66001-23-33-000-2016-00151-01 — Consejo de Estado

ASIGNACIÓN DE RETIRO – Naturaleza jurídica La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente establecidos, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia.

En esos términos, la asignación de retiro resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

ASIGNACIÓN DE RETIRO – Requisitos para su reconocimiento / ASIGNACIÓN DE RETIRO POR SEPARACIÓN ABSOLUTA POR COMISIÓN DE DELITO – Asimilable a la mala conducta comprobada / ASIGNACIÓN DE RETIRO POR MALA CONDUCTA COMPROBADA – Quince (15) años de servicios por fuera del tiempo de la condena penal / RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Procedencia el personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional tiene derecho a la asignación de retiro si: i) completan 15 años de servicios, siempre que su retiro se produzca por llamamiento a calificar servicios, mala conducta, por no asistir al servicio por más de 5 días sin causa justificada, por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, disminución de la capacidad sicofísica, incapacidad profesional o por conducta deficiente, y; ii) se retiran o son separados del cargo, casos en los cuales deberán acreditar 20 años de servicios.

(…). No le asiste razón a la entidad demandada al afirmar que la «separación absoluta» no puede cotejarse con la causal de «mala conducta» para efectos de acceder a la asignación de retiro, pues quedó demostrado que esta primera, en casos en los que se produce como consecuencia de una condena proferida en un proceso penal, sí da lugar a percibir dicha prestación siempre que se hubiere acreditado el requisito de 15 años de servicios como miembro de la Policía Nacional.

En consecuencia, al verificar las piezas procesales de la demanda, se dilucida que el demandante fue separado absolutamente del cargo de cabo segundo por haberle sido imputado el delito tipificado como prevaricato por omisión, como en efecto se constata con los numerales 1 y 4 de la anterior relación probatoria. Así, una consecuencia lógica de ello, es que los actos recurridos que negaron la liquidación de la asignación de retiro adolezcan de ilegalidad en el sentido que contrarían las normas previas que regulan el campo de acción de la autoridad administrativa para decidir de fondo el derecho reclamado.

De ello que se impone confirmar la sentencia de primera instancia por las razones consignadas en la presente providencia, en cuanto resolvió declarar la nulidad de los oficios cuya legalidad fue cuestionada, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del libelista. FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 – ARTÍCULO 144 / DECRETO 1213 DE 1990 – ARTÍCULO 104 / LEY 62 DE 1993 – ARTÍCULO 35 / DECRETO LEY 041 DE 1994 / DECRETO REGLAMENTARIO 1029 DE 1994 – ARTÍCULO 53 / LEY 180 DE 1995 – ARTÍCULO 7 / DECRETO LEY 132 DE 1995 / LEY 578 DE 2000 / DECRETO LEY 1791 DE 2000 / DECRETO 1091 DE 1995 – ARTÍCULO 51 / DECRETO LEY 2070 DE 2003 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 25 / DECRETO REGLAMENTARIO 1858 DE 2012 / DECRETO 041 DE 1994 – ARTÍCULO 87 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en la medida que conforme al ordinal 3.º del artículo 365 del CGP, resulta vencida en esta instancia y la parte demandante presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. Las costas se liquidarán por el a quo conforme al artículo 366 del ejusdem.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00151-01(5478-18) Actor: JESÚS ANTONIO CÁRDENAS MARROQUÍN Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-115-2021 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Jesús Antonio Cárdenas Marroquín en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de los Oficios 15820 del 6 de septiembre de 2009 y 4400 del 6 de abril de 2015, por medios de los cuales el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional resolvió desfavorablemente la solicitud de reconocimiento y pago de la asignación de retiro en favor del demandante. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a las entidades demandadas que se reconozca y pague la asignación de retiro al señor Jesús Antonio Cárdenas Marroquín, en cuantía que resulte conforme a lo previsto por el Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta para ello los años laborados a partir del 22 de septiembre de 1980 hasta el 30 de septiembre de 1997. 3.

Condenar al pago de las mesadas que resulten liquidadas conforme al ordenamiento anterior por concepto de la prestación reclamada, sumas que deberán actualizarse en los términos del artículo 187 del CPACA. De igual forma, al tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula de actualización se aplicará mes a mes, desde la fecha en que se causó la prestación con el índice inicial vigente.

Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. El señor Jesús Antonio Cárdenas Marroquín ingresó al servicio de la Policía Nacional el 18 de julio de 1980 como alumno de la Escuela de Suboficiales Gonzalo Jiménez de Quesada. 2. Por haber reunido los requisitos establecidos en el Decreto 613 de 1977, se expidió la Resolución 0308 del 22 de junio de 1981, mediante la cual le fue conferido el grado de cabo segundo en la referida institución, en el ramo de vigilancia. 3.

Adujo que, durante 17 años de servicios en la institución, fue objeto de felicitaciones por su operatividad, no obstante, a través de Resolución 0285 del 29 de septiembre de 1997 fue separado en forma absoluta de la Policía Nacional, al haber sido condenado por la Justicia Penal Militar por el delito de prevaricato por omisión. 4. Al momento de su retiro, el demandante contaba con 17 años, 2 meses y 5 días de servicios, y su último cargo ocupado fue el de cabo segundo. 5.

