25000-23-42-000-2015-04650-01 — Consejo de Estado

REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN LA VARIACIÓN DEL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) – Vigencia / REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN LA VARIACIÓN DEL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) – Improcedencia El aumento de los sueldos del personal uniformado de la fuerza pública se fija anualmente por el Gobierno nacional con base en el 100% del salario básico del general, mientras que el incremento de las asignaciones de retiro que se reconocen a tales servidores se efectúa conforme al principio de oscilación, que, en todo caso, no puede ser inferior al índice de precios al consumidor (IPC), certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para el año inmediatamente anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993.

A pesar de ello, existió un período en el que era dable tal incremento únicamente con fundamento en el IPC, lo cual cambió con la expedición del Decreto 4433 de 2004, cuando se retomó como criterio único el principio de oscilación. (…). Como el accionante adquirió su estatus pensional en el año 2013, su situación difiere de quienes recibían su asignación de retiro antes de 1997 y acudieron a esta jurisdicción para que tal prestación fuera reajustada hasta el año 2004 con base en el IPC, en la Ley 238 de 1995 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, personas frente a las que seguramente está en condiciones diferentes, pese a no haber detallado en el libelo introductorio quiénes eran esos miembros de la fuerza pública con mejor asignación de retiro.

De igual modo, en relación con la vulneración del principio de igualdad alegada por el actor, la Sala estima que esta no se configura puesto que, por un lado, durante los años 1997 a 2004 aquel se encontraba en servicio activo y, por el otro, no se probó que otra persona en los mismos presupuestos de hecho del actor haya recibido un trato diferente, lo cual impide abordar el estudio del presunto quebranto de dicho derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 107 DE 1996 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 169 / DECRETO 1212 DE 1990 – ARTÍCULO 151 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 238 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 407 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04650-01(0349-18) Actor: DIEGO ENRIQUE BECERRA CORNEJO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AÉREA COLOMBIANA Y CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 55 a 79). El señor Diego Enrique Becerra Cornejo, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de los oficios (i) 20132570282281 de 18 de noviembre de 2013 / MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JED-DIPRE-ASEJU-1-10, expedido por el director de prestaciones sociales de la Fuerza Aérea Colombiana, y (ii) 320, notificado el 19 siguiente, proferido por la subdirectora de prestaciones sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por los cuales se le negó al accionante el reajuste salarial y la reliquidación de su asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a las demandadas reajustar (i) «[…] el SALARIO O SUELDO BÁSICO Y FACTORES SALARIALES EN LA HOJA DE SERVICIOS […] año por año, a partir de 1997 al 2004, y hasta la fecha en que se produjo su retiro […] adicionándole […] el 100% de los valores y porcentajes resultantes, entre el aumento realizado a SU SALARIO EN SERVICIO ACTIVO en cada año y la aplicación de los índices de precios al consumidor (IPC) con fundamento en el artículo 14 de la [L]ey 100 de 1993, TENIENDO EN CUENTA EL GRADO QUE OSTENTABA PARA CADA AÑO […]» (sic); y (ii) «[…] la asignación de retiro […] con fundamento en la previa corrección de LA HOJA DE SERVICIOS POR PARTE DE LA FUERZA AÉREA, EN EL TÍTULO DE FACTORES SALARIALES del 100% de los valores y porcentajes resultantes […]» (sic) en el referido aumento. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que «[…] prest[ó] sus servicios […] en la FUERZA AÉREA COLOMBIANA por más de veintinueve (29) años, teniendo en cuenta que ingres[ó] el día 24 de enero de 1983 a realizar curso de oficial y se retiró del servicio activo en el grado de Coronel el día 01 de febrero de 2013; y a partir de esa fecha viene devengando asignación de retiro» (sic), reconocida por medio de Resolución 1036 de 18 de marzo siguiente.

