SANCIÓN DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL INCODER – Al Capitán del Buque “MARTA LUCÍA R” / COMPETENCIA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL INCODER - Para sancionar por infracciones al régimen de la actividad pesquera y acuícola / GERENTE DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL INCODER - Delegación de funciones en Subgerente de Pesca y Acuicultura / DELEGACIÓN DE FUNCIONES - Exigencias para su validez.

Publicidad del acto de delegación / FALTA DE PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No conlleva a su inexistencia o invalidez sino a su ineficacia o inoponibilidad / ACTO ADMINISTRATIVO DE DELEGACIÓN INTERNA DE FUNCIONES - No requiere de publicación para que tenga eficacia y produzca efectos jurídicos / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que la falta de publicación de los actos administrativos de delegación no genera un vicio de legalidad de los actos del delegatario, pues, como ocurre en el presente caso, se trata de asignaciones temporales de tareas al interior de una misma entidad —delegación interna. […] Como se advierte, la jurisprudencia ha reiterado que cuando los actos administrativos que delegan funciones van dirigidos a los funcionarios de la misma entidad quienes son sus destinatarios y, en consecuencia, solo tienen incidencia en el ámbito interno de la entidad, no requieren de su publicación para que surtan efectos jurídicos.

De lo anterior se sigue que las Resoluciones Nros. 01667 de 29 de junio de 2011 y 02614 de 14 de octubre de 2011, expedidas por el Subgerente de Pesca y Acuicultura del INCODER, que impusieron sanciones en contra del señor Pablo Sáez Pérez, no se encuentran afectadas por el vicio de falta de competencia alegado, en tanto no se desvirtúa la eficacia del acto de delegación de funciones a nivel interno. En ese orden de ideas, este cargo no está llamado a prosperar.

SANCIÓN DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL INCODER – Al Capitán del Buque “MARTA LUCÍA R” / AUTO QUE INICIA LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Omisión de comunicarlo al Capitán investigado / etapas procesales dentro del proceso administrativo sancionatorio – No se realizaron en debida forma / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN ACTUACIÓN SANCIONATORIA POR INFRACCIÓN AL RÉGIMEN DE LA ACTIVIDAD PESQUERA Y ACUÍCOLA - Por sancionar al capitán de barco sin vincularlo a la actuación y no oírlo / NULIDAD DEL ACTO SANCIONATORIO Y RESTABLECIMINTO DEL DERECHO – Orden de no pago de la sanción o reintegro de lo pagado por ese concepto A través de auto 017 de 2 de febrero de 2011, se asumió la investigación administrativa contra la sociedad COMEXTUN LTDA. en su calidad de titular del permiso de pesca al cual se encuentra debidamente afiliado el buque "MARTA LUCIA R." de bandera colombiana, su capitán Pablo Sáez Pérez, y solidariamente contra el armador, por infracción al Estatuto General de Pesca y demás normas reglamentarias sobre la materia. […] Revisado el expediente, no se evidencia que el INCODER realizara la comunicación del Auto 017 del 2 de febrero de 2011, en los términos establecidos en el mismo acto administrativo, al capitán Pablo Sáez Pérez.

En ese orden, para la Sala no es de recibo lo manifestado por la entidad demandada al señalar que, con la simple mención del Capitán Pablo Sáez Pérez en el artículo primero del Auto 017 del 2 de febrero de 2011, se entendía formalmente vinculado a la investigación, […] Como se advierte, no existe prueba dentro de la presente actuación judicial de la efectiva comunicación del Auto 017 del 2 de febrero de 2011, mediante la cual se vinculó a la actuación administrativa objeto del presente estudio al Capitán Sáez Pérez.

De otra parte, el INCODER manifestó que le envió al Capitán Sáez Pérez, un cuestionario para que respondiera unas preguntas respecto de la investigación Administrativa; en consecuencia, la Sala procederá a revisar las comunicaciones mediante las cuales se dio conocimiento del cuestionario al Capitán Sáez Pérez, encontrando lo siguiente: […] Como se puede observar las comunicaciones NO fueron dirigidas al Capitán Pablo Sáez Pérez como persona vinculada al proceso y, en suma, en las mismas no hacen mención al envío del Auto 17 de 2011, mediante el cual asumió la investigación el INCODER.

Por lo anterior, es claro para la Sala que no obra dentro del expediente prueba alguna de que se le haya comunicado dicha actuación administrativa, ni que se haya requerido directamente al Capitán Pablo Sáez Pérez, con el fin de que ejerciera su derecho de defensa, toda vez que las comunicaciones aportadas ni siquiera van dirigidas al aquí demandante, como se evidenció supra.

Se destaca que las comunicaciones enviadas por el INCODER concernían a un cuestionario para que obrara como prueba dentro del expediente, lo cual no implicaba que se le estuviera comunicando la investigación administrativa sancionatoria al investigado, ni mucho menos, que dicho cuestionario tuviese el alcance de un pliego de cargos y su respuesta pudiese ser valorada como los descargos; por lo tanto, no era posible que con esta actuación el INCODER estuviera garantizando en modo alguno el derecho de defensa al Capitán Sáez Pérez.

De otra parte, es importante enfatizar que, para que el Capitán Sáez Pérez pudiera rendir descargos dentro de la investigación adelantada por el INCODER, era indispensable que hubiera conocido del auto mediante el cual se inició la actuación, los cargos imputados, la sustentación fáctica y jurídica de los mismos, pero nada de ello existió en el presente caso.

Por lo anterior resultaba imposible que el señor Capitán Pablo Sáez Pérez pudiera ejercer su derecho de contradicción y defensa dentro de la actuación administrativa adelantada por el INCODER. Como consecuencia de lo anterior, es claro que las actuaciones adelantadas por el INCODER NO respetaron las garantías procesales del investigado en sede administrativa, […] Así las cosas, resulta evidente que la administración no realizó en debida forma las etapas procesales dentro del proceso administrativo sancionatorio que se adelantó en contra del señor Capitán Pablo Sáez Pérez, por cuanto el INCODER nunca le comunicó el Auto nro. 017 de 2011, por el cual se asumía la Investigación Administrativa, y como consecuencia, no fue oído antes de la expedición de la resolución que lo sancionó, no pudo solicitar, aportar y controvertir pruebas, lo que conlleva inevitablemente a no haber podido ejercer en debida forma el derecho de defensa y contradicción. De esta forma, se evidencia que el INCODER desconoció el núcleo del derecho al debido proceso que se erige como una garantía a todos los investigados y, en este caso, al Capitán Pablo Sáez Pérez en sede administrativa, al no garantizar que conociera los cargos y tuviese ocasión de defenderse realizando los pronunciamientos tendientes a demostrar lo que afirmaba y aportando o solicitando pruebas; por lo tanto, este cargo está llamado a prosperar.

SANCIÓN DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL INCODER – Al Capitán del Buque “MARTA LUCÍA R” / SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD – Efectos / SENTENCIA C 699 DE 2015 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – Inexequibilidad de algunas expresiones de los artículos 53 y 55 de la Ley 13 de 1990 / DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD – No afecta los cargos planteados en el presente proceso [V]arios años después de finalizar la actuación administrativa, y en firme los actos sancionatorios, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión “[…] y reglamentarias [ ]” contenida tanto en el artículo 53 como en el primer inciso del artículo 55, así como la expresión “[…] solidarios […]” del penúltimo inciso del artículo 55 de la Ley 13 de 1990, mediante la sentencia C-699 de 18 de noviembre 2015, situación posterior a: i) la culminación del procedimiento sancionatorio; ii) los actos administrativos habían adquirido fuerza ejecutoria; y iii) la situación se había consolidado bajo la norma vigente para ese entonces, valga decir, no se trataba de una actuación en curso al momento de producirse el fallo de constitucionalidad.