El libelista presentó peticiones con el fin de obtener el reconocimiento de la asignación de retiro, las cuales fueron denegadas por la entidad demandada, mediante Oficios 15820 del 6 de septiembre de 2009 y 4400 del 6 de abril de 2015. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 17 de abril de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] De conformidad con la constancia secretarial obrante a folio 53 del expediente la parte demandada Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR guardó silencio y por lo tanto no presentó excepciones a revolver por esta (sic) Despacho.

Toda vez que el suscrito no encuentra probada para ser declarada de manera oficiosa alguna de las excepciones previstas en el artículo 180-6 del CPACA, o en el artículo 100 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA., dispone continuar con el trámite del proceso y de los demás puntos en esta audiencia. […]».

(Folio 57 vuelto y en cd obrante a folio 60). Se notificó a las partes y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] el objeto de litigio se concreta al estudio de legalidad de los actos administrativos demandados bajo los precisos términos de los conceptos de la violación presentados por el demandante en cotejo con las normas que se dicen han sido vulneradas, debiéndose analizar si a la (sic) demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro. […]».

(Negritas conforme a la transcripción) (Folios 57 vuelto a 58 y en cd obrante a folio 60). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia escrita el 30 de abril de 2018, en la cual accedió a las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Efectuó un recuento normativo y jurisprudencial aplicable en materia de reconocimiento pensional a los integrantes de la Fuerza Pública, y expuso que la asignación de retiro se constituye como un derecho de carácter prestacional que pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social.

De ello, que realizó una comparación entre los requisitos previstos en los Decretos 613 de 1977, 2062 de 1984 y 1212 de 1990 para acceder a dicha prestación y determinó que, a diferencia de las dos primeras normas que requerían 15 años para hacerse titular de dicho beneficio en observancia de situaciones distintas al cumplimiento ordinario del tiempo mínimo de servicio exigido, esta última disposición hizo referencia a aquel personal que se retire o sea separado del servicio, para lo cual deberán acreditar un mínimo 20 años de labor.

Acto seguido, se remitió al artículo 115 del Decreto 2062 de 1984 para indicar que la separación absoluta del servicio no se encuentra enlistada dentro de las causales de retiro allí previstas, pues según se encuentra probado en el plenario, es precisamente este el motivo que configura el caso del libelista, toda vez que le fue imputado el delito tipificado como prevaricato por omisión por parte de la Justicia Penal Militar.

Agregó que, si bien el Consejo de Estado ha sostenido que la separación absoluta se impondrá por la comisión de faltas constitutivas de mala conducta, lo cierto es que la norma que reguló la última antedicha modalidad de retiro no incluyó o especificó lo relativo a sus efectos, en la medida que no brindó certeza en cuanto a qué clase de actuaciones incluía sus correlativas consecuencias.

Para tal efecto, citó las sentencias del 18 de febrero de 2010 y 14 de septiembre de 2017 proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado las cuales expusieron que «los conceptos de retiro por separación absoluta y destitución previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de mala conducta comprobada contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990», lo cual, en todo caso, exigiría un mínimo de 15 años al servicio activo de la Fuerza Pública para acceder a la asignación de retiro.

Bajo esa línea de intelección concluyó que, no obstante el anterior contexto se enmarca dentro de los parámetros del Decreto 1213 de 1990, esta posición jurisprudencial resulta aplicable al contenido del Decreto 1212 del mismo año, ello frente a la semejanza de ambas disposiciones. En cuanto al caso de marras, realizó un análisis del acervo probatorio para demostrar que, toda vez que el señor Cárdenas Marroquín fue separado absolutamente del cargo el 29 de septiembre de 1997, la normativa que resulta aplicable a su situación es la contemplada en el Decreto 1212 de 1990.

Estimó por ello que, en observancia de los postulados fijados por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la referida causal se adhiere a la de mala conducta, por lo que el tiempo que se hace exigible a aquel para obtener la prestación reclamada será mínimo de 15 años. Por consiguiente, adujo que en el plenario quedó verificado que el demandante acreditó los requisitos previstos en el Decreto 1212 ejusdem para obtener la asignación de retiro, puesto que superó el tiempo exigido por el legislador, al acumular un periodo de 17 años, 2 meses y 5 días, además porque su retiro definitivo del servicio obedeció a la separación absoluta debido a la comisión de un delito sancionado penalmente, el cual se equipara con la causal de mala conducta.