Que «[d]urante su actividad como Oficial de la FUERZA AÉREA COLOMBIANA, su salario o sueldo básico y factores salariales se vieron afectados puesto que durante el servicio activo el mismo tuvo un aumento inferior al establecido para el índice de precios al consumidor (IPC) en los años, 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, hecho que vulnera fehacientemente su calidad de vida, ya que el poder adquisitivo de su salario fue claramente disminuido en virtud a los aumentos realizados en los años referidos […]» (sic).

Dice que «[…] mediante memoriales radicados con fecha 30 de octubre de 2013 bajo el radicado […] 2013-194-07472-2 y 31 [siguiente] […] bajo el radicado […] 20130098547-0000000-000 […]» ante la Fuerza Aérea Colombiana y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, respectivamente, solicitó el reajuste de su salario y asignación de retiro, negado con los actos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 23, 42, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 14 y 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993; 1º. de la Ley 238 de 1995; 13 a 15 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); y 4 a 9 y 22 del CPACA. Aduce que «[…] la accionada en un elemental procedimiento administrativo NO ACCEDIÓ AL RECONOCIMIENTO Y REAJUSTE DE SALARIO O SUELDO BÁSICO Y SUS FACTORES SALARIALES EN LA HOJA DE SERVICIOS, conforme al IPC, en virtud que la tenor [de] los [D]ecretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 fij[ó] los aumentos para esos años del salario de los miembros de la fuerza pública, pero […] dicho tenor material es violatorio del principio de igualdad e inconstitucionalidad, pues se puede observar que al no garantizar mencionado aumento o incremento conforme al IPC, no están garantizando de manera efectiva que el salario mantenga su poder adquisitivo» (sic).

Que «[…] a pesar de pertenecer […] a un régimen excepcional, frente al tema de PENSIÓN y/o ASIGNACIÓN DE RETIRO, se vislumbra una flagrante desigualdad frente al régimen general de pensiones que existe en Colombia, se presentaría en principio, que por ser régimen especial ES MÁS BENEFICIOSO, en tal sentido contrario sensu, en rigurosidad el citado régimen […] desecha similitud frente al […] ordinario al deprecar a su tenor el reajuste anual que le permia al pensionado mantener sus ingresos con valor adquisitivo al del mercado nacional, CUANDO AL EFECTO DE LA LEY 100 DE 1993, exige que [el] mencionado ajuste debe ser conforme al IPC […]» (sic). 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana (ff. 122 a 132).

A través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos afirma que unos son ciertos y otros no. Asevera que «[e]l principio de oscilación se constituye en la forma de reajuste de la asignación de retiro contemplada en el régimen especial al cual pertenecen los miembros de la FF.MM., y con el cual se busca que no existan diferencias entre los sueldos básicos en servicio activo y en situación de retiro; por lo que incrementar[la] […] como lo pretende [el actor] […] rompe [tal] […] [p]rincipio […] previsto en el régimen especial y se genera una desigualdad entre los demás militares retirados y aún, respecto de los activos, es decir, los militares retirados […] devengarían más que un militar en actividad, en claro desequilibrio, desigualdad, desproporcionalidad e impacto político, social y económico». 1.5.2 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (ff. 91 a 93 vuelto).

Por conducto de apoderada, se opuso a las súplicas del libelo introductorio; dice que son ciertas solo aquellas situaciones fácticas relacionadas con el reconocimiento de la asignación de retiro; y formula la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva. Aduce que «[…] los incrementos salariales del personal activo de las FF.MM. se hace a través de Decretos del Gobierno [n]acional y […] por aplicación del sistema de oscilación [n]o [con] el incremento con base en el IPC, así, si el [d]emandante tiene inconformidad frente a los salarios que devengaba en servicio activo debe demandar tales decretos, a la Fuerza a la que perteneció y/o al Ministerio de Defensa Nacional, por cuanto, la obligación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares surgió desde el momento en que se retira el militar […]» (sic). 1.6 Providencia apelada (ff. 213 a 221).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante sentencia proferida el 11 de mayo de 2017, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] respecto de la pretensión del reajuste de la asignación que devengaba en servicio activo el demandante, con base en el [í]ndice de [p]recios al [c]onsumidor de los años inmediatamente anteriores a las anualidades 1997, 1999 y 2001 a 2004, para lo que se precisa que el derecho al reajuste de acuerdo con la variación del IPC del año inmediatamente anterior, con fundamento en los artículos 1 de la Ley 238 […] de 1995 y 14 de la Ley 100 de […] 1993, es aplicable, por tenor literal de dichas normas y a la interpretación jurisprudencial reiterada sobre el tema, a las pensiones, para el presente caso, las asignaciones de retiro y no para los salarios de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, caso en el cual el incremento se realiza según los parámetros definidos por los decretos expedidos por el Gobierno [n]acional, que regulan la materia de manera específica, siendo normas que gozan de presunción de legalidad y su vigencia y aplicación se encuentra incólume, por lo tanto son de obligatorio cumplimiento […]» (sic).

