ajustada la nueva nomenclatura y clasificación de empleos de la planta de personal de Empleados Públicos de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, así: “(…) Artículo 1°.

La planta de personal de Empleados Públicos de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, de conformidad con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos especial del Sector Defensa contemplado en el Decreto-ley 092 de 2007, será la siguiente:     PLANTA GLOBAL     |N° DE |DENOMINACION DEL CARGO  |CODIGO |GRADO  | |CARGOS  | | | | |1 (uno) |Superintendente de Vigilancia y |1-2  |25  | | |Seguridad Privada  | | | |1 (uno)  |Secretario General de |1-2-1  |22  | | |Superintendencia  | | | |2 (dos)  |Superintendente Delegado del Sector|1-2  |23  | | |Defensa  | | | |5 |Asesor del Sector Defensa  |2-2  |26  | |(cinco)  | | | | |1 (uno)  |Asesor del Sector Defensa  |2-2  |24  | |2 (dos)  |Jefe de Oficina del Sector Defensa |1-4  |16  | |2 (dos)  |Jefe de Oficina Asesora del Sector |2-1  |28  | | |Defensa  | | | |10 |Profesional de Defensa  |3-1  |19  | |(diez)  | | | | |14 |Profesional de Defensa  |3-1  |16  | |(catorce)| | | | |  | | | | |10 |Profesional de Defensa  |3-1  |10  | |(diez)  | | | | |10 |Profesional de Defensa  |3-1  |8  | |(diez)  | | | | |3 (tres) |Técnico para Apoyo de Seguridad y |5-1  |31  | | |Defensa  | | | |10 |Técnico para Apoyo de Seguridad y |5-1  |26  | |(diez)  |Defensa  | | | |19 |Auxiliar para Apoyo de Seguridad y |6-1  |26  | |(diecinue|Defensa  | | | |ve)  | | | | |1 (uno)  |Auxiliar para Apoyo de Seguridad y |6-1  |28  | | |Defensa  | | | |2 (dos)  |Auxiliar para Apoyo de Seguridad y |6-1  |13  | | |Defensa  | | |   (…)”.

(Lo resaltado en negrilla es de la Sala). En cuanto al Manual Específico de Funciones y Requisitos para los empleos de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada profirió la Resolución 4134 de 2010, la cual, en lo relacionado con el cargo de Asesor código 2-2- grado 26 «cargo que ocupaba la demandante» señaló que: “(…)I. IDENTIFICACIÓN DEL EMPLEO |Entidad: |Superintendencia de Vigilancia y | | |Seguridad Privada | |Nivel: |Asesor | |Denominación del |Asesor del Sector Defensa | |empleo: | | |Código: |2-2 | |Grado: |26 | |Número de cargos: |05 | |Ciudad de Ubicación:|Donde se ubique el cargo | II.

FUNCIONES GENERALES 1. Asesorar al Superintendente en la preparación y ejecución de los planes de desarrollo de la dependencia identificando acciones integradas. 2. Asesorar al Superintendente y coordinar la realización de estudios y conceptos sobre todos los aspectos relacionados con el área de su desempeño. 3. Asesorar en la formulación, desarrollo y ejecución de mecanismos para todos los de acuerdo a la normatividad vigente y a las exigencias del servicio. 4.

Preparar, bajo su directa responsabilidad y para la firma del Superintendente, actos administrativos que deciden cualquier situación administrativa a cargo de la Superintendencia y que corresponde resolver al área bajo su competencia. 5. Llevar la coordinación de los controles y registros actualizados de los asuntos de su competencia, así como también preparar y rendir los informes periódicos y los que sean requeridos con carácter especial. 6.

Formular, diseñar y aplicar indicadores que permitan establecer niveles de rendimiento y eficiencia en el desarrollo de las actividades ejercidas. 7. Las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo. III. REQUISITOS DE ESTUDIOS Y EXPERIENCIA LABORAL |Estudios |Experiencia | |Título profesional en Derecho, Ciencias |Veintiséis (26) meses| |Políticas, Administración de Empresas, |de experiencia | |Ingeniería Industrial, Administración |profesional | |Pública, Contaduría Pública, Finanzas, |relacionada. | |Economía, Gobierno, Relaciones | | |Internacionales, Ciencias Políticas, | | |Psicología, y | | |Título de posgrado en la modalidad de | | |especialización. | | (…)”.