Ahora bien, se estima procedente analizar si la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones señaladas en la sentencia C-699 de 18 de noviembre 2015, afectarían el estudio de los cargos planteados en el presente proceso judicial en atención a que el mismo no ha concluido. […] De conformidad con la normativa expuesta, se advierte que los cargos planteados no sufren alteración por la declaratoria de inexequibilidad, en atención a que la prohibición de extraer recursos declarados en veda y la sanción de multa correspondiente, fueron fijados en la Ley 13 de 1990 y no en un reglamento […] Así, la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “y Reglamentarias”, no afecta las decisiones proferidas por el INCODER.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3759 DE 2009 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 4 / DECRETO 3759 DE 2009 – ARTÍCULO 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00804-02 Actor: PABLO SÁEZ PÉREZ Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER, AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA - AUNAP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tesis: Incurre en nulidad el acto administrativo proferido por el INCODER, al imponer una sanción al capitán del buque “MARTA LUCIA R” sin atender las garantías mínimas del debido proceso, dentro del proceso administrativo sancionatorio.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Pablo Sáez Pérez, en contra de la sentencia proferida el 20 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El demandante, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento de Derecho previsto en el artículo 85 del Decreto 01 del 2 de enero de 1984[1], presentó demanda[2] en contra del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER y la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca - AUNAP, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “1.

Se declare la nulidad de la Resolución No 01667 de 29 de junio de 2011, por la que la Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER sancionó a la sociedad COMEXTUN LIMITADA; al capitán del buque “MARTA LUCÍA R.” Señor Pablo Sáez Pérez y solidariamente a TUNA ATLANTIC LIMITADA, en su calidad de armador del buque, con el equivalente a 30,000 salarios mínimos legales diarios vigentes equivalentes a la suma de quinientos treinta y cinco millones quinientos noventa y nueve mil novecientos pesos ($535,599,900,00) moneda corriente, por presuntas violaciones al Estatuto General de Pesca, concretamente a la veda acordada para el año 2009. 2.

Que se declare la nulidad de la Resolución No 02614 del 14 de octubre de 2011, mediante la cual la Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER confirmó en todas sus partes la Resolución No 1667, en cuanto impuso al señor Pablo Sáez Pérez una sanción como Capitán del barco Marta Lucía R. 3. Que, a título de restablecimiento del derecho, se exonere al señor Pablo Sáez Pérez de toda responsabilidad por las infracciones que le fueron imputadas y del pago de la sanción que le fue impuesta mediante los actos administrativos demandados 4.

Que se condene al Instituto Colombiano de Desarrollo Rular Incoder y/o a la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca – AUNAP- a reintegrar al señor Pablo Sáez Pérez el valor correspondiente a la caución que llegue a prestarse como requisito para dar curso legal a la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o aquellas sumas que mi representado deba asumir y pagar para constituir y sostener la vigencia de esa caución por el tiempo que sea necesario. 5.

Que se ordene que el mencionado reintegro, cualquiera que sea, se ajuste en su valor tomado como base el Indice de Precios al Consumidor como lo indica expresamente el artículo 178 del C.C.A.” 1.2. De los actos acusados Se procede a transcribir los apartes más relevantes de los actos acusados, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 1.2.1.

Resolución 001667 del 29 de junio de 2011, “Por la cual se resuelve una investigación administrativa contra la sociedad COMEXTUN LIMITADA, en su calidad de titular del permiso de pesca al cual se encuentra debidamente afiliado el buque “Marta Lucía R” de bandera colombiana, su capitán y solidariamente contra el armador, por infracción al estatuto general de pesca y demás normas reglamentarias sobre la materia”.

“CASO CONCRETO Que el control de la actividad pesquera es una función del INCODER, teniendo en cuenta que la Ley 13 de 1990, tiene como objeto regular el manejo integral y la explotación racional de los recursos pesqueros con el fin de asegurar su aprovechamiento sostenible. Que el despacho en aras de garantizar el debido proceso a todos los implicados, procedió mediante oficio de fecha 24 de marzo de 2011, enviarles el cuestionario de preguntas que debía diligenciar el señor PABLO SÁEZ PÉREZ, en calidad de capitán de pesca del buque “MARTA LUCÍA R”, al Representante Legal de la Sociedad COMEXTUN LIMITADA, quien ejerció su contratación como capitán de pesca.

Requerimiento que fue reiterado por este despacho ante el silencio del Capitán del Buque, mediante oficio de fecha 15 de junio de 2011, bajo el radicado No 20112112602, informándole que debía rendir el informe a más tardar el día 17 de junio de 2011 pese a que existían elementos de juicio que mostraban claramente la infracción en que incurrió el barco, de este requerimiento no se obtuvo respuesta alguna.

Que teniendo en cuenta lo preceptuado en los acápites anteriores, este despacho colige que todas las pruebas allegadas el plenario son lo suficientemente claras, sólidas y se evidencia a todas luces una infracción cometida por el Buque “Marta Lucía R”, de bandera colombiana y que cumplen a cabalidad con las condiciones de conducencia y pertinencia que deben contener las pruebas, para lo cual nos permitimos traer a colación lo preceptuado por la doctrina nacional, la cual ha dicho: “A. LA CONDUCENCIA Es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho.

Supone que no exista una norma legal que prohíba el empleo del medio para demostrar un hecho determinado, el sistema de la prueba legal, de otra parte, supone que el medio que se emplea, para demostrar el hecho, está consagrado en la ley. La conducencia es una comparación entre el medio probatorio en la ley, a fin de saber, si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de ese medio probatorio B. LA PERTENENCIA Es la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de la prueba en éste.

En otras palabras, en la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso. Así, como en nuestra vida diaria, al estar conversando con una persona sobre un determinado tema, consideramos bienvenidos a los que quieren hablar sobre el mismo y predicamos la impertinencia de quienes introducen conversaciones sobre otros temas, exactamente lo mismo sucede en el proceso.

Sobre el particular la jurisprudencia colombiana expresado: “… La conducencia se predica de la prueba y la pertinencia de los hechos materia del proceso, pero ninguna será conducente si no es apta para llevarnos a la verdad sobre los hechos objeto del procedimiento, que a su vez son los únicos pertinentes. Son dos características inseparables, porque si la prueba nos guía a establecer hechos completamente ajenos al proceso, no sólo es impertinente sino que también resulten inconducente, pues se ha separado drásticamente del único objeto señalado en el proceso como plan de acción. La conducencia sólo puede apreciarse a través de una relación de pruebas con los hechos (pertinencia) Que en materia judicial y por supuesto en materia administrativa no se puede tomar decisión de sancionar sin contar con la plena prueba de la realización de la conducta sancionable y de la responsabilidad de su actor.

Que en consecuencia el despacho considera pertinente la necesidad de interpretar armónica y sistemáticamente el conjunto de disposiciones que regulan el ejercicio de la pesca y la acuicultura en nuestro país, expedida con el objeto de lograr tanto su manejo integral, como la explotación racional para asegurar su aprovechamiento sostenible.

Las actuaciones administrativas se deben desarrollar con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad, en virtud del principio de economía, se tendrá en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, para que los trámites se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ello.

Es por ello que se hace plausible y oportuno entrar a clasificar lo siguiente: Que así las cosas, es importante para este despacho traer a colación lo preceptuado por la Honorable Corte Constitucional en sentencia 571/99, así: “que al tenor del artículo 29 de la Constitución Política, en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas se aplicará el debido proceso, derecho constitucional fundamental que implica, entre otras cosas, “observancia de la plenitud de las formas de cada juicio”, que en ellas se surtan ante “juez o tribunal competente” y a su debido tiempo.

Esto no puede entenderse en forma distinta a que el orden jurídico debe establecer para el proceso, judicial o administrativo, las etapas en que se componen, las formas de valerse del mismo en busca de la satisfacción de los derechos, el interés para acudir a él, las autoridades competentes, los medios de impugnación y defensa contra las decisiones por ellas adoptadas, los términos en que deben cumplirse las actuaciones respectivas, bien por las partes, bien por la autoridad de conocimiento, y todos los demás elementos conducentes a hacer realidad los cometidos estatales, entre los cuales se encuentra, ocupando un lugar especial de importancia, la administración de justicia (artículos 226 y 226 CP) los distintos mecanismos que permiten llegar a la administración de justicia, es decir, a la búsqueda de la satisfacción de los derechos subjetivos de los individuos, que se conocen como procedimientos.