Que «[…] al no asistirle derecho al demandante a que la asignación básica que percibió en servicio activo sea reajustada en los términos deprecados, deviene imperativamente la no prosperidad de la pretensión de reajuste de su asignación de retiro, máxime si se tiene en cuenta que […] le fue reconocida […] a partir del 1 de mayo de 2013, de modo que se encuentra regido por las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas concordantes, lo que implica que no sea factible decretar el reajuste deprecado, pues no hay lugar a dar aplicación a la Ley 238 de 1995 para los retirados con asignación de retiro reconocida a partir de la vigencia del Decreto 4433 de 2004».

Sostiene que «[…] los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 fueron proferidos por el Gobierno [n]acional de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales […] de ahí que la[s] entidad[es] demandada[s] se encontraba[n] en la obligación de implementarlos y acatarlos, de modo que si alguna inconformidad tenía el demandante respecto a estos actos […] debió demandar oportunamente esos decretos en el tiempo en que los mismos surtieron efectos, sin embargo, dicho actos no fueron anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, motivo por el que siguen gozando de presunción de legalidad lo cual implica que no es viable que la Sala se aparte de sus disposiciones» (sic).

Que «[…] la diferenciación entre el reajuste anual salarial y de asignación de retiro de la Fuerza Pública para la época referenciada, se encuentra debidamente soportada por la Constitución Política y la ley, dado que, por una parte, era potestad del Gobierno [n]acional establecer la estructura y remuneración de los distintos empleos públicos de la Rama Ejecutiva, como expresamente lo señaló la Ley 4 de 1992, de ahí que el argumento de la supuesta afectación al derecho a la igualdad resulta desvirtuado, y por otra parte, el reajuste sobre asignaciones de retiro con base en el IPC, para los años 1997 a 2004, tuvo su sustento legal en la Ley 238 de […] 1995 que […] creó a partir de su vigencia al grupo de pensionados de la Fuerza Pública con asignación de retiro o pensión, el derecho al reajuste de su asignación de retiro o pensión de acuerdo con la variación del IPC del año inmediatamente anterior; situación que solo se dio hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, pues a partir del 1 de enero de 2005, el reajuste de las asignaciones de retiro no se hace más de acuerdo con el IPC, sino que se retomó el principio de oscilación previsto en el artículo 42 ibidem» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 226 a 244).

El actor, por conducto de apoderado, inconforme con la anterior sentencia, interpuso recurso de apelación, en el sentido de reiterar sus argumentos de demanda e insistir en que «[…] una persona CON EL MISMO GRADO, ANTIGÜEDAD Y PORCENTAJE DE [su] ASIGNACIÓN DE RETIRO […] que [la] devenga […] desde antes de 1997, y que a la fecha de hoy, ya se le reconoció, liquidó y pagó reliquidación de su asignación de retiro por concepto de aumentos hechos por el IPC, DEVENGA MAYORES VALORES […]» (sic), lo que, a su juicio, constituye «[…] una clara violación al derecho a la igualdad, problema que ha hecho carrera, por la teoría [de] que los retirados después del 2004 “NO TIENEN DERECHO A RECLAMAR EL REAJUSTE POR IPC” y dichos factor[es] devienen en pensionales, porque afectan el monto de su asignación de retiro.