Ahora bien, la Ley 909 de 2004 “(…) por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones (…)” estableció en su artículo 3º su campo de aplicación así: “(…) ARTÍCULO 3º. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados.

(…) - A los empleados públicos de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional. (…)”. (Lo resaltado en negrilla es de la Sala). Adicionalmente, el artículo 5º ibídem clasificó los empleos como de carrera administrativa, con las siguientes excepciones: “(…) 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro y Viceministro;

Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial. (…)”. (Lo subrayado y en negrilla es de la Sala). En ese sentido, el caso en estudio se analizará bajo los parámetros que cobijan al Asesor del Superintendente o quien haga sus veces como de libre nombramiento y remoción, toda vez que además de que no existe discusión o controversia entre las partes sobre la naturaleza del cargo que ostentaba la señora María del Pilar Escovar Parra, es evidente que era la encargada de asesorar a aquel en la preparación y ejecución de los planes de desarrollo de la dependencia identificando acciones integradas, así como la coordinación de la realización de estudios y conceptos sobre todos los aspectos relacionados con el área de su desempeño, entre otros, las cuales implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades.

Visto lo anterior, la Sala para desatar los problemas jurídicos planteados abordará los siguientes aspectos: (i) la ley de garantías procesales; (ii) de la facultad discrecional; y, (iii) del caso en concreto. i) De la ley estatutaria de garantías electorales. La Ley 996 de 2005 “por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, se erige como ley estatutaria que regula lo concerniente a la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos legales, tal como lo informa el artículo 152 Superior, que mediante Acto Legislativo 02 de 27 de diciembre de 2004[21], fue adicionado con el literal f) y con el parágrafo.

Esta ley en el último inciso del parágrafo de su artículo 38[22], impuso como restricción tanto para los entes territoriales como para las entidades, la consistente en que, dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, la nómina respectiva no se puede modificar, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, muerte o renuncia irrevocable debidamente aceptada y en los casos de aplicación de la normativa de carrera administrativa.

Esta prohibición ha de entenderse que se extiende a todas las elecciones a cargos de elección popular, inclusive a las presidenciales, tal como esta Corporación lo consideró en Concepto de 4 de febrero de 2010[23] y, además, como lo sostuvo la Corte Constitucional cuando realizó el examen de constitucionalidad de la ley estatutaria, en particular de este Parágrafo, lo que el mismo pretende es, garantizar que no se utilice el cargo público con fines políticos en aras de la depuración del ejercicio democrático[24].

Se tiene entonces que, por virtud de esta norma, dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones presidenciales, de parlamento, asambleas, concejos, gobernadores, alcaldes y demás comicios, los gerentes o directores de las entidades descentralizadas deben respetar la prohibición de modificar la nómina de la entidad que regentan. ii) Facultad Discrecional.

Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.

No obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…)

ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

(…)”. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad[25]. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado[26] como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.

Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido[27], sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. iii) Del caso en concreto.