Esto no son más que el conjunto de actuaciones coordinadas tendientes a obtener, valiéndose del orden jurídico, la declaración, defensa o realización coactiva de tales derechos, dada su incertidumbre, insatisfacción, desconocimiento violación, o para la investigación, represión y prevención de los delitos. Es así como las formas y procedimientos tendientes a la recta administración de justicia se encuentran regulados en distintos códigos de procedimientos y normatividad que los adiciona o modifica, cuya importancia, especialidad y complejidad han hecho de su estudio una verdadera rama autónoma del derecho, que obedece a reglas y principios propios, cuya estricta observancia deviene en garantía del debido proceso judicial que es, en suma, la satisfacción de todas las formalidades estatales en la Constitución y la Ley, dentro de cada procedimiento particular, para hacer realidad el derecho sustancial.

El debido proceso, derecho fundamental que ha sido objeto de reiterada jurisprudencia por parte de esta corporación, no obstante, al referirse a ritualidades o formalidades, al desprenderse de una norma de carácter sustancial como el artículo 29 superior, es tan sustancial como ella y como el derecho cuya realización pretende” Con todo lo hasta aquí argumentado, para este despacho la ausencia de respuesta por parte del Capitán del Buque al requerimiento del Instituto, no es óbice para tomar una decisión de fondo sobre el asunto investigado, toda vez que enterado del cuestionamiento mediante el representante legal de la empresa, era su obligación atender a las autoridades judiciales y administrativas y el procedimiento administrativo no puede condicionase por la incuria de los investigados.

Así las cosas, procede a realizar el análisis probatorio y emitir una decisión de fondo con el material recaudado. En el caso que nos ocupa se busca determinar si los investigados infringieron las normas pesqueras con las actividades desplegadas en el Buque Marta Lucía R. Se acusa de un lado, que la embarcación realizó lances en época de veda de buque individual y de otro lado que infringió el artículo 5 de la Resolución 004706 del 23 de diciembre de 2008 que impone la obligación de reportar a la autoridad pesquera con un mínimo de cinco días de antelación los desplazamientos que requiere realizar una embarcación atunera de cerco durante el periodo de veda.

Como ya se afirmó queda claro que el representante legal de la empresa COMEXTUN Ltda., estaba notificado del periodo en que debía cumplirse la veda por el buque Marta Lucía R, esto es entre el 21 de enero y el 10 de marzo de 2009, teniendo en cuenta la fecha propuesta por él mismo. Que se comprobó que el Buque “MARTA LUCÍA R” de bandera colombiana zarpó el 27 de enero de 2009, del puerto de Manta (Ecuador) con destino a Balboa, con un observador a bordo y pesa contar con una veda individual a partir del 21 de enero, permaneció en alta mar hasta el 30 de enero de 2009 sin que esta situación se informara a la autoridad pesquera como lo exige el artículo quinto de la Resolución No 004706 de 2008, incurriendo así en infracción a la normativa pesquera por realizar tránsito sin autorización por parte de la autoridad pesquera.

Que asimismo se comprobó que en la embarcación se realizaron dos lances sobre mamíferos, entre el 28 y el 29 de enero de 2009 (esto durante el periodo de veda del Buque Marta Lucía R), en los cuales no se capturó atún (lances nulos), quedando plenamente probado para este despacho que el capitán del buque, con conocimiento de causa, ordenó realizar los lance sobre mamíferos, lo cual se advierte en la información reportada por el observador en sus informes, así como el registro del sistema de monitoreo satelital del barco – VMS de la DIMAR Que los lances anteriormente reseñados no pueden catalogarse como “lances de prueba” puesto que estos típicos lances cuando se realizan en altamar sólo se justifican cuando la embarcación haya sufrido algún daño o se presente una situación de fuerza mayor hechos que no se acreditan del material probatorio recaudado y tampoco fue registrado por el observador del buque, quien tiene la obligación de registrar estas actuaciones cuando se presentan.

Así las cosas, se advierte que el capitán del buque, pese a conocer plenamente que se encontraba en un periodo de veda individual a partir del 21 de enero de 2009, realizó lances en época de veda, circunstancias que constituyen una infracción al estatuto pesquero y sus normas reglamentarias y a la Resolución No. 004706 de 23 de diciembre de 2008.

Qué concordante con lo anterior, que del estudio acucioso de las pruebas allegadas al plenario se encuentra demostrado que la conductas se enmarca en la violación de la Ley 13 de 1990 y su Decreto Reglamentario 2256 de 1991 y demás normas reglamentarias sobre la materia, por cuanto el buque MARTA LUCÍA R realizó lance sobre mamíferos en época de veda e igualmente realizó un tránsito sin la respectiva autorización de la autoridad competente, según las pruebas que obran en el expediente, y lo que es más grave conociendo del acto administrativo que imponía la medida de ordenamiento y protección y siendo que la misma empresa determinó la fecha en la que el barco cesaba sus actividades, por lo tanto la cconducta es sancionable de acuerdo con nuestra normatividad, ya que tal como lo indica la Ley 13 de 1990, está prohibido extraer recursos declarados en veda, es decir la conducta está tipificada y los actores o implicados identificados plenamente.

Que tipificada la falta, y acreditada a su comisión, los implicados se hacen acreedores a una o más de las sanciones establecidas en el artículo 55 de la Ley 13 de 1990, tales como las descritas en el numeral 2 de la norma anunciada en el presente considerando; sin perjuicio a lo considerado los artículos 162 y 175 del Decreto 2256 de 1991, como el artículo 55 de la Ley 13 de 1990 que consagra como solidariamente responsables al capitán del buque en el que se cometen las infracciones pesqueras, su armador y la empresa titular del permiso de pesca la que se encuentra afiliada la embarcación. Que para imponer la multa se tiene en cuenta la pesca de altura que realizaba la embarcación, quedando cobijada en el numeral 3 del artículo 166 del Decreto 2256 de 1991.

Que, en virtud de lo anterior, se procede a imponer las sanciones respectivas en los términos de los artículos 163 y 164 del Decreto 2256 de 1991 COMPETENCIA La Subgerente de Pesca y Acuicultura del INCODER, es competente para decidir la presente investigación en los términos de la Ley 13 de 1990, Decreto 2256 de 1991, Decreto 3759 de 2009 y en especial de conformidad con la Resolución No 2851 del 6 de octubre de 2010 En mérito de lo expuesto:

ARTÍCULO PRIMERO: SANCIONAR a la Sociedad COMEXTUN LIMITADA, identificada con N.I.T.: 900026265-2, con domicilio en la ciudad de Cartagena, en su calidad de titular del Permiso de Pesca Industrial al cual se encuentra debidamente vinculado el Buque “MARTA LUCIA R.”, matrícula MC-05-573 de bandera colombiana, a su capitán el señor PABLO SÁEZ PÉREZ y solidariamente a la sociedad TUNA ATLANTIC LIMITADA, identificada con N.I.T.: No. 806013673-7, en su calidad de Armador del Buque “MARTA LUCIA R.”, solidariamente con el equivalente a treinta mil (30.000) salarios mínimos legales diarios vigentes, equivalentes a la suma de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS PESOS ($535.599.900) MCTE.

ARTÍCULO SEGUNDO: Una vez notificadas las partes y ejecutoriada esta resolución, envíese copia a la Dirección General Marítima (DIMAR) Capitanía de Puerto de Cartagena.

ARTÍCULO TERCERO: Con el presente acto administrativo queda resuelta la investigación y se ordena notificar personalmente al representante legal de la sociedad COMEXTUN LIMITADA, y al señor PABLO SÁEZ PÉREZ, en su calidad de capitán del Buque “MARTA LUCIA R.” de bandera colombiana, y a la sociedad TUNA ATLANTIC LIMITADA (…) de conformidad con el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se entregará copia del mismo en forma íntegra y gratuita; de no surtirse la notificación personal se procederá de conformidad con el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo, cualquiera que sea la forma de notificación, de las antes enunciadas, se debe advertir al interesado que contra la presente decisión procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse por escrito ante el funcionario que emitió el acto administrativo, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación. Súrtanse los demás trámites de las anotaciones que correspondan.