Por lo que consideró que la liquidación de su asignación de retiro correspondería a un 58.72% del monto de las partidas de que trata el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, con efectividad a partir del momento en que se retiró del servicio activo, esto es, el 29 de septiembre de 1997. Finalmente, concluyó que se encontraban prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 8 de febrero de 2012, si se tiene en cuenta que la fecha del retiro obedece al 29 de septiembre de 1997 y la demanda fue impetrada hasta el 8 de febrero de 2016, por lo que es evidente a la luz de lo expuesto que transcurrieron más de ocho años entre una actuación y otra.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró probada de oficio parcialmente la excepción de prescripción; ii) declaró la nulidad de los Oficios GAG-SDP 15825 del 6 de noviembre de 2009 y GAG-SDP 4400 del 6 de abril de 2015, por medio de los cuales la entidad demandada negó el reconocimiento de la asignación de retiro a favor del demandante; iii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a CASUR reconocer y pagar la asignación de retiro del señor Jesús Antonio Cárdenas Marroquín, en una cuantía equivalente al 58.72% del monto de las partidas de que trata el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, con efectividad a partir del 29 de septiembre de 1997, pero con efectos fiscales desde el 8 de febrero de 2012, teniendo en cuenta el fenómeno jurídico de la prescripción; iv) ordenó efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del libelista, según el IPC certificado por el DANE, y; v) condenó en costas a la parte demandada.

RECURSO DE APELACIÓN[6] La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada, al exponer que el señor Cárdenas Marroquín no reunió las exigencias previstas en el Decreto 1212 de 1990 para acceder a la asignación de retiro, pues según esta, se requiere que el suboficial acredite como mínimo 20 años de labor, cuando la desvinculación del servicio activo se produce por la causal de separación absoluta.

Para tal efecto, realizó un recuento de las actuaciones surtidas en el plenario que conllevaron al a quo a acceder a las pretensiones del libelo, con el fin de distinguir que el artículo 144 del referido decreto fue explícito en enmarcar la diferenciación entre los dos eventos posibles para el reconocimiento de la asignación de retiro, esto es, por «retiro del servicio» y por «separación absoluta», motivo por el cual no se puede incluir la figura de «mala conducta» como si tuviera los mismos efectos jurídicos de la última precitada causal.

Continuó su razonamiento al esbozar que, el juez de primera instancia erró al dar similitud a las formas de desvinculación bajo la figura de interpretación normativa, pues ello implica un desborde de las facultades que el principio de in dubio pro operario le otorga, cuando la norma es clara y expresa al determinar en qué casos se requiere 15 o 20 años de servicios para obtener la asignación de retiro.

Si demás se tiene en cuenta que el demandante fue condenado por desplegar una conducta criminal, la cual no puede ser premiada o resaltada con el otorgamiento de tal beneficio prestacional. Acto seguido, citó la sentencia C-621 del 20 de septiembre de 2015 con el propósito de exponer la naturaleza del principio de seguridad jurídica, el cual se basa en la certeza del derecho, tanto en el ámbito de publicidad como en su aplicación, por lo que resulta inadecuado que los administradores de justicia cambien el criterio de interpretación normativa sin justificación alguna o declaren prósperas demandas con carencia de motivación, como en efecto, bajo su criterio, ocurrió en el caso que nos suscita.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante[7]: manifestó que el acto administrativo a través del cual el libelista fue separado absolutamente del cargo vulnera los derechos fundamentales de aquel, por cuanto durante la permanencia de este al servicio activo de la Policía Nacional no existió norma alguna que exegéticamente sirviera de respaldo para emitir dicha decisión. Por lo que se puede concluir que la autoridad administrativa sobrepasó sus facultades al interpretar la norma en detrimento de los intereses del señor Cárdenas Marroquín, lo que desconocer el principio de interpretación previsto en el artículo 53 superior.

Agregó en cuanto a la excepción del fenómeno prescriptivo parcial declarado de oficio por el a quo, que la fecha a tener en cuenta para los efectos de la prestación obedece al 6 de abril de 2011, teniendo en cuenta el término de prescripción cuatrienal. CASUR[8]: reprodujo los argumentos expuestos en la alzada, tendientes a argumentar la imposibilidad de equiparar la causal de separación absoluta del servicio activo con otra prevista por el legislador, porque sus denominaciones son diferenciadas de manera expresa en la norma.

Ministerio Público[9]: la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto mediante el cual solicitó confirmar el fallo de primera instancia, al considerar que al Tribunal le asiste razón cuando señala que el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 no indica expresamente la posibilidad de reconocer la asignación de retiro para aquellos miembros de la Policía Nacional que han sido retirados de su cargo por la causal de separación absoluta del servicio por mala conducta, por lo que resulta necesario acudir a la interpretación efectuada por el Consejo de Estado en casos similares, entendiéndola como una causal que no excluye el otorgamiento de la prestación. Para fundamentar su posición, citó la sentencia del 11 de abril de 2018, con radicado interno 5126-2016, en la cual se realizó una equiparación de causales de retiro del servicio, con el fin de colmar la ausencia de regulación normativa respecto a la imputada al demandante en aquella oportunidad.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la alzada.

En el presente caso solo presentó alzada la parte demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿El concepto de retiro por «separación absoluta» es equiparable a la causal de «mala conducta» contenida en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990? 2.