Así las cosas es claro, que no hay justificación para que una persona gane más o mayores valores que otra, máxime cuando se analiza que, ambos trabajaron en la misma institución, que ostentaron el mismo grado al momento del retiro, que tenían la misma antigüedad en la institución, que solo por la fecha en que se retiraron uno gane más que el otro, configurándose la violación al derecho a la igualdad y más entre iguales, O DICHO DE OTRA MANERA, NO HAY JUSTIFICACIÓN PARA QUE OTRA PERSONA DEVENGUE MÁS ASIGNACIÓN […] SOLO PORQUE EL PRIMERO SE RETIRÓ ANTES O PRIMERO […]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 4 de julio de 2017 (f. 270) y admitido por esta Corporación a través de auto de 5 de febrero de 2020 (f. 290), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 10 de julio de 2020 (f. 296), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, apelación y defensa[1].

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la aplicación del índice de precios al consumidor como mecanismo de reajuste de la asignación básica que recibió en los años 1997 a 2004, cuando estaba en servicio activo en la Fuerza Aérea Colombiana en condición de coronel; y si, en consecuencia de lo anterior, procede el reajuste de su asignación de retiro. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, debe precisar la Sala que la Constitución Política, en el numeral 19 (letras e y f) del artículo 150, le asigna al Congreso de la República competencia para dictar las normas generales, desde luego a través de leyes, a las cuales debe sujetarse el Gobierno, entre otras materias, en punto a fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, así como la regulación del régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

A su vez, los artículos 217 y 218 de la norma superior contemplan que la ley determinará el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario propio de los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional. En ejercicio de las anteriores atribuciones, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se señalan normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del mismo Congreso y de la fuerza pública, y respecto de la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, la cual previó en su artículo 1º (letra d) que «[e]l Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley fijará el régimen salarial y prestacional» de los miembros de la fuerza pública.

En desarrollo de estas normas, el Gobierno nacional expidió el Decreto 107 de 1996, «por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional […]», en el que creó la escala gradual porcentual aplicable a estos servidores y estableció en su artículo 1º. que «[l]os sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo, corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General», disposición que ha sido reproducida en los decretos expedidos anualmente por el ejecutivo con el propósito de incrementar tales salarios[2].

En ese orden de ideas, es claro que con la creación de la aludida escala gradual porcentual los sueldos del colectivo de la fuerza pública fijados por el Gobierno nacional, debían aumentarse de manera directa proporcional al incremento de la asignación básica de los servidores pertenecientes al grado de general, es decir, que el porcentaje previsto en estos actos administrativos para cada grado estaría sujeto al 100% del sueldo de un general.

Por otra parte, el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», previó que las asignaciones de retiro de estos servidores «[…] se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado […]» (principio de oscilación).

Sobre el particular, resulta menester precisar que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», preceptuó que las pensiones debían ser reajustadas «[…] de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior», con la finalidad de que mantuvieran su poder adquisitivo constante, mientras que el artículo 279 ibidem dispuso: Excepciones.

El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

No obstante, el Congreso de la República expidió la Ley 238 de 1995, por medio de la cual adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, así: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.

En ese entendimiento, con la entrada en vigor de la Ley 238 de 1995, el personal de la fuerza pública, en atención al artículo 14 ibidem, podía tener derecho al reajuste de sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), situación que varió con la expedición de la Ley 923 de 2004, que volvió a consagrar el principio de oscilación, así: Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo.

En el mismo sentido, el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 estableció: Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Sobre el reajuste de la asignación de retiro en virtud del principio de oscilación, en reiterada jurisprudencia[3], esta sección ha precisado que «con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional[4], en virtud del principio de favorabilidad[5] y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los Decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior»; por tanto, en vigor de la referida Ley, «el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalada en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en cada caso concreto aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004»; empero, «los incrementos que se efectúen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública en retiro a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004».