En el sub-lite, el apoderado del demandante expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a quo por cuanto, a su juicio, se ha quebrantado la ley de garantías y se encuentra viciado de desviación de poder y falta de competencia. Para efectos de resolver los puntos objeto de controversia, la Sala cuenta con los siguientes elementos probatorios: a) A través de la Resolución 6488 de 22 de julio de 1997 el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada nombró a la señora María del Pilar Escovar Parra como Profesional Universitario, código 3020, grado 08[28]. b) El 3 de abril de 2013 la señora María del Pilar Escovar Parra presentó la renuncia protocolaria al cargo que venía ejerciendo para aquel momento, esto es, Asesor del Sector Defensa código 2-2- grado 26[29]. c) El 11 de junio de 2013 el Secretario General (e) de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada le informó a la señora María del Pilar Escovar Parra a través del memorando 20133100022823 que a partir de la fecha ejercería sus funciones en el Despacho del Superintendente «Fernando Lozano Forero». d) Mediante Resolución 20131000031527 del 11 de junio de 2013 el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada nombró al señor Javier Alberto Veloza Díaz «quien proyectó el acto acusado» como Asesor del Sector Defensa código 2-2 grado 26. e) El 13 de noviembre de 2013 la Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada objetó las circulares que había proyectado la señora María del Pilar Escovar Parra[30]. f) Por medio de la Resolución 20137000077907 de 19 de noviembre de 2013 el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada declaró insubsistente el nombramiento de la señora María del Pilar Escovar Parra del cargo de Asesor del Sector Defensa código 2-2- grado 26[31] «acto que fue proyectado por el señor Javier Alberto Veloza Díaz». g) El 19 de noviembre de 2013 el Asesor de Recursos Humanos de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada certificó que la señora María del Pilar Escovar Parra estuvo vinculada desde el 24 de julio de 1997 al 19 de noviembre de 2013, siendo su último cargo el de Asesor del Sector Defensa código 2-2- grado 26; así mismo relacionó las funciones y las dependencias en donde ejerció sus funciones[32], así: |Acto |Dependencia |Cargo | |Resolución 6488 de |Oficina de |Profesional | |22 de julio de 1997 |Planeación. |Especializado | | | |código 3020, grado| | | |08. | |Resolución 570 de 16|Dirección de |Profesional | |de marzo de 2005 |Desarrollo |Especializado | | |Tecnológico. |código 3020, grado| | | |10. | |Resolución 3607 de 3|Grupo de Registro, |Profesional | |de octubre de 2006 |Desarrollo y |Especializado | | |Capacitación. |código 3020, grado| | | |19. | |Resolución 474 de 1 |Despacho del |Asesor de Sector | |de febrero de 2011 |Superintendente[33] |Defensa, código | | | |2-2- grado 26 | h) A folios 553 a 612 del tomo 3 se evidencian algunas de las circulares que circulares que señora María del Pilar Escovar Parra proyectó antes de que fuera declarado insubsistente su nombramiento; entre ellas, las circular externa y entrenamiento en vigilancia[34]; capital[35]; de procedimiento y actualización de la solicitud de inscripción en el registro a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades de fabricación, importación, entre otros, de productos de vigilancia y seguridad privada[36]; y, la resolución a través de la cual se establecieron los diseños, colores, materiales y demás especificaciones de los uniformes y distintivos utilizados por el personal de vigilancia y seguridad privada[37]. i) Mediante Oficio de 24 de mayo de 2017 el Secretario General de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada certificó que desde el 20 de noviembre de 2013 al 1º de octubre de 2014 el cargo que había ocupado la señora María del Pilar Escovar Parra había de Asesor de Sector Defensa, código 2-2- grado 26 había estado vacante hasta el 1º de octubre de 2014, como quiera que por medio de la Resolución 20143100086177 de 2 de octubre de 2014 fue nombrada en encargo a la señora Ivonne Janeth Camargo Latorre y, posteriormente, a través de la Resolución 20153100064727 de 26 de octubre de 2015 se nombró al señor Héctor Josué Camacho Acosta[38].

Sus hojas de vida con los correspondientes antecedentes fueron anexadas[39]. Pues bien, para fines metodológicos la Sala analizará cada de los argumentos propuestos conforme a las normas regulatorias y al material probatorio que obra en el proceso. a) De la ley estatutaria de garantías electorales. Al reformarse parcialmente la Constitución Política para consagrar la reelección presidencial, el Acto Legislativo No. 2 del 2004 se ocupó de prohibir a los empleados de la rama judicial, de los órganos electorales, de control y de seguridad, "(…) tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas", y ordenó que, para los demás empleados, la ley estatutaria debería señalar las condiciones para su participación en tales actividades (…)”[40].

En cumplimiento de la norma constitucional, tal y como se expuso anteriormente, fue expedida la Ley 996 del 2005[41]; la cual reguló distintos aspectos de las elecciones presidenciales, con o sin la participación del Presidente y el Vicepresidente en ejercicio como candidatos; y en el Título III, aplicable en todos los procesos electorales para cargos de elección popular, desarrolla la "participación en política de los servidores públicos", estableciendo para el efecto varias prohibiciones dirigidas a los "empleados del Estado", sin distinción, a las cuales agrega otras destinadas expresamente a las autoridades locales.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profirió la sentencia C-1153 de noviembre 1 de 2005, en ejercicio de la revisión oficiosa del proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, por medio de la cual se reglamentó la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones.

En dicho ordenamiento legal, se establecieron algunas prohibiciones o limitaciones entre las cuales, se encuentra la consagrada en el artículo 32 de la referida ley estatutaria que estableció lo siguiente: "(…) Articulo 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso.

Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente ( )” Con fundamento en lo anterior se puede concluir que la restricción o limitación establecida en el citado artículo debe entenderse de manera restrictiva, es decir, que no puede hacerse extensiva la misma a los demás órganos del estado, porque de haber sido esa la interpretación que se le debía dar a dicho texto legal -extender la prohibición a los demás entes estatales-, el mismo legislador así lo hubiese delimitado, tal como si sucedió con el artículo 33 de la referida ley, en la cual, de manera expresa y sin equivoco alguno, estableció la limitación de contratación directa en todos los entes del Estado.

Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil al conceptuar sobre las restricciones y prohibiciones contenidas en los artículos 32 y 33 de la Ley 996 de 2005 señaló que[42]: "(…) El hecho de que los artículos 32 y 33 de la ley 996 de 2.005 contengan prohibiciones y restricciones aplicables, las primeras en la Rama Ejecutiva; las segundas a todos los entes del Estado, específicamente para el periodo que precede las elecciones presidenciales, mientras que el parágrafo del artículo 38 ibídem, abarca un periodo preelectoral más genérico, con prohibiciones aplicables sólo a autoridades territoriales, hace que en sana hermenéutica no sea posible hacer extensivas las excepciones que el artículo 33 consagra para las prohibiciones y restricciones de los artículos 32 y 33, a las prohibiciones del artículo 38 parágrafo, pues no sólo se refiere a dos postulados de conducta diferentes, sino que se trata de normas de carácter negativo cuya interpretación es restrictiva; y además no puede olvidarse que el legislador en el artículo 32 de la ley en comento, expresamente extendió la excepción a las restricciones contenidas en el artículo 33, únicamente para los casos de prohibición enunciados por dicho artículo 32 (…)".

Nótese entonces, que la restricción contenida en el artículo 32 de la Ley 996 de 2005 resulta aplicable solo a la rama ejecutiva, mientras que las prohibiciones establecidas en el artículo 33 y 38 de la misma norma resultan extensibles a todos los entes del Estado. Ello por cuanto, la suspensión de las vinculaciones que afecten a la nómina estatal durante el periodo en que el candidato Presidente puede estar en campaña electoral, constituye una garantía de una mayor equidad de condiciones entre este candidato- presidente- y los demás aspirantes a la presidencia de la República, en cuanto a través de esas vinculaciones se pueden buscar favores políticos.

En el caso en concreto la recurrente sustentó el cargo de ilegalidad en la presunta vulneración de las normas en que debió fundarse, puesto que se desconoció el artículo 38 de la Ley 996 de 2005[43] por expedir el acto de insubsistencia el 19 de noviembre de 2013, esto es, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones legislativas, como quiera a partir del 9 de noviembre de 2013 empezó a regir el periodo de ley de garantías electorales para elecciones legislativas,[44] que prohibió iniciar, continuar y concluir procesos de contratación directa durante los 4 meses anteriores a la elección. Vistas las cosas de esa manera, en principio, sería dable amparar al reclamo presentado por la señora María del Pilar Escovar Parra, por cuanto resulta evidente que el acto acusado se produjo dentro de los 4 meses a que hace referencia el citado artículo; sin embargo, tal y como se expuso anteriormente, es necesario tener en cuenta que esta prohibición avanza de manera diferente dependiendo de la naturaleza de la entidad.

Si es del orden territorial se aplica la prohibición de que trata el parágrafo artículo 38 de la Ley 996 de 2005, lo cual implica que los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital no puedan vincular o desvincular personal o modificar la nómina estatal 4 meses antes de las elecciones de los miembros del Congreso, Gobernadores, Alcaldes y otros; mientras que si es del orden nacional, se debe dar aplicación a lo establecido en el artículo 32 ibídem, ello quiere decir que los nominadores de las entidades de la rama Ejecutiva del poder público en sus diferentes órdenes «nacional y territorial», no pueden vincular o desvincular personal o modificar la nómina estatal 4 meses antes de las elecciones presidenciales.

Por ello, como en el sub-lite se trata de una entidad del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa, no es posible acoger el argumento que trajo en su defensa el recurrente, concretamente, porque la prohibición de vincular o desvincular personal o modificar la nómina estatal de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada empezó a partir del 25 de enero de 2013, cuando ya se había proferido la Resolución 20137000077907 de 19 de noviembre de 2013 «acto acusado». b) Desviación de poder.

Sobre el particular, es necesario tener en cuenta que la jurisprudencia y la doctrina[45] han clasificado las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que (i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario-; y, (ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías.

Ahora bien, por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, éstos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Esta Corporación ha hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, lo que no exime por supuesto al Juzgador de tener las pruebas necesarias “(…) que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la Ley.(…)[46]” Cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad.