¿Al señor Jesús Antonio Cárdenas Marroquín, en su calidad de ex miembro de la Policía Nacional, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro al haber sido desvinculado del servicio activo por la causal de «separación absoluta»? La Subsección analizará ambos problemas jurídicos de manera conjunta por la estrecha relación entre ellos.

Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: teniendo en cuenta la línea interpretativa desarrollada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, la causal de «separación absoluta» es equiparable a la de «mala conducta». De ello que, al demandante, quien fue desvinculado del servicio activo de la Policía Nacional por la primera precitada modalidad, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de su asignación de retiro al haber acreditado más de 15 años de servicios como suboficial de la referida institución, conforme pasa a explicarse a continuación. Régimen legal de la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente establecidos, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia.

Ahora, la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional pertenecientes a los niveles de oficiales y suboficiales fue regulada por el Decreto 1212 de 1990[10] en su artículo 144, el cual en su tenor normativo reza: «Artículo 144. Asignación de Retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.

PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.» (Subraya la Sala). Bajo ese entendido, se colige que, el personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional tiene derecho a la asignación de retiro si: i) completan 15 años de servicios, siempre que su retiro se produzca por llamamiento a calificar servicios, mala conducta, por no asistir al servicio por más de 5 días sin causa justificada, por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, disminución de la capacidad sicofísica, incapacidad profesional o por conducta deficiente, y; ii) se retiran o son separados del cargo, casos en los cuales deberán acreditar 20 años de servicios.

De manera posterior, y en vigencia del nuevo marco constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 180 de 1995[11] mediante la cual creó el nivel ejecutivo en la Policía Nacional. De ello, que el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1091 de 1995[12], norma que, entre otros asuntos, previó en su artículo 51 los requisitos para obtener la asignación de retiro de estos miembros de la Fuerza Pública.

Empero, la anterior disposición fue declarada nula por parte del Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 2007, bajo el sustento que el presidente de la República no contaba con las facultades legales para modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, al ser un asunto con reserva de ley.[13] A su vez, el presidente de la República emitió el Decreto 41 de 1994[14] con el cual reguló la carrera profesional de los oficiales, suboficiales y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Dicha norma, en el tenor literario de su artículo 115[15], derogó el Decreto 1212 de 1990 salvo, entre otros títulos, el «VI» que regula lo atinente a las prestaciones sociales, incluida la asignación de retiro contemplada en el artículo 144 ejusdem. Por tanto, la prestación social continuó regida por esta última disposición. Con posterioridad, se expidió el Decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000[16], norma que derogó el Decreto 41 de 1994, pero mantuvo la vigencia de lo señalado en su artículo 115, en cuanto a la conservación del régimen prestacional de los integrantes de la Policía Nacional.

De esta manera, las normas sobre prestaciones sociales previstas en el título «VI» del Decreto 1212 de 1990, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro (artículo 140 y subsiguientes), no fueron derogadas ni por el Decreto 41 de 1994 ni por el 1791 de 2000. Por consiguiente, para dicha época continuaba vigente en lo que atañe a definir la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.

Más adelante, el Congreso de la República expidió la Ley 923 de 2004[17] la cual señaló las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

Para tal efecto, en sus artículos 2 y 3 dispuso: «Artículo 2. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.

El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma […] Artículo 3. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1.

El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. […]» La anterior norma fue desarrollada por el presidente de la República, quien expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004[18], en el que se fijaron, entre otros aspectos, los requisitos para obtener el reconocimiento de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.

El cual en su artículo 24 previó: «Artículo 24. Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente Decreto, por los primeros dieciocho (18) años de servicio. 24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

PARÁGRAFO 1 °. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

PARÁGRAFO 2 °. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.» La frase «sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio» contenida en el primer inciso del citado artículo, fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de febrero de 2013[19], al considerar que se desconocieron los parámetros del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, en especial el numeral 3.1.

Lo anterior, en los siguientes términos: «[…] En virtud de lo dicho, si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.

Igual sucede con el retiro por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional en los casos señalados por el artículo 78 del Decreto 1213 de 1990, en armonía con el artículo 104 del mismo Decreto mencionado. […] Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente, se encuentran viciadas de nulidad. […]» Bajo el anterior preludio, resulta evidente a la luz de lo expuesto que, al quedar en firme la providencia que declaró la nulidad parcial del Decreto 4433 de 2004, debe entenderse que los apartes nulos desaparecieron del ordenamiento jurídico desde el mismo momento en que fueron expedidos.

En consecuencia, las condiciones previstas para la asignación de retiro del personal que se encontraba en servicio activo a la entrada en vigencia del referido decreto, deben examinarse de conformidad con la Ley 923 de 2004. De las causales de separación absoluta y mala conducta, Decreto 1212 de 1990 Como se expuso en el acápite que precede, el Decreto 1212 de 1990 en relación con los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de Policía en su artículo 144 previó, entre otras, las causales de mala conducta y de retiro o separación del cargo.