De lo que precede, se colige que el aumento de los sueldos del personal uniformado de la fuerza pública se fija anualmente por el Gobierno nacional con base en el 100% del salario básico del general, mientras que el incremento de las asignaciones de retiro que se reconocen a tales servidores se efectúa conforme al principio de oscilación, que, en todo caso, no puede ser inferior al índice de precios al consumidor (IPC), certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para el año inmediatamente anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993.

A pesar de ello, existió un período en el que era dable tal incremento únicamente con fundamento en el IPC, lo cual cambió con la expedición del Decreto 4433 de 2004, cuando se retomó como criterio único el principio de oscilación. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.

En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Hoja de servicios 5-79045260 de 8 de febrero de 2013 (f. 47), originaria de la dirección de personal de la Fuerza Aérea Colombiana, que da cuenta de que el accionante prestó sus servicios en esa institución desde el 1º. de diciembre de 1985 hasta el 1º. de mayo de 2013, incluidos los tres meses de alta, esto es, durante 29 años, 9 meses y 27 días, y su último grado fue el de coronel. b) Decreto 2647 de 17 de diciembre de 2012 (f. 42), expedido por el Ministro de Defensa Nacional, por el cual se retiró del servicio activo al actor con novedad fiscal a partir del 1º. de febrero de 2013. c) Resolución 1036 de 18 de marzo de 2013 (ff. 45 y 46), suscrita por el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con la que se le reconoció al demandante asignación mensual de retiro, en cuantía equivalente al 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado (coronel), desde el 1º. de mayo siguiente. d) Escrito de 30 de octubre de 2013 (ff. 15 a 23), mediante el cual el reclamante pide del comandante de la Fuerza Aérea Colombiana reliquidar su asignación salarial recibida durante 1997 a 2004 con base en el IPC, negado a través de oficio 20132570282281 de 18 de noviembre siguiente (ff. 24 a 27). e) Memorial de 31 de octubre de 2013 (ff. 5 a 13), por medio del cual el accionante reclama del director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación de su asignación de retiro con fundamento en el IPC, resuelto desfavorablemente con oficio 320, notificado el 19 de noviembre siguiente (f. 14).

De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que, a través de Resolución 1036 de 18 de marzo de 2013 del director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al demandante se le reconoció asignación de retiro con efectos fiscales a partir del 1º. de mayo siguiente; y el 30 y 31 de octubre de esa anualidad solicitó del Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana y de aquella entidad el reajuste, en su orden, de su salario básico y asignación de retiro por los años 1997 a 2004, con base en el índice de precios al consumidor, negado con los actos acusados.

Sea lo primero destacar que durante el período reclamado (1997 a 2004), el demandante se encontraba en servicio activo en la Fuerza Aérea Colombiana, por lo que, de acuerdo con el marco jurídico que antecede, las asignaciones básicas del personal de la fuerza pública están sujetas a los decretos que anualmente expide el Gobierno nacional, en los que se fijan pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros cada año, según lo preceptúa la Ley 4ª de 1992, con lo cual no es dable recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, como aquel lo pretende.

Al respecto, el artículo 53 (inciso 1º) de la Constitución consagra que el régimen laboral colombiano debe contener como uno de sus principios mínimos fundamentales la remuneración mínima vital y móvil, «enunciado que ha sido interpretado por la jurisprudencia constitucional como un derecho constitucional de los trabajadores a mantener el poder adquisitivo real del salario, pese a que una interpretación gramatical del texto del artículo 53 lleva a concluir que éste establece un mandato dirigido al Legislador para que incorpore a ese estatuto, entre otros, el principio fundamental de una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, lo cual no significa la consagración explícita de un derecho al reajuste anual del salario de forma que se mantenga su poder adquisitivo real»[6].