En el presente caso el apoderado del demandante considera que el acto acusado se encuentra inmerso en esta causal por dos aspectos en particular, a saber: (i) con su retiró no se mejoró el servicio; y, (ii) no fueron expuestos los motivos por medio de los cuales se adoptó la determinación de retirarla del cargo de Asesor código 2-2 grado 26.

Con relación a la afectación del servicio, la señora María del Pilar Escovar Parra indicó que desde la fecha en que se posesionó el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada no le fueron asignadas funciones; sin embargo, para la Sala tal afirmación no es cierta, por cuanto, en primer lugar, la demandante ocupaba un cargo que tenía adscritas unas funciones que se encontraban reguladas en Manual Específico de Funciones y Requisitos para los empleos de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

En tal sentido, pese a que su jefe directo «Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada» no le especificara las tareas que debía realizar, lo cierto es que estaba dentro de sus obligaciones el asesorar al Superintendente en la preparación y ejecución de los planes de desarrollo de la dependencia identificando acciones integradas; así como en la coordinación de estudios y conceptos sobre todos los aspectos relacionados con el área de su desempeño; preparar, bajo su directa responsabilidad y para la firma del Superintendente, actos administrativos que decidieran cualquier situación administrativa a cargo de la Superintendencia; y, llevar la coordinación de los controles y registros actualizados de los asuntos de su competencia, entre otros.

Como segunda medida, si en gracia de discusión no se admitiera lo anterior, se encuentra probado que la señora María del Pilar Escovar Parra para el momento en que se produjo la desvinculación, se encargaba de proyectar diversos actos administrativos, tales como, las circulares externa y entrenamiento en vigilancia[47]; de procedimiento y actualización de la solicitud de inscripción en el registro a las personas naturales o jurídicas[48]; y, la resolución a través de la cual se establecieron los diseños, colores, materiales y demás especificaciones de los uniformes y distintivos utilizados por el personal de vigilancia y seguridad privada[49].

Además, tal y como lo señaló el a quo, dado que la planta de personal de la entidad demandada es de naturaleza global, bien era posible que la dirección de la entidad, con el fin de atender algunas tareas en especifico o que requirieran una mayor capacidad de respuesta. Sobre el particular, resulta relevante mencionar que durante el periodo en que fue asignada al Despacho del Superintendente, las funciones que le había sido encomendadas fueron objetadas por la Jefe del Área Jurídica, concretamente, porque al momento de proyectar algunos actos administrativos, no tuvo en cuenta que parte de su fundamento se encontraba derogado o, el régimen que aplicaba a cada en caso en particular, era inadecuado[50].

De otro lado, tampoco es de recibo el argumento propuesto por la recurrente, según el cual, se desmejoró el servicio en la medida en que su cargo fue suplido de manera definitiva 2 años después aproximadamente, específicamente, porque éste no se podía hacer de manera inmediata, ya que era necesario que fueras agotadas ciertas etapas previas, como por ejemplo, el estudio de la hoja de vida de parte del Departamento Administrativo de la Función Pública y su publicación en las páginas web de la entidad correspondiente y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[51], ya que así lo establece el Decreto 4567 de 2011[52] De hecho, el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada le solicitó el 12 de diciembre de 2013 a la Directora del Departamento de la Función Pública la evaluación de la señora Martha Alejandra Parra Chavarro[53] y a la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa el 13 de diciembre de 2013[54] y 1º de febrero de 2014[55], el estudio de seguridad y la publicación de la hoja de vida, respectivamente, petición que fue reiterada el 4 de julio de 2014.

Ahora bien, dado el tipo de cargo que se ocuparía «libre nombramiento y remoción», este proceso fue desconocido por el nuevo Superintendente y, por ello, nombró de manera provisional a la señora Ivonne Janeth Camargo Latorre el 2 de octubre de 2014 mientras se adelantaba un nuevo proceso de nominación, como en efecto ocurrió con el nombramiento en propiedad que se efectúo al señor Héctor Josué Camacho Acosta.

Lo anterior no implica que se desmejore el servicio, lo que acontece es que todos los cargos de libre nombramiento y remoción que conlleven ejercicio de responsabilidad directiva, en la administración pública de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, con excepción de los señalados en el numeral 3 del artículo 47 de la Ley 909 de 2004[56], tienen el carácter de empleos de gerencia pública y, por lo mismo, es necesario que se surta un procedimiento previo para la evaluación de las competencias laborales, además tampoco se puede desconocer que también se debe sujetar el principio de la confianza que tenga el nominador sobre sus funcionarios.