(…)” 1.2.2. Resolución 02614 del 14 de octubre de 2011, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 1667 del 29 de junio de 2011, acto administrativo “Por la cual se resuelve una investigación administrativa contra la sociedad COMEXTUN LIMITADA, en su calidad de titular del permiso de pesca al cual se encuentra debidamente afiliado el buque “Marta Lucía R” de bandera colombiana, su capitán y solidariamente contra el armador, por infracción al estatuto general de pesca y demás normas reglamentarias sobre la materia” I. PRIMER ARGUMENTO DEL RECURRENTE: “FUNDAMENTO NORMATIVO DEROGADO” Señala el representante legal del recurrente lo siguiente: “Cabe señalar, para iniciar las manifestaciones de inconformidad del recurrente, que la sanción recurrida se fundamenta en presuntas violaciones a la veda 2009, reglamentada por el INCODER mediante Resolución No. 004706 del 23 de diciembre de 2008.

Esta Resolución fue expresamente derogada por el propio INCODER mediante el artículo 7º de la Resolución 1859 de 30 de junio de 2010, la veda para 2010 (sic) (p 17 Diario Oficial No. 47.763 del 7 de julio de 2010). Así, la sanción recurrida, de fecha 29 de julio de 2011, está fundamentada en una norma derogada un año antes por el propio INCODER, y por tanto nula la sanción recurrida, por la derogatoria expresa de la norma presuntamente incumplida.

La investigación se asumió mediante el Auto 018 del 2 de febrero de 2011, según el decir del propio acto recurrido (p. 2), seis meses después de la derogatoria expresa del acto administrativo que sirve de fundamento para la sanción recurrida. Bien sabido es que una norma derogada deja de tener efectos hacia el futuro, y la sola invocación de la misma no la revive.

La norma derogada pudo haberse aplicado durante su vigencia, más no después, como se pretende hacer en este caso. Esta consideración basta y sobra para que el INCODER revoque la sanción recurrida, sin mayores consideraciones adicionales.’ RESPUESTA DEL INCODER AL PRIMER ARGUMENTO DEL RECURRENTE El Instituto Colombiano Desarrollo Rular - INCODER - no comparte la apreciación jurídica del recurrente en el sentido de considerar que la Resolución 004706 del 23 de diciembre de 2008, ”por la cual se adoptan para el año 2009 medidas de conservación sobre poblaciones de Túnidos y Especies Afines en el Océano Pacífico Oriental — OPO -”, no es aplicable para imponer una sanción en el año 2011’’., por cuanto, dicho acto administrativo fue expresamente derogado mediante la Resolución No. 1859 de 2010.

(negrilla y subraya fuera de texto) El argumento Sustancial para rechazar la tesis del recurrente se fundamenta en el artículo 29 de la Constitución Política, norma según la cual “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa” y la Resolución 004706 del 23 de diciembre de 2008, fue la que determinó las vedas para el año 2009, fecha durante la cual se cometió la infracción por parte del señor Capitán, cumpliendo así con el principio de legalidad de la infracción y la consecuente posibilidad de ser sujeto de una sanción. (negrilla y subraya fuera de texto) Si bien es cierto que la Resolución No. 1859 de 2010 derogó la Número 004706 de 2008, debe aclararse que la razón de ello se debe a que todos los años en el ejercicio de su labor misional, le corresponde al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural — INCODER -, imponer las vedas durante ciertos días del año, pudiendo variar las épocas de veda año tras año, de acuerdo con la planificación que se realice para garantizar la conservación de los recursos naturales de conformidad con lo consagrado en el artículo 80 de la Constitución Política, el cual establece lo siguiente: “El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los Ecosistemas situados en las zonas fronterizas.” Obviamente en el 2010, la entidad impone nuevas vedas o fechas de prohibiciones a las empresas atuneras para temporadas futuras y no para épocas, fechas o días anteriores. Si se acogiese la argumentación del recurrente, se llegaría al ab adsurdum de aplicar una disposición que impone vedas para el año 2010 o para el año 2011 sobre infracciones a las vedas de 2009.

Todo lo anterior, tiene su fundamento en que la veda del atún tropical, se establece partiendo de las recomendaciones de la CIAT, periodos que varían según estudios técnicos y científicos de las poblaciones de atunes de aleta amarilla y patudo. La claridad jurídica con que el INCODER se fundamenta para aplicar la Resolución No 004706 de 2008, se desprende del artículo 1 del mismo acto administrativo, cuando señala que tiene por objeto “establecer para el año 2009, medidas de conservación sobre poblaciones de túnidos y especies afines para embarcaciones atuneras de bandera nacional que operan en el Océano Pacífico Oriental OPO” Con toda claridad se observa que la Resolución No 004706 de 2008 estableció la medida de conservación para 2009, año este en el que se cometió la infracción a la veda, tiempo para el cual además, se podía cometer la infracción a la veda, situación que evidencia la imposibilidad de aplicar la Resolución 1859 de 2010, que tiene por objeto adoptar para el año 2010, medidas de conservación sobre poblaciones de túnidos y especies afines para embarcaciones atuneras de bandera nacional que operan en el Océano Pacífico Oriental OPO” (subraya y negrilla fuera de texto) La Resolución de 2008, es perfectamente aplicable en el año 2009 y por haber sido redactada en cumplimiento de una disposición constitucional ya citada.

En consecuencia, no es de recibo para este Despacho, el argumento sobre el cual el recurrente pretende hacer ver que la disposición derogada no es aplicable en el año 2011, por el hecho de haber sido derogada en 2010, debido a que el acto administrativo vigente en 2009 contempla la medida de conservación o veda para el 2009, fecha en la cual, al parecer se cometió y consumó la infracción. Así las cosas, resulta pertinente, en aras de contextualizar lo esbozado por esta Subgerencia, preguntarse que tan factible es aplicar una disposición posterior, es decir, la que adoptó las medidas de conservación para ciertos días en 2010 sobre un hecho o infracción cometida en 2009, cuando de acuerdo con ciertos criterios técnicos, durante cada año cambian las épocas y meses del año y el número de días de veda.

Este imposible, legitima sin dubitación alguna la actuación de la administración, al considerar que una norma vigente para 2009, fue infringida en ese mismo año, y que si los días o época que se imponen para 2010 son modificados en 2010, nada tiene ello que ver, con las prohibiciones impuestas por las autoridades en 2009, fecha y año durante el cual al parecer se violó la época de veda.

Nótese que, de no ser así, no tendría la administración forma alguna de sancionar las infracciones cometidas derivadas de unas prohibiciones impuestas para un periodo de tiempo determinado, siendo necesario entonces, que las sanciones se produjesen durante el mismo año de vigencia de la resolución que impone la medida de conservación, situación que además de afectar flagrantemente el debido proceso que se debe surtir para aperturar y culminar una investigación administrativa en tiempo razonable, es potencialmente apta para ubicar a la administración en una desventaja manifiesta que impediría materializar el ejercicio de su actividad misional.

De acogerse la tesis del recurrente, se llegaría incluso al incumplimiento absoluto de la razón de ser de la Subgerencia de pesca del INCODER, y al incumplimiento de los Tratados y Convenios Internacionales firmados por Colombia sobre la materia, por cuanto estaría, como establecimiento público, en la imposibilidad de armonizar la ejecución de su política pública de conservación sobre poblaciones de túnidos y especies afines en las fechas que resulte conveniente y necesario hacerlo, con las medidas sancionatorias para hacer efectivo el cumplimiento de sus disposiciones normativas.