Por su parte, los artículos 123 y 175 del Decreto 1212 de 1990 definieron la causal de desvinculación del servicio por separación absoluta, en los siguientes términos: «Artículo 123. Separación absoluta. Cuando el Oficial o Suboficial de la Policía Nacional sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional.

También será separado en forma absoluta cuando así determine el Reglamento de Disciplina para la Policía Nacional. El Oficial o Suboficial que sea separado en forma absoluta no podrá volver a pertenecer a la Policía Nacional. Artículo 175. Separación absoluta. El Oficial o Suboficial de la Policía Nacional que sea separado del servicio en forma absoluta durante la vigencia del presente Decreto, tendrá derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar por razón de su servicio, pero no tendrá derecho a ser dado de alta por tres (3) meses para la formación del respectivo expediente de prestaciones.» (Negrita de la Sala).

Bajo la vigencia del Decreto 1835 de 1979, que contiene el Reglamento de Disciplina y Honor para la Policía Nacional, las infracciones cometidas por el personal se calificaban como faltas comunes, causales de mala conducta y fallas contra el honor policial. Dicha norma fue derogada por el Decreto 100 de 1989[20], aplicable al caso en concreto, que modificó el término infracciones por el de faltas, dentro de las cuales dispuso las constitutivas de mala conducta, sancionables con la separación absoluta de conformidad con su artículo 95[21].

Bajo estas consideraciones, es clara la razón por la cual el Decreto 1212 de 1990 hizo alusión a la causal de «mala conducta», pues para entonces, así se denominaban las infracciones o faltas disciplinarias que daban lugar al retiro del servicio conforme al régimen disciplinario de la Policía Nacional vigente (Decreto 100 de 1989). Se colige por tanto que el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 contempló tanto las conductas constitutivas de faltas disciplinarias como delitos, que son sancionadas con la separación absoluta.

Ambas se constituyen en causales para acceder a la asignación de retiro. De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial descrito, la Sala advierte que en atención al material probatorio recaudado y practicado a lo largo del proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: 1. Resolución 3808 del 22 de junio de 1981 signada por el director general de la Policía Nacional, por medio de la cual se confirió el grado de cabo segundo al señor Cárdenas Marroquín. (Folios 2 a 4). 2.

Hoja de servicios 8375921 expedida por la Dirección de Recursos Humanos de la Policía Nacional, la cual da cuenta que el señor Jesús Antonio Cárdenas Marroquín prestó sus servicios a la referida institución por un periodo de 16 años, 7 meses y 7 días, comprendido entre el 22 de junio de 1981 al 30 de septiembre de 1997. Como causal de retiro se certificó la de separación absoluta.

(Folio 10). Asimismo, se indicó un tiempo de suspensión del servicio de 8 meses y 16 días, derivado del proceso penal; lapso sobrevenido desde el 9 de diciembre de 1996 al 25 de agosto de 1997. 3. Extracto de hoja de vida emitido por la Oficina Asesora de la Secretaría General de la Policía Nacional, mediante la cual se certificó que el libelista estuvo vinculado en servicio activo de la entidad durante 17 años, 2 meses y 5 días.

(Folios 8 a 9). 4. El demandante fue retirado del servicio activo mediante Resolución 02853 del 29 de septiembre de 1997, bajo la causal de separación absoluta. Ello, al tener en cuenta las siguientes consideraciones: [pic] [pic] 5. Por medio de los Oficios 15820 del 6 de septiembre de 2009 y 4400 del 6 de abril de 2015 emitidos por CASUR, se dio respuesta negativa al libelista en cuanto a la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro, así: Oficio 15820 del 6 de septiembre de 2009: «[…] certifica que prestó servicios en la Policía Nacional por espacio de 16 años, 7 meses y 7 días, incluido tiempo como Alumno Suboficial, Suboficial y diferencia año laboral, siendo retirado de la institución por Separación Absoluta, a partir del 30-01-1997.

Asimismo, le comunico que de conformidad con el Decreto 1212 del 1990, Norma de carácter especial, vigente a la fecha de retiro del mencionado policía retirado, se requiere que el suboficial acredite como mínimo 20 años de servicio cuando la desvinculación de servicio activo se produce por Separación Absoluta, condición que no se cumple para el caso presente. […]» (Negritas del texto original.

Folio 11). Oficio 4400 del 6 de abril de 2015: «[…] Por otra parte, el Decreto 1157 del 24-06-2014, norma de carácter especial que regula la carrera del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, entre otros pronunciamientos establece, que el personal que sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague asignación mensual de retiro, condición que no cumple para efecto del reconocimiento de asignación mensual de retiro. […]» (Negritas y subrayas conforme a la transcripción. Folio 12).

Al margen de lo expuesto, en este punto resulta imperioso aclarar que, si bien conforme los numerales 1 y 2 de la relación probatoria que antecede se evidencian dos certificaciones que dan cuenta de periodos disímiles respecto a la permanencia del señor Cárdenas Marroquín al servicio de la Policía Nacional, lo cierto es que sobre este punto no versa controversia alguna, si se tiene en cuenta que el demandante, en los fundamentos fácticos del libelo, indicó que su vinculación con la referida institución fue durante 17 años, 2 meses y 5 días.