Finalmente, manifestó la recurrente que no se dejó constancia en la hoja de vida del hecho y la causa que ocasionaron su insubsistencia y que no se tuvo en cuenta su gran formación profesional, así como su conocimiento de la entidad y su experiencia en el cumplimiento de las funciones del cargo que venía desempeñando. Sea la oportunidad para recordar que si bien el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 determinó que se debe dejar constancia en la hoja de vida del motivo que dio lugar a un retiro, también lo es que, esa actuación es un acto posterior, no puede dar lugar a vicios en el acto demandado debido a que se trata de situaciones jurídicas distintas que no deben ser confundidas.

En efecto, la anotación de las causales de retiro de un empleado en su hoja de vida que realiza normalmente el Jefe de Personal o su equivalente se efectúa con posterioridad a la decisión administrativa, sin que su omisión pueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el nominador. Esta ha sido la tesis reiterada de esta Corporación desde tiempo atrás en la que se indicó que[57]: “(…) La omisión de cumplir con la obligación de dejar constancia en la hoja de vida del hecho y de las causas que ocasionaron la declaración de insubsistencia, exigida en el artículo 26 del decreto 2400 de 1968, por presentarse con posterioridad a la expedición de tal declaración, no puede constituir un vicio del acto, como reiteradamente tuvo oportunidad de expresarlo la Sección Segunda.

(…)”. Quiere decir lo anterior que si bien en el plenario no aparece probado que se haya dejado anotación en la hoja de vida sobre el motivo que dio lugar al retiro del demandante, tal hecho no afecta la validez del acto administrativo demandando por tratarse de un acto posterior que, además, no constituye elemento de aquél. Ahora, vale decir respecto de las altas capacidades y logros académicos con los que pueda contar el demandante, no generan por si solos fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el buen cumplimiento del deber por parte del funcionario.

En efecto, así lo ha puntualizado la Corporación[58]: “(…) en lo que respecta al buen desempeño del actor durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador; fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub-examiné (sic), la que se presume ejercida en aras del buen servicio (…)”.

Igualmente, vale la pena señalar que no existe en el expediente una prueba que indique que la señora María del Pilar Escovar Parra haya realizado algo excepcional al normal desempeño de sus funciones como Asesor código 2- 2 grado 26, que conduzca a considerar que quien la reemplazó no alcanzó tal grado de excepcionalidad. En efecto, no solo es necesario realizar afirmaciones relativas al buen desempeño laboral, sino que debió demostrar que cumplió con los estándares propuestos por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y que su productividad estaba por encima de aquellas personas que continuaron desempeñando el citado cargo. c) Falta de competencia. El vicio de incompetencia surge, en palabras de Luis Enrique Berrocal Guerrero cuando “(…) el acto administrativo es expedido por quien ostenta la condición de funcionario público o por particular autorizado por la ley para ejercer función administrativa, pero lo hace por fuera de la esfera de atribuciones que la Constitución, la ley o el reglamento le han asignado; o no corresponde a los asuntos que por razón de la materia, el territorio, la persona, el grado funcional o jerárquico, o el tiempo inclusive, le son dables resolver (…)”[59].

Sobre el particular, el recurrente consideró que el acto administrativo fue realizado por una persona que no tenía tal competencia, sin embargo, para la Sala tal argumento carece de sentido, como quiera que la falta de competencia se predica de quien suscribió el acto, mas no de quien lo proyectó, por tal motivo no es dable declarar la nulidad por esta causal.

En todo caso, si el anterior argumento no fuera de recibo se evidencia que la persona que proyectó el acto acusado «Javier Alberto Veloza Díaz» ostentaba el cargo de Asesor código 2-2 grado 26[60], el cual, de acuerdo con lo señalado en la Resolución 4134 de 2010 «por medio de la cual se adopta el Manual Específico de Funciones y Requisitos para los empleos de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada» señaló que debería, entre otras, “(…) [p]reparar, bajo su directa responsabilidad y para la firma del Superintendente, actos administrativos que deciden cualquier situación administrativa a cargo de la Superintendencia y que corresponde resolver al área bajo su competencia. (…)”, de manera entonces, resulta evidente que si estaba dentro de sus funciones proyectar actos como el que declaró insubsistente el nombramiento del cargo de la señora María del Pilar Escovar Parra.