Tal situación llevaría también, a que el INCODER incumpliera el artículo 80 de la Constitución Política, precepto según el cual “el Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución…” debido a la necesidad de concluir con todas las investigaciones administrativas, antes de expedir un nuevo acto o resolución que de acuerdo con los requerimientos técnicos ameriten establecer unas nuevas fechas de vedas que le permitan como lo establece la Carta, planificar el aprovechamiento de los recursos naturales y su conservación. Es más, sorprende de sobremanera que el apoderado mencione la supuesta inaplicabilidad de la resolución No. 004706 de 2008 expedida por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rular - INCODER - para las infracciones cometidas en 2009, argumentando que dicho acto administrativo fue derogado en el 2010 por la Resolución No 1859 de 2010 cuando en su escrito de reposición dentro del expediente del buque EL REY con las mismas características y hechos de este proceso, menciona clara y textualmente lo siguiente “Las vedas se adoptan en el año anterior a su ejecución por diversas razones muy importantes.

Así las cosas, el INCODER reglamentó la veda para el año 2009, en los últimos días de diciembre, también la modalidad VBI, también llamada escalonada” (página 5 el recurso de reposición.) Como se puede observar, este último párrafo escrito por el apoderado Luis Ricardo Paredes Mansfield en un proceso similar, evidencia la aplicabilidad de la Resolución 004706 de 2008 para el año 2009, fecha en la cual se cometió la presunta infracción. Ahora también es importante recalcar que la Resolución No. 004706 de 2008 consagraba unas reglas que debían ser aplicadas, acatadas y respetadas por el recurrente durante el año 2009, año en el que se cometió la infracción, pero la competencia para que el INCODER aplique la sanción se la conceden las normas jurídicas de obligatorio cumplimiento que no han sido derogadas.

Tales preceptos son los artículos 53, 54 y 55 de la Ley 13 de 1990 y los artículos 159, 162 y 164 del Decreto Reglamentario 2256 de 1991. Con fundamento en los argumentos jurídicos expuestos y las hipótesis planteadas, no serán acogidas las consideraciones del recurrente en su primera observación II. SEGUNDO ARGUMENTO DEL RECURRENTE “LOS CARGOS” Manifiesta el recurrente, citando al INCODER que se acusa de un lado, que la embarcación realizó lances en épocas de veda de buque individual y de otro lado que infringió el artículo 5° de la Resolución 004706 del 23 de diciembre de 2008, que impone la obligación de reportar a la autoridad pesquera con un mínimo de cinco (5) días de antelación los desplazamientos que requiere realizar una embarcación atunera de cerco durante el periodo de la veda”.

(p. 19). Y después argumenta el recurrente que el INCODER cambió de acusación, diciendo: “en otro aparte se modifica el contenido de la acusación y se expresa”. Y comienza a citar al INCODER así: “El buque MARTA LUCIA R”, realizó lances sobre mamíferos en época de veda e igualmente realizó un tránsito sin la respectiva autorización de la autoridad competente.” (negrilla y subraya fuera de texto) RESPUESTA DEL INCODER AL SEGUNDO ARGUMENTO DEL RECURRENTE Con todo el respeto que merecen las apreciaciones del recurrente y el escrito de su apoderado, se puede observar que las dos consideraciones no se controvierten ni están en contravía, muy por el contrario, se complementan dentro de la cadena de acontecimientos que analizó el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural — INCODER -.

Es decir, que el escrito de los cargos NO se ha modificado como lo afirman las compañías investigadas simplemente se está haciendo una relación complementaria de dichos cargos. Según lo expresado en el escrito de REPOSICIÓN “las dos versiones de la acusación tienen en común que la embarcación dejó de reportar sus desplazamientos dentro del término señalado, pero difieren en cuanto a que en la primera versión se tacha la realización de lances y en la segunda se tacha la realización de lances sobre mamíferos.

Estos últimos, como se sabe, no son peces ni son recursos declarados en veda. Tampoco se capturó ni se sacrificó ningún delfín.” (Página 5 del recurso) Lo único que se observa en la redacción es un complemento de una palabra “mamíferos” que no controvierte lo afirmado en una u otra ocasión por el INCODER. Por lo anterior, no encuentra el INCODER diferencia alguna (más bien complemento) en los cargos que están claramente identificados. i) La presunta violación de la veda y ii) el presunto tránsito en época de veda, violentando el artículo 5º de la Resolución 004706 de 2008 III.

TERCER ARGUMENTO DEL RECURRENTE: “INADECUACIÓN DE LA TIPOLOGÍA CONTRAVENCIONAL.” Señala el recurso de reposición que “el recurrente afirma en su versión libre que se trataron de lances de prueba, pero el observador es de la opinión que no. Es la apreciación del observador y nada más. Dejando de lado, por el momento la valoración de la prueba de lo afirmado por el observador, debido a su calidad de particular, de observarse que, suponiendo que no fuera lances de prueba sino lances con la intención de capturar peces, cabe recordar a ese Despacho que la provisión del numeral 3 del artículo 54 de la Ley 13 de 1990 es la extracción de los recursos declarados en veda.

No existe prueba de extracción alguna de atún, la especie protegida, y por lo tanto, no existe prueba del supuesto fáctico de la infracción. La tipología de la infracción es muy clara: la conducta sancionable no es efectuar lance sino extraer recursos declarados en veda, lo cual no ocurrió, de lo cual tampoco hay prueba. Bien sabido lo que es por doctrina y la jurisprudencia que tratándose de contravenciones no existe la tentativa o la frustración, por lo cual ha de convenirse que no hubo infracción a la norma que se cita como violada.” RESPUESTA DEL INCODER AL TERCER ARGUMENTO DEL RECURRENTE Revisado con detenimiento el expediente, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER - encuentra: • La veda para el Buque “MARTA LUCÍA R" empezó el 21 de enero y aun así estuvo navegando sin reporte o autorización alguna sobre sus desplazamientos en época de veda, desconociendo el artículo 5º de la Resolución No. 004706 de 2008 durante nueve días más, es decir, hasta el 30 de enero de 2009, tal y como lo prueba la información del señor Observador de la COMISIÓN INTERAMERICANA DEL ATÚN TROPICAL – CIAT- CRISTIAN RICARDO FERNÁNDEZ.

(páginas 12 a 15 de la Resolución 1667). • Sobre la legitimidad que tiene el Observador de la Comisión interamericana de atún tropical – CIAT - CRISTIAN RICARDO FERNÁNDEZ para la época que el INCODER le concedió el mérito probatorio suficiente a sus informes dentro de la presente investigación, el Instituto le ruega respetuosamente al recurrente, remitirse a lo transcrito por la entidad en la respuesta al argumento quinto (5) del presente recurso. • Ahora bien, dentro de la denominada tipología contravencional que menciona el recurrente, es menester aclarar que en la página 20 de la Resolución 1667 del 29 de junio de 2011 se dijo expresamente por el INCODER que “el buque “MARTA LUCÍA R” realizó lance sobre mamíferos en época de veda igualmente realizó un tránsito sin la respectiva autorización de la autoridad competente según las pruebas que obran en el expediente, y lo que es más grave, conociendo el acto administrativo que imponía la medida de ordenamiento y protección y siendo que la misma empresa determinó la fecha en que el barco cesaba sus actividades (negrilla y subraya fuera de texto) Lo anterior, permite inferir con toda claridad que a las empresas sancionadas en primera instancia si se les señaló en la Resolución 1667 de 2011, cuáles fueron las presuntas infracciones, y con especial claridad se hizo mención tanto del tránsito sin autorización en época de veda como de los lances con objeto de aprehender recursos pesqueros, actividad que de acuerdo con el artículo 29 de la Ley 13 de 1990, ello ya se entiende como “extracción” de recursos.

Ahora bien, como desconocer que de acuerdo con el artículo 29 de la Ley 13 de 1990 la “Extracción” es la fase de la actividad pesquera que tiene por objeto la aprehensión de los recursos pesqueros ”, objeto que se materializó con los lances que se hicieron — valga la redundancia — con el objeto de aprehender recursos pesqueros independientemente de la mala suerte que hubo con la nulidad del lance.

En consecuencia, la tipología contravencional se encuentra perfectamente adecuada a la ley y a las normas reglamentarias, en lo relacionado con la violación del artículo 5 de la Resolución 004706 de 2008. En lo atinente a la extracción o no de recursos, se observa que se consumó la violación a la disposición del artículo 54, numeral 3 de la Ley 13 de 1990 que prohíbe la extracción de recursos declarados en veda.