Situación anterior frente a la cual la entidad demandada no se opuso, y mucho menos dicho aspecto fue objeto de debate en esta instancia, por tanto, el referido lapso es el que se tendrá en cuenta en esta oportunidad para comprobar la viabilidad de los pedimentos de la parte activa. Ahora, según se extrae de los medios de convicción aportados al plenario, la entidad demandada negó el reconocimiento de la asignación de retiro reclamada por el libelista, al considerar que, para la fecha en que se dispuso su retiro, no acreditaba con el mínimo de 20 años de servicio exigido por la normativa aplicable a su caso (Decreto 1212 de 1990).

Lo anterior justificado en que el uniformado fue separado absolutamente del cargo con ocasión a la condena del delito tipificado como prevaricato por omisión, causal que exige el precitado tiempo para poder hacerse titular de la prestación. Conforme al aludido contexto, deberá estudiarse en primera medida cuál es la norma que enmarca la situación prestacional del señor Jesús Antonio Cárdenas Marroquín, teniendo en cuenta para ello la calenda en que fue retirado del servicio activo.

Para el efecto, se encuentra, según el numeral 3 de la anterior relación, que el demandante fue separado de su labor a partir del 30 de septiembre de 1997, por lo que para dicha oportunidad se encontraba vigente el Decreto 1212 de 1990, al tratarse este de un suboficial que ocupaba el cargo de cabo segundo. Sobre el punto, debe precisarse que, si bien el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 no señaló expresamente la posibilidad de obtener la asignación de retiro para aquellos funcionarios que hubieren sido retirados del cargo bajo la causal de separación absoluta del servicio activo, lo cierto es que sí indica la eventualidad de obtener dicha prestación para quienes fueron retirados de la labor después de 15 años, en observancia de la modalidad de mala conducta.

Lo que implica que, al hacer una interpretación extensiva de la norma, debe entenderse tal causal como un imprevisto normativo que procura ser subsanado con la incorporación legal y material de otro concepto que en efecto incluya acontecimientos que, al verse cuestionados, pueden devenir en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevados al caso concreto evidencian que la separación del servicio se realizó con fundamento en la existencia de una mala conducta.

La anterior consideración fue planteada por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 18 de febrero de 2010[22], en la cual, en aplicación de los postulados antes reseñados, le fue concedido el derecho a la asignación de retiro en caso análogo al presente, al señalar sobre el particular: «[…] Ahora bien, respecto del argumento de la demandada para negar la prestación reclamada, debe precisarse que si bien el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, no señala expresamente la posibilidad de obtener asignación de retiro para aquellos funcionarios que hayan sido retirados del cargo bajo la causal de separación absoluta del servicio activo, sí indica la eventualidad de obtener dicha prestación para aquellos empleados que han sido retirados del servicio después de 15 años, bajo la causal de mala conducta, razón por la cual al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden devenir en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal, o disciplinario y que al ser llevadas al caso concreto evidencian que la separación del servicio se realizó con fundamento en la existencia de una mala conducta y que en nada excluyen al peticionario para que luego de verificado el cumplimiento de los requisitos legales, le reconozcan la asignación de retiro que solicita.

Aunado a lo anterior, el artículo 175 del Decreto 1212 de 1990 establece que quien es separado del cargo tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones que se originaron con ocasión de la prestación del servicio, que como en el presente caso, el actor laboró al servicio de la Institución por un periodo superior a 16 años, tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro que solicita, pues ésta es una de aquellas prestaciones de las que trata el artículo en mención. […] Finalmente es del caso precisar que verificado el acerbo (sic) probatorio obrante en el expediente (ver folio 7) para la época en que fue separado en forma absoluta del servicio activo, el actor ya contaba con un tiempo superior a los 15 años de servicio exigidos por el artículo 144 de Decreto 1212 de 1990, para acceder a la asignación de retiro y como los delitos por los que fue condenado a saber: falso testimonio y los señalados en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, no excluían la posibilidad de acceder al reconocimiento de la asignación de retiro solicitado, es claro que la demandada previa la verificación de los requisitos pertinentes debía acceder a la solicitud elevada. […]» Así que, contrario a los argumentos esbozados por la entidad demandada en cuanto afirmó que los conceptos de «separación absoluta» y «mala conducta» no pueden ser equiparables, la Subsección considera que es valioso interpretar de manera amplia la disposición que contiene la regulación para el reconocimiento de la asignación de retiro en garantía del derecho a la seguridad social, por cuanto, incluso si no se previó de manera taxativa la primera causal referenciada, este evento puede encajar dentro de lo denominado como «mala conducta».

Lo cual, en todo caso, no desatiende la intención de la norma prevista para la materia, pues como se expuso en líneas atrás, para que el uniformado sea separado absolutamente del cargo deben suscitarse eventos considerados como un comportamiento contrario al ordenamiento jurídico que podrá ser sancionable a través de punitivos impuestos por el juez de competencia, contexto que enmarca perfectamente el significado de «mala conducta».