Condena en Costas. En el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo controvertido, se condenó en costas a la parte demandante. Al respecto, la Sala reitera lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda[61] de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del CPACA[62], impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala observa que el a-quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos, además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la demandante, quien formuló sus pretensiones de manera seria desde el punto de vista jurídico.

Por consiguiente, se revocará el numeral tercero que condena en costas a la parte vencida dentro del proceso, por las consideraciones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 8 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora María del Pilar Escovar Parra contra la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero de la decisión, en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó en costas a la parte demandante. En su lugar, se dispone: NEGAR la condena en costas, acorde con lo explicado en la motivación precedente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Informe visible a folio 1019 del expediente. [2] Demanda visible a folios 664 a 646. [3] La abogada Wendy Liliana Hoyos Celis. [4] Por medio de la Resolución 20137000077907 de 19 de noviembre de 2013. [5] “(…) Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones.

(…)

ARTÍCULO

38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido: (…)

PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

(…)”. [6] Visible a folios 733 a 748 del expediente. [7] Visible a folios 927 a 947 del expediente. [8] “(…)

ARTÍCULO

38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido: (…)

PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

(…)”. [9] “(…)

ARTÍCULO 32. VINCULACIÓN A LA NÓMINA ESTATAL. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente.

(…)”. [10] Corte Constitucional, sentencia C-1153 de 11 de noviembre de 2005, control constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, “por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”. [11] Ibídem. [12] Visible a folios 950 a 970 del expediente. [13] “(…)

ARTÍCULO

38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido: (…)

PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

(…)”. [14] No especificó la sentencia. [15] “(…)

ARTÍCULO

38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido: (…)

PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

(…)”. [16] “(…) El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el literal j) del artículo 1º de la Ley 61 de 1993, y oído el concepto de la Comisión Parlamentaria de que trata el artículo 2º de la misma Ley (…)”. [17] “(…) Por el cual se determina la estructura orgánica, objetivos, funciones y régimen de sanciones de la superintendencia de vigilancia y seguridad privada y se dictan otras disposiciones.

(…)”. [18] “(…) por la cual se establece la Carrera Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, se derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden unas facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política (…)”. [19] “(…) Por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal (…)” [20] “(…) Por el cual se modifica y determina el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de las entidades que integran el Sector Defensa (…)”. [21] CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

“(…) Artículo 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: (…) f) la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la Ley. (…) Parágrafo Transitorio. El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentaran, antes del primero de marzo de 2005 un proyecto de Ley Estatutaria (…) El Congreso de la República expedirá la Ley Estatutaria antes del 20 de junio de 2005.

Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del proyecto de Ley Estatutaria por parte de la Corte Constitucional (…)”. [22] LEY 996 DE 2005. “(…) Artículo

38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido: 1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política. 2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley. 3.

Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos. 4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto.5.

Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera. La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima.

PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.//Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales.

Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.// No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.// La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa”. [23] CONSEJO DE ESTADO.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 4 de febrero de 2010. Radicado 11001-03-06-000-2010-00006-00 (1985). Consejero Ponente Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. [24] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1153 de 11 de noviembre de 2005. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. [25] Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012.

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [26] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012. [27] Artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 [28] Visible a folio 5 del tomo 3. [29] Visible a folio 37 del expediente. [30] Visible a folios 790 a 792 del expediente. [31] Visible a folio 366 del tomo 3. [32] Visible a folios 22 a 34 del expediente. [33] Desde el 5 de abril de 2011, ejerció diferentes funciones de Coordinadora del Grupo de Quejas, del 9 de diciembre como Coordinadora del Grupo de Permisos de Estado Empresarial, luego desde el 22 de marzo de 2012 como Coordinadora del Grupo de Inspección, del 4 de marzo de 2013 al 10 de junio de 2013 como Coordinadora del Grupo de Quejas y, finalmente, desde el 11 de junio de 2013 al 19 de noviembre de 2013 pasó al Despacho del Superintendente de Vigilancia y Seguridad Pública. [34] Visibles a folios 374 a 396 del tomo 3. [35] Visible a folios 402 a 404 del tomo 3. [36] Visible a folios 397 a 400 del tomo 3. [37] Visible a folios 540 a 542 del tomo 3. [38] Visible a folios 891 a 893 del expediente. [39] Tomo 4. [40] Acto Legislativo No. 2 del 2004 "Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones".