Además, se le debe aclarar al recurrente que cuando se hace alusión a la ley y a las normas reglamentarias, es porque no se puede desconocer que el artículo 53 de la Ley 13 de 1990 señala que se “tipifica como Infracción toda acción u omisión que constituya violación de las normas contenidas en la presente ley y en todas las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia.” IV.

CUARTO ARGUMENTOS DEL RECURRENTE: “DESPLAZAMIENTO EN AUTORIZADO” Manifiesta el representante legal del señor capitán Pablo Sáez Pérez que el otro fundamento de la multa recurrida consiste en que se infringió el artículo 5 de la Resolución 004706 del 23 de diciembre de 2008 que impone la obligación de reportar a la autoridad pesquera con mínimo cinco días de antelación los desplazamientos que requiere realizar una embarcación atunera de cerco durante el periodo de veda.

(…) RESPUESTA DEL INCODER AL CUARTO ARGUMENTO DEL RECURRENTE La Resolución No. 1667 de 2011, transcribió el cuestionario que contestó el señor CRISTIAN RICARDO FERNÁNDEZ H., portador del documento de identidad No. 3-709-1718 de Panamá en su calidad de Observador, durante el crucero No. 139291 a bordo del buque "MARTA LUCIA R', de bandera colombiana dentro de la investigación administrativa No. 017 de fecha 2 de febrero de 2011, que se adelanta contra las Sociedades COMEXTUM LIMITADA y TUNA ATLANTIC LTDA., con el fin de ampliar la información registrada en los formularios completados y suministrados a la Secretaría de la Comisión Interamericana del Atún Tropical — CIAT.

Allí citó el INCODER textualmente el recuento del Observador CIAT en donde manifiesta con toda claridad que hubo tránsito hasta el 30 de enero de 2009, es decir, en época de veda porque para el Buque "MARTA LUCÍA R”, ésta empezó el día 21 de enero de conformidad con el folio 17 del expediente. Se resalta que el Observador expresó que los días 28 y el 29 de enero si hubo lances a mamíferos con el propósito de capturar atún, así: “PREGUNTADO.

Sírvase informar al despacho durante el crucero No. 139.291 cuál fue el límite de mortalidad utilizado en este viaje. CONTESTÓ. dos (2) en 2008 y uno (1) en 2009. PREGUNTADO. Sírvase informar al Despacho cuándo se dio inicio al crucero de pesca 3929 y cuándo terminó, CONTESTÓ. El Viaje identificado como 139291 se realizó del 26 de noviembre de 2008 al 30 de enero de 2009, PREGUNTADO: Sírvase informarle a este despacho si durante el crucero NO 139291, el 28 de enero de 2009, se realizó un lance y qué tipo de lance.

CONTESTÓ: el 28 de enero se realizó un lance a una manada de delfines PREGUNTADO: Infórmele al Despacho si el lance del día 28 de enero de 2009 a las 15.02 horas fue efectivo, es decir, si obtuvo captura de atún. CONTESTÓ. No, el lance fue nulo, no hubo captura. PREGUNTADO. Sírvase informar al Despacho si el objeto de este lance era capturar atún haciendo la caza sobre la manada de delfines.

CONTESTÓ. Desde el punto de vista de observación, que tenía en el buque y considerando la maniobra que observé con la intención de encerrar delfines concluyo que la intención final era capturar a los atunes asociados a delfines. PREGUNTADO. Sírvase informarle al despacho si la información del lance sobre mamíferos realizado el día 28 de enero de 2009, a las 5.02 durante el crucero No. 13929 a bordo del buque “MARTA LUCÍA R” coincide con lo registrado por usted en los formatos del resumen del Equipo de Protección de Delfines y datos de los lances.

CONTESTÓ. si PREGUNTADO. Sírvase contestarle a este Despacho qué tipo de lance fue efectuado el día 29 de enero de 2009 durante el Crucero No. 139291, CONTESTÓ. El lance sobre atunes asociados a una manada delfines. (negrilla fuera de texto) Del anterior cuestionario se concluyó lo siguiente: • No es cierto que la veda del buque “MARTA LUCIA R” fue de 51 días, entre el 17 de enero y el 13 de marzo, pues la veda era desde el 21 de enero y hasta el 10 de marzo, como lo comprueba el folio 17 del expediente, es decir, por 49 días.

La veda no es un número de días. La veda más allá: i) es un número de días, y ii) en una fecha determinada. Es decir, que tiene dos componentes. Tiempo (en este caso 49 días) y fechas (en este caso 21 de enero al 10 de marzo) no como lo pretende mostrar el representante legal del recurrente diciendo que no se extrajo recursos en 59 días • La veda para el Buque “MARTA LUCÍA R” empezó el 21 de enero y aun así estuvo navegando sin reporte alguno acerca de sus desplazamientos en época de veda, desconociendo flagrantemente el artículo 5º de la Resolución No. 004706 de 2008 durante nueve días más, es decir, hasta el 30 de enero de 2009, tal y como lo prueba la información del señor Observador de la COMISIÓN INTERAMERICANA DEL ATÚN TROPICAL — CIAT -, CRISTIAN RICARDO FERNÁNDEZ.

(páginas 12 a 13 de la Resolución 1667) • El lance que se realizó fue a una manada de delfines en época de veda y sin reporte alguno a las autoridades colombianas acerca de los desplazamientos del Buque “MARTA LUCÍA R” como era su obligación y su deber en época de veda, desatendiendo la Resolución No. 004706 de 2008. • Según el observador CIAT fue un lance sobre atunes asociados a una manada de delfines, concurriendo en sus respuestas que un lance que se determina ser de prueba se hace típicamente para probar el equipo para limpiar pescado que ha quedado enmallado en la Red después de un lance con mucho pescado o con pescado pequeño que se ha enmallado.

Lo lances para probar el equipo se hacen típicamente antes de iniciar un viaje, y de manera que, si hay que hacer reparaciones, tener la oportunidad de realizarlas en el puerto. Los lances para limpiar la Red, se hacen típicamente al final del viaje. Pero, además, el funcionario de la CIAT diferenció perfectamente lo que es un lance de prueba y lo que es un lance nulo así: PREGUNTADO: informe este despacho cuál es la diferencia entre un lance nulo y uno de prueba.

CONTESTÓ: en el lance de prueba no se intenta congregar a los delfines ya que el objetivo no es encerrarlos para capturar el pescado, un lance nulo es un lance normal pero el pescado no se ha logrado escapar” (negritas y subraya fuera de texto) Es decir, el Observador CIAT le aclaró a la autoridad colombiana que hubo un lance nulo, por el hecho de no haber obtenido resultados de pesca.

Sin embargo, el Observador aclara y expresa que es un lance desafortunado, pero dirigido a obtener la extracción de recursos. • Con relación a la falta de imparcialidad que dice el representante legal del recurrente, no se ha garantizado, se puede destacar el siguiente acápite del cuestionario formulado al Observador CIAT, así: PREGUNTADO: "Sírvase informarle al Despacho, si usted como observador calificado conocía el periodo de cumplimiento de la veda por Buque Individual (VBI) del Buque “MARTA LUCÍA R” y quien le informó. CONTESTÓ. A la fecha desconozco esto”.

Lo anterior, demuestra — y como hecho curioso, además - que el Técnico Observador en el que se apoya el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural — INCODER — para determinar si hubo o no hubo alguna irregularidad en la faena del buque "MARTA LUCÍA R”, fue una persona que estaba absolutamente desprevenida de cualquier situación sobre la cual se pudiera alertar, o que lo pueda llevar a pensar en la comisión de una infracción administrativa.

Ahora bien, con relación al argumento del recurrente según el cual se podría violentar el principio de legalidad porque el tránsito no autorizado no está consagrado en una ley de la República sino en una resolución, el INCODER se permite expresar que el artículo 53 de la Ley 13 de 1990, establece como infracción “toda acción omisión que constituya violación a las normas contenidas en la presente ley y en todas las disposiciones legales o reglamentarias sobre la materia”.