En ese mismo sentido se ha pronunciado la Sección Segunda[23] en casos con contornos similares al de la presente causa judicial, en los que se impuso la necesidad de efectuar una homologación de los términos referenciados con el fin de suplir el imprevisto legal que entorpecería el legítimo reconocimiento de la asignación de retiro de aquellos miembros de la Fuerza Pública que se encontraren retirados del servicio bajo la causal de «separación absoluta».

Al respecto: «[…] 50. Ahora bien y clarificado el aspecto atinente a la norma aplicable al actor para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, debe proceder la Sala a señalar que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no hace referencia a la «separación absoluta» como causal de retiro del servicio, siendo necesario precisar si la misma se puede enmarcar dentro de alguna de las circunstancias que contempla dicha disposición para el reconocimiento del derecho pensional. 51.

En tal sentido, debe precisar la Sala que, como el demandante estuvo vinculado durante toda su vida laboral al Ejército Nacional, hasta que se produjo su retiro por separación absoluta, que como se indicó no se encuentra prevista dentro del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, lo cierto es que dicha situación puede enmarcarse dentro de la causal de «mala conducta», razón por la cual, al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden culminar en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que la separación de la actividad militar se fundamentó en la existencia de mala conducta sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el complimiento de los requisitos legales del interesado. […]» Lo anterior también se fundamenta en la línea de interpretación sostenida por la Sección Segunda[24], en cuanto a la comparación que se ha realizado entre la figura de «separación absoluta» y la de «mala conducta comprobada» que se previó en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, al afirmar: «[…] Para la Subsección es claro que la causal de retiro «separación absoluta» que se configuró en este caso, e incluso la de «destitución» consagrada en la anterior hoja de servicios del 16 de septiembre de 2003, se ajustan a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

En efecto, tal como lo advierte el recurrente, lo que determina que el motivo de retiro del demandante no se ajuste en apariencia a ninguna de las causales que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 ha sido la constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo. […] Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto. […]» De forma más reciente en sentencia de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado[25] se reiteró la anterior tesis con base en los siguientes argumentos en el marco del Decreto 1211 de 1990 para miembro de las Fuerzas Militares: «[…] Ahora bien, es necesario señalar que, en el artículo 178 del Decreto 1211 de 1990 se estableció que en caso de separación absoluta de oficiales y suboficiales, estos tendrían derecho a las prestaciones sociales que se determinan en el Capítulo III, Título V, como lo es la asignación de retiro.

Pese a ello, la parte demandada señaló que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no consagró la separación absoluta dentro de las causales que dan lugar al retiro del servicio, por lo que no tendría derecho a obtener la asignación de retiro. Contrario a lo expuesto por el apelante, esta Sala considera necesario interpretar de manera amplia la disposición, ya que, incluso si no se estableció de manera expresa la causal de «separación absoluta», este evento puede encajar dentro de lo que el mencionado artículo 163 denominó «conducta deficiente». […] Si bien es cierto que esa norma se refirió específicamente al contenido del artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, la lógica de la normativa es exactamente la misma que en el Decreto 1211 de 1990: esto es, las conductas malas o deficientes, que son sancionables con la separación absoluta o la destitución, no enervan la posibilidad de acceder a la asignación de retiro, la cual se reconoce en los términos de la respectiva normativa, que, para el caso objeto de estudio, se encuentra en el artículo 163 del decreto 1211 de 1990. […]» Corolario de lo referido, si bien es cierto que las anteriores providencias se refirieron específicamente al contenido de los Decretos 1211 y 1213 de 1990, también lo es que el fin del legislador en dichas normas y en el Decreto 1212 de 1990 es concordante, esto es, contemplaron que las conductas malas o deficientes que son sancionables con la separación absoluta, o en todo caso la destitución, no enervan la posibilidad de acceder a la asignación de retiro si el interesado ha cumplido con las exigencias previstas para ello.

Si además se tiene en cuenta que, conforme a la sentencia del 18 de febrero de 2010 citada en precedencia, la Sección Segunda se pronunció en mismo hilo argumentativo cuando se analizaron las particularidades propias del caso que de manera idéntica se regía por las disposiciones salariales y prestacionales incluidas en el Decreto 1212 de 1990; en el sentido de equiparar las causas y consecuencias de los conceptos en discusión, y determinar que el requisito temporal para acceder al derecho pensional correspondía a un lapso de 15 años de servicios previos a la separación absoluta del cargo.

Por tal razón, no le asiste razón a la entidad demandada al afirmar que la «separación absoluta» no puede cotejarse con la causal de «mala conducta» para efectos de acceder a la asignación de retiro, pues quedó demostrado que esta primera, en casos en los que se produce como consecuencia de una condena proferida en un proceso penal, sí da lugar a percibir dicha prestación siempre que se hubiere acreditado el requisito de 15 años de servicios como miembro de la Policía Nacional.