De conformidad con el anterior criterio, la decisión de limitar el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo del salario no vulnera los derechos adquiridos de los servidores públicos, con fundamento en el criterio de la Corte Constitucional, fijado en la sentencia C-1064 de 2001[7], según el cual ello es admisible por cuanto (i) la movilidad del salario no es formal, sino real;

(ii) el derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario no es absoluto y (iii) la distinción entre la desmejora de un derecho y su carácter absoluto. En tales condiciones, conforme lo ha sostenido de manera pacífica esta Corporación[8], el reajuste de la asignación básica mensual para miembros de la fuerza pública, con fundamento en el índice de precios al consumidor, para el interregno comprendido entre 1997 y 2004, no procede para quienes, como el actor, devengaban su sueldo en actividad.

Ahora bien, en lo que concierne a la reliquidación de la asignación de retiro, se destaca que, en atención al derrotero de esta Sala, se reitera que la Constitución Política (artículo 53) establece el principio de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, y que el Estado garantizará el reajuste periódico de las pensiones legales; asimismo, el artículo 13 ibidem consagra el derecho a la igualdad, según el cual el Estado promoverá las condiciones para que aquélla sea real y efectiva entre iguales, mientras que frente a situaciones diferentes no es dable predicar el mismo trato.

Frente a lo aducido por el recurrente, en el sentido de que resulta totalmente injusta la desigualdad que se presenta entre dos o más miembros de la fuerza pública que se retiraron del servicio activo en el mismo grado, pero que, por haberlo hecho en fechas diferentes, tienen derechos prestacionales totalmente disímiles; esta subsección advierte que, según criterio fijado en providencias como la de 17 de mayo de 2007[9], en la que se decidió un caso de un exmilitar retirado antes de 1997 que reclamó el reajuste de su asignación de retiro con aplicación de la Ley 238 de 1995 y de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, ello fue procedente mientras esas disposiciones se mantuvieron en vigor, por cuanto con la expedición de la Ley 923 de 2004 se regresó a la regulación del principio de oscilación, que en su artículo 3 (numeral 3.13) dispuso que «[…] el incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo», norma reiterada por el Decreto 4433 de 2004 (artículo 42).

En ese orden de ideas, como el accionante adquirió su estatus pensional en el año 2013, su situación difiere de quienes recibían su asignación de retiro antes de 1997 y acudieron a esta jurisdicción para que tal prestación fuera reajustada hasta el año 2004 con base en el IPC, en la Ley 238 de 1995 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, personas frente a las que seguramente está en condiciones diferentes, pese a no haber detallado en el libelo introductorio quiénes eran esos miembros de la fuerza pública con mejor asignación de retiro.

Síntesis de la Sala. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda En razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana[10], se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia proferida el 11 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Diego Enrique Becerra Cornejo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Reconócese personería a la abogada Diana Carolina León Moreno, con cédula de ciudadanía 1.013.579.878 y tarjeta profesional 208.094 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana, en los términos del poder conferido 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Ver Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007. 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013, 187 de 2014, 1028 de 2015, 214 de 2016, 984 de 2017 y 324 de 2018. [3] Se puede consultar, entre otras, las siguientes sentencias: 17 de mayo de 2007, expediente 8464-2005; 5 de mayo de 2016, expediente 1640-2012; 9 de octubre de 2017, expediente 1865-2016; y 8 de febrero de 2018, expediente 14-2016. [4] La Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 afirmó que la asignación de retiro se asimilaba a las pensiones de vejez o de jubilación. [5] Frente a la aplicación del Decreto 1211 de 1990. [6] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 27 de septiembre de 2018, expediente 25000-23-42-000-2012-00845-01 (772-15). [7] M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño. [8] Ver entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, de 19 de abril de 2018, expediente 25000-23-42-000-2013-01491- 01(2388-14); 27 de septiembre de 2018, expediente 25000-23-42-000-2012- 00845-01 (772-15); y 21 de mayo de 2020, expediente 25000-23-42-000-2017- 02950-01 (1175-19). [9] Expediente 25000-23-25-000-2003-08152-01 (8464-05), C. P. Jaime Moreno García, providencia en la que se sostuvo que «[…] a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem». [10] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1