Esta descripción típica, es lo que en derecho sancionatorio en general, se conoce como tipo en blanco. El tipo en blanco es una figura jurídica que el legislador sabiamente ha previsto para no hacer una descripción detallada de cada una de las conductas humanas consagradas como antijurídicas, que se encuentran previamente detalladas en otras disposiciones a las cuales por obligación quien tenga el deber de establecer si hay lugar a sanción, - en este caso el INCODER —, debe obligatoriamente acudir.

En consecuencia, el INCODER estaría prevaricando, si al momento de proferir una resolución que defina una investigación, desconoce sus propios actos administrativos que le permiten complementar el precepto del artículo 53 ya citado, por cuanto la decisión que emita podría tomarse manifiestamente ilegal. Por el contrario, en el caso sud examine está actuando con la posibilidad de ordenar todo el sistema normativo en materia de pesca Lo anterior, evidencia que muy por el contrario a lo expresado por el recurrente, lo que está realizando el INCODER no es nada distinto que cumplir estrictamente con el principio de legalidad consagrado en los artículos 6 y 123, inciso segundo, de la Carta, disposiciones que le obligan a los servidores públicos a cumplir con la Constitución Política, la ley y los reglamentos.

V. QUINTO ARGUMENTO DEL RECURRENTE: “VALOR PROBATORIO DE LOS INFORMES DE LOS OBSERVADORES CIAT Y PROGRAMA NACIONAL DE OBSERVADORES, Y LOS DEL CAPITÁN”   Los observadores de la CIAT y los del Programa Nacional son ciudadanos particulares que no cuentan con una delegación del Estado colombiano para ejercer ninguna función pública. Su testimonio, informes y versiones libres no cuentan con ninguna prerrogativa de privilegio probatorio por razón del cargo que ocupan ni del trabajo que realizan.

En cambio, la conclusión anterior es radicalmente opuesta en el caso de los Capitanes de los Barcos. Los artículos 1495 y ss del Código de Comercio se ocupan de sus funciones las cuales destacamos. “El Capitán es “el Jefe superior encargado del Gobierno y dirección de la nave”. Es el ‘delegado de la autoridad pública y el guarda del orden en la nave durante el viaje, el capitán podrá adoptar todas las providencias que juzgue aconsejables para el logro de aquel objetivo.” (art 1498)” RESPUESTA DEL INCODER AL QUINTO ARGUMENTO DEL RECURRENTE Como bien lo conoce el recurrente, es preciso señalar que la Comisión Interamericana del Atún Tropical es responsable de la conservación y ordenación de atunes y otras especies marinas en el Océano Pacífico Oriental, definida como la Zona comprendida entre el litoral del continente americano y el meridiano de 150°O desde el paralelo de 40º N hasta el paralelo de 40°S, área que incluye aguas jurisdiccionales colombianas.

Así mismo es Responsable de la investigación científica de los Stock de atunes de las cuales depende la industria atunera, con el objeto de recomendar acciones para mantener las capturas máximas sostenibles. La Comisión Interamericana del Atún Tropical (CIAT) fue establecida en 1949 por un Convenio Internacional firmado por Costa Rica y los Estados Unidos de Norteamérica Cuyo objetivo fue mantener la población de atunes de letras amarillas y otras especies de peces que pescan las embarcaciones atuneras en el océano pacífico oriental.

Para responder categóricamente la afirmación del recurrente según la cual “los observadores CIAT y los del Programa Nacional son ciudadanos particulares que no cuentan con una delegación del Estado colombiano para ejercer ninguna función pública” es necesario aclarar que ello no se ajusta a la realidad por cuanto el Congreso de la República de Colombia aprobó mediante la Ley 579 de 2000 la convención entre los Estados Unidos de América y la República de Costa Rica para el establecimiento de la Comisión Interamericana del Atún Tropical” incorporándose en la legislación interna dicho convenio internacional después de haberse cumplido con los instrumentos de ratificación y surtida la previa revisión de exigibilidad del tratado por parte de la Honorable Corte Constitucional.

“La adhesión de Colombia a la Convención celebrada en 1949 entre los Estados Unidos de América y la República de Costa Rica, para el establecimiento de una Comisión Interamericana del Atún Tropical, permite la realización de los fines esenciales del Estado consignados en la Carta Política de 1991, específicamente de los preceptos de la misma que se refieren a la protección del medio ambiente a través de mecanismos de cooperación internacional.

El Estado social de derecho, lo ha dicho la Corte de manera reiterada, tiene como epicentro de su estructura y de sus actividades al individuo mismo, al cual reconoce como sujeto digno y autónomo, condiciones que está en la obligación de impulsar y garantizar, brindándole a aquel un espacio en el que predomine la realización de esos principios que le son inherentes y necesarios para desarrollarse de manera integral.

Esas garantías, concebidas por el Constituyente de 1991, incluyen de manera expresa y concreta la obligación a cargo del Estado y de las personas, “ de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación” (art. 7 C.P.), dado que el individuo se entiende incurso en un medio ambiente específico, del cual hace parte, cuya preservación le es esencial para conservar el equilibrio que exige su naturaleza, ligada íntimamente a un espacio y a una concreta biodiversidad; el cumplimiento de esa responsabilidad es posible, en gran parte, con la celebración y suscripción de acuerdos y convenios internacionales, dada la complejidad y transnacionalidad de la materia, que le permitan a nuestro país aunar esfuerzos con otras naciones del mundo, en pro de intereses comunes, tarea que debe adelantar el Estado atendiendo lo dispuesto en el artículo 8 de la Carta Política, que señala “ que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios de derecho internacional aceptados por Colombia”, propendiendo de manera especial por la Integración Latinoamericana y del Caribe.

En esa perspectiva, la adhesión de Colombia al instrumento que se revisa, traduce una acción concreta dirigida a la realización de los principios y valores esenciales que consagra nuestra Carta Política, pues implica asumir el compromiso, a través de la suscripción de un convenio internacional, de contribuir con la tarea que se impusieron los países signatarios, de preservar un recurso natural como el atún, y las aguas en que éste se produce, no sólo regulando aspectos relacionados con la obtención y pesca de ese producto, sino destinando recursos para realizar investigación científica sobre el mismo y creando una infraestructura especializada que permita optimizar su producción, distribución y consumo. 3.2 La conservación del medio ambiente, pasa por la protección de los recursos naturales y del elemento en el que éstos se producen, de ahí que un instrumento de carácter internacional como el que se revisa, que propende por mantener la población de atunes de aletas amarillas y bonitos del pacífico oriental, constituya una herramienta eficaz que contribuye a realizar un objeto plenamente armónico con nuestro ordenamiento superior.

El artículo 79 de la C.P. establece, que todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano, y que es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.” De otra parte, el artículo 80 de la misma Carta Política señala, que le corresponde al Estado planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, previniendo y controlando los factores de deterioro ambiental, imponiendo sanciones legales y exigiendo la reparación de los daños causados, así mismo, cooperando con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas.

Al revisar el contenido de la Convención objeto de control constitucional, a la cual adhiere Colombia, que consta de una introducción y cinco artículos, se encuentra y verifica que su contenido realiza ampliamente los preceptos de la Constitución arriba enunciados. En efecto, en la introducción de la Convención se señala el objetivo de la misma: “ mantener la población de atunes de aletas amarillas y bonitos y otras especies de peces que pescan las embarcaciones atuneras en el Pacífico Oriental, que con motivo de la explotación constante se han convertido en materia de interés común y cooperar en la compilación e interpretación de datos fidedignos que faciliten el mantenimiento de las poblaciones de estos peces en un nivel que permita un continuo aprovechamiento máximo año tras año ” Es claro, que se trata de un instrumento que contribuye de manera efectiva a mantener el ecosistema del Pacífico Oriental, que propende por la conservación de una serie de especies marinas que a su vez constituyen un alimento de alto valor nutricional para las poblaciones que lo consumen, las cuales, si se quiere evitar su extinción, ameritan un tratamiento de base científica que se nutra de la realización de proyectos de investigación a cargo de académicos expertos en la materia, tarea que por sus costos se racionaliza si en ella confluyen recursos de los países productores directamente interesados.