En consecuencia, al verificar las piezas procesales de la demanda, se dilucida que el señor Cárdenas Marroquín fue separado absolutamente del cargo de cabo segundo por haberle sido imputado el delito tipificado como prevaricato por omisión, como en efecto se constata con los numerales 1 y 4 de la anterior relación probatoria. Así, una consecuencia lógica de ello, es que los actos recurridos que negaron la liquidación de la asignación de retiro adolezcan de ilegalidad en el sentido que contrarían las normas previas que regulan el campo de acción de la autoridad administrativa para decidir de fondo el derecho reclamado.

De ello que se impone confirmar la sentencia de primera instancia por las razones consignadas en la presente providencia, en cuanto resolvió declarar la nulidad de los oficios cuya legalidad fue cuestionada, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del libelista. En gracia de discusión, se advierte que la decisión del a quo no violenta el principio de seguridad jurídica[26], como lo pretendió hacer valer la entidad demandada en su alzada, pues tal como quedó esclarecido en precedencia, al no existir en nuestro universo legal una regulación clara y expresa sobre la modalidad de retiro de «separación absoluta» para estos miembros de la Fuerza Pública del orden nacional que hubieren sido apartados de su labor bajo dicho concepto, se torna indispensable efectuar por parte de los administradores de justicia una interpretación juiciosa y ponderada de la norma, que permita determinar, y en todo caso incorporar, los lineamientos exigibles en la materia con el fin de destinarlos a quien requiera le sea concedido el beneficio prestacional dado que este garantiza el derecho a la seguridad social.

En conclusión: el señor Jesús Antonio Cárdenas Marroquín tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, toda vez que superó el requisito temporal exigido por el artículo 144 del Decreto 122 de 1990, al haber laborado como suboficial de la Policía Nacional durante 17 años, 2 meses y 5 días. Lo anterior, toda vez que, conforme quedó ilustrado ut supra, el concepto de retiro por «separación absoluta» resulta equiparable a la causal de «mala conducta», la cual exige el cumplimiento de 15 años de servicios en función de la referida institución para hacerse beneficiario del derecho pensional.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación de la parte demandada. De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016[27], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[28], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[29]. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en la medida que conforme al ordinal 3.º del artículo 365 del CGP, resulta vencida en esta instancia y la parte demandante presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. Las costas se liquidarán por el a quo conforme al artículo 366 del ejusdem.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 30 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Jesús Antonio Cárdenas Marroquín contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR.

Segundo: Condenar en costas a la autoridad demandada y a favor de la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Folios 14 a 15. [3] Folio 16. [4] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] Folios 74 a 85. [6] Folios 90 a 94. [7] Folios 124 a 126. [8] Folios 127 a 130. [9] Folios 137 a 142. [10] Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional. [11] Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes. [12] Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de febrero de 2007, actor: Ferney Enrique Camacho González, radicado: 11001032500020040010901(1240-2004).

En la sentencia se expresó lo siguiente: «[…] Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.

Al desvirtuarse entonces, dentro de este proceso, la legalidad que amparaba la norma acusada - artículo 51 del Decreto 1091 de 1994 -, esta Sala procederá a retirarla del ordenamiento jurídico, por violar la Constitución Política y la Ley». (Resalta la Sala) [14] Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones. [15] «Artículo 115.

El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto-ley 1212 de 1990 con excepción de los Títulos IV, VI, IX y X de éste, y demás disposiciones que le sean contrarias». [16] Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional. [17] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. [18] Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 28 de febrero de 2013, actores: José Bime Calderón y Jesús Escobar Valor, radicado 11001032500020070006100(1238-07). [20] Por el cual se reforma el régimen disciplinario para la Policía Nacional, aprobado y adoptado por el Decreto número 1835 de 1979. [21] Artículo 95.

SEPARACIÓN ABSOLUTA. La separación absoluta se impondrá por la comisión de faltas constitutivas de mala conducta y consiste en la cesación definitiva del ejercicio de las funciones y atribuciones propias de la calidad policial del infractor. [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2010, radicación: 19001 23 31 000 2004 00666 01 (0910-09), demandante: Nimer García Rodríguez. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de julio de 2019, expediente 5445-2018. [24] Al respecto, ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, (i) sentencia del 14 de septiembre de 2017, demandante: Jhon Jairo Arredondo Montaño, radicación: 76001-23-31-000-2006-02942-01(2201- 07);

(ii) Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020, demandante: Alexander Gómez Casas, radicación: 25000-23-42-000-2017-04882-01(4276-19). [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021), radicación: 25000-23-42-000-2017-01913-01 (2684-2019), Demandante: Gustavo Adolfo Gutiérrez Barragán, Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Cremil [26] Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU 072 de 2018 señaló: «[…] La Corte ha explicado que la seguridad jurídica implica que “en la interpretación y aplicación del derecho es una condición necesaria de la realización de un orden justo y de la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite”. […] En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica está relacionada con la buena fe, consagrada en el artículo 83 de la Constitución, a partir del principio de la confianza legítima.

Este principio constitucional garantiza a las personas que ni el Estado, ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias. […]» (Cursiva del texto original). [27] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [28] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [29] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»