D. O. No. 45.775 de 28 de diciembre de 2004. Art. 1°: "Modificase los incisos 2° y 3° del artículo 127 de la Constitución Política y adiciónense dos incisos finales al mismo artículo, así: / A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. / Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria. ( )". [41] Ley 996 de 2005 (nov. 24), "Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones." D. O. No. 46.102 de nov. 24/05. [42] CONSEJO DE ESTADO.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 4 de febrero de 2010. Radicado 11001-03-06-000-2010-00006-00 (1985). Consejero Ponente Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. [43] “(…) Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones.

(…)

ARTÍCULO

38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido: (…)

PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

(…)”. [44] El artículo 207 del Código Electoral dispuso que las elecciones para integrar corporaciones públicas se realizarán el segundo domingo de marzo del respectivo año, es decir, para elecciones de corporaciones públicas que hace alusión la demandante transcurrieron el 9 de marzo de 2014. [45] Sentencia Paristet de 1875, como se ilustra en “Le grands arrêts de la jurisprudence administrative” 11 Ed. Dalloz, Paris, 1996, Pag. 26 a 35. [46] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 31 de agosto de 1988.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda C.P. Dra. Clara Forero de Castro. [47] Visibles a folios 374 a 396 del tomo 3. [48] Visible a folios 397 a 400 del tomo 3. [49] Visible a folios 540 a 542 del tomo 3. [50] En el acta de entrega del cargo que ocupaba la demandante al Superintendente Vigilancia y Seguridad Privada, dado que era su jefe inmediato, en donde se dejó plasmada la siguiente observación: “(…) Una vez analizada el acta, se evidencia que la oficina jurídica en su momento realizó observaciones al contenido de las circulares en el sentido que las mismas iban en contravía del pronunciamiento del Consejo de Estado y relacionado con claridad en la Resolución 2852/2016 (…)”. [51] Según la Directiva Presidencial, los Superintendentes, entre otros, previo a ejercer su facultad nominadora, debían publicar las hojas de vida de las personas que fueran a ser nombradas en la Entidad correspondiente y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; para el efecto, las Entidades deberán enviar al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República las respectivas hojas de vida, junto con los antecedentes disciplinarios, penales y fiscales, con la debida anticipación; antes de su designación, las hojas de vida debía permanecer durante 3 días en la página web de la respectiva entidad y del Departamento administrativo de la Presidencia de la República y, luego, ahí si la autoridad nominador podría formalizar la designación correspondiente. [52] “(…) Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y Decreto-ley 770 de 2005 (…)”. [53] Oficio 2013.206-09349-2 de 12 de diciembre de 2013, visible a folio 656 del tomo 3. [54] Oficio visible a folio 656 vto. tomo 3 [55] Oficio visible a folio 657 del tomo 3. [56] “(…)

ARTÍCULO 47 EMPLEOS DE NATURALEZA GERENCIAL. 1. Los cargos que conlleven ejercicio de responsabilidad directiva en la administración pública de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial tendrán, a efectos de la presente ley, el carácter de empleos de gerencia pública. 1. Los cargos de gerencia pública son de libre nombramiento y remoción. No obstante, en la provisión de tales empleos, sin perjuicio de las facultades discrecionales inherentes a su naturaleza, los nominadores deberán sujetarse a las previsiones establecidas en el presente título. 1.

La gerencia pública comprende todos los empleos del nivel directivo de las entidades y organismos a los cuales se les aplica la presente ley, diferentes de: 1. En el nivel nacional a aquellos cuya nominación dependa del Presidente de la República; 1. En el nivel territorial, a los empleos de secretarios de despacho, de director, gerente; rector de Institución de Educación Superior distinta a los entes universitarios autónomos.

Estos empleos comportan responsabilidad por la gestión y por un conjunto de funciones cuyo ejercicio y resultados son posibles de ser medidos y evaluados. (…)”. [57] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 29 de marzo de 2001, C. P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. [58] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 31 de julio de 1997, radicado 16128, actor Manuel Salamanca. [59] BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique.

(2016). Manual del Acto Administrativo. (7ª Ed., p. 548). Bogotá: Librería Edición el Profesional. [60] Mediante Resolución 20131000031527 del 11 de junio de 2013 el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada nombró al señor Javier Alberto Veloza Díaz como Asesor del Sector Defensa código 2-2 grado 26. [61] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. [62] “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”