“ la protección jurídica del derecho a gozar de un ambiente sano es uno de los pilares esenciales del desarrollo social, la Constitución se ocupó también de regular otros temas de orden ecológico como es el caso de la biodiversidad, de la conservación de áreas naturales de especial importancia, del desarrollo sostenible, de la calidad de vida y de la educación y la ética ambiental, los cuales constituyen, de igual forma, el estandarte mínimo para la necesaria convivencia de los asociados dentro de un marco de bienestar general.” De otra parte, la Convención objeto de análisis encuentra fundamento expreso en el artículo 226 de la C.P., que le impone al Estado la obligación de promover la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, aspectos que se realizan de manera plena en la misma.

Así mismo, en el artículo 227 superior, que señala como uno de los instrumentos propicios para el efecto la creación de organismos supranacionales como el que nació a raíz de la suscripción del instrumento al que ahora adhiere nuestro país. En el artículo 1 de la Convención que se revisa, se establece que para el cumplimiento del objetivo propuesto se creará, con carácter permanente, “La Comisión Interamericana del Atún tropical”, organismo integrado por secciones que constituya cada uno de los países que se adscriban a la misma, las cuales tendrán un máximo de cuatro miembros, que deberán rendir informes periódicos a sus respectivos Estados; los gastos de cada sección los asumirá el respectivo país, mientras que los gastos conjuntos de la Comisión los asumirán en conjunto los países miembros, en proporción al “ volumen de pesca total procedente de las pesquerías que abarque esta Convención”; esos gastos, a su vez, deberán ser recomendados por la Comisión y aprobados por los países signatarios.

Estas disposiciones respetan en todos los principios de autodeterminación de los pueblos y de equidad en las relaciones internacionales, que como tales consagra el artículo 9 de nuestro ordenamiento superior, a tiempo que viabilizan el cumplimiento efectivo de los objetivos de la Convención. El mismo artículo 1 determina la estructura organizativa de la Comisión y sus secciones, sus órganos de dirección y aspectos relacionados con su funcionamiento, señalando de manera expresa las funciones a cargo de la dirección de investigaciones de la misma, lo que resalta el carácter técnico científico del organismo, que como tal también encuentra fundamento constitucional en el artículo 69 de la Carta, que en su inciso tercero señala que le corresponde al Estado fortalecer la investigación científica y ofrecer condiciones especiales para su desarrollo.

El artículo II del instrumento detalla las funciones de carácter científico de la Comisión, dando espacio concreto a las labores de recopilación y análisis de información estadística y a la publicación y divulgación de los contenidos y resultados de las mismas entre las Altas Partes Contratantes, propósitos que concuerdan en todo con los reiterados pronunciamientos de la comunidad internacional, en el sentido de que se debe dar prioridad a la preservación del medio ambiente, a través de estrategias concertadas por la comunidad internacional Por lo anterior, resultan inaceptables los argumentos del recurrente en el sentido que los instrumentos utilizados por Colombia en la Comisión Interamericana del Atún Tropical — CIAT - no le permiten a nuestro país hacer efectivo el cumplimiento de su objeto.

Por el contrario, la Honorable Corte Constitucional en la providencia citada manifestó que efectivamente esta Comisión cumplía con los mecanismos que le permiten a Colombia obtener la realización de los fines esenciales del Estado, específicamente en lo relacionado con la protección del medio ambiente y sus medidas de cooperación internacional, pero que además, con este Convenio Internacional, Colombia contaría con los instrumentos efectivos para adoptar y ejecutar la planificación de su política ambiental y pesquera.

Así mismo y como ya se comentó, el Decreto 4764 de 2009 suscrito por el Presidente de la República de Colombia y su Ministro de Relaciones Exteriores, promulgó la Convención entre los Estados Unidos de América y la República de Costa Rica para el establecimiento de una Comisión Interamericana del Atún Tropical" hecha en Washington el 31 de mayo de 1949;

En consecuencia, y teniéndose como fundamento la claridad del fallo citado, se rechazan las apreciaciones del recurrente. VI. SEXTO ARGUMENTO DEL RECURRENTE: “VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO” Expresa el representante legal del recurrente que” lamentablemente el INCODER no llamó a descargos al Capitán Sáez, el presunto infractor ni lo citó para rendir versión libre, sino que le envió un cuestionario por conducto del Armador lo cual no suple el requerimiento del art. 164 del Decreto 2256 de 1991, que exige la formulación de cargos al capitán Infractor y dice: Artículo 164.

Las sanciones de que trata este Capítulo serán impuestas mediante resolución motivada, previa comprobación de los hechos que dieron origen a la infracción y después de haber oído en descargos al infractor. Contra la resolución que imponga una sanción podrá interponerse el recurso de reposición en los términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo”.

Y continúa expresando el recurrente: “La obligación de citar a descargos al capitán infractor es del INCODER, y es una obligación indelegable en particulares como el armador y el titular del permiso de pesca, tal como se pretendió hacer en este caso. RESPUESTA DEL INCODER AL SEXTO ARGUMENTO DEL RECURRENTE Con relación al artículo 164 del Decreto 2256 de 1991, si bien es cierto que la norma exige oír en descargos al infractor, también es claro que ello se hizo claramente con el Representante Legal de las SOCIEDADES SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES a quienes la ley considera presuntos infractores solidarios y en consecuencia, solidariamente responsables de la sanción en el evento de probarse la infracción. Además, el señor Capitán PABLO SÁEZ PÉREZ ya remitió las respuestas del cuestionario que finalmente contestó como Capitán del Buque “MARTA LUCIA R” aunque lo haya hecho meses después, es decir, en el momento en que él lo consideró conveniente y oportuno. Para ello, también interpuso un recurso de reposición contra la Resolución No. 1667, el cual está siendo resuelto con el respeto absoluto de las garantías procesales.

Pero escudarse en la desatención a los requerimientos del INCODER para posteriormente argumentar violación al debido proceso, es una falta de lealtad procesal contra el mismo Instituto, pues ésta entidad debió manifestar en el segundo de sus requerimientos que siendo conocedores que estos buques cuentan con tecnología a bordo que permite la comunicación inmediata y acceso a medios para haber contestado dicho cuestionario, se hace necesario que se allegue a este despacho en el término de la distancia las respuestas pertinentes y/o se informe los motivos de hecho y de derecho que no han permitido el diligenciamiento y remisión por parte de los señores del asunto que nos ocupa…” refiriéndose como señores a los tres (3) Capitanes contratados por la empresa COMEXTUM LIMITADA para navegar en los Buques "MARÍA ISABEL C", "EL REY" y por supuesto el “MARTA LUCIA R".

Ahora, se debe tener en cuenta que según la Corte Constitucional (Sentencia C — 595 de 2010) el proceso administrativo sancionatorio es mucho menos riguroso en materia de formalismos procedimentales, ya que en “materia sancionatoria administrativa la aplicación de las garantías del debido proceso no tiene la misma rigurosidad que en el ámbito penal.

Ya esta Corte ha resaltado que la tendencia de algunas democracias es garantizar el debido proceso en materia de sanciones administrativas, sin trasladar automáticamente la misma severidad de los principios que gobiernan el derecho penal, ni desatender las especificidades de dicho tipo de sanciones en cada uno de los contextos y que han sido establecidas por el legislador, y como se mencionó en el párrafo anterior, fueron dos los requerimientos que por intermedio del representante legal de la Sociedad COMEXTUM LIMITADA se le hicieron llegar al Capitán quien debió remitir nuevamente sus consideraciones y descargos ante las autoridades como consecuencia de los hechos reprochados por la entidad administrativa.

Ahora bien, en cuanto a la frase adoptada en el artículo 164 del Decreto 2256 de 1991, “después de haber oído en descargos al infractor", es menester manifestar que ello se hizo. La ley presume que EL INFRACTOR son el Capitán, el Titular del Permiso de Pesca y el Armador, adjudicándoles una presunción de responsabilidad SOLIDARIA. Con el Representante Legal de las Empresas SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES se hizo un procedimiento de descargos.

Con el Capitán, se le remitió los cuestionarios y en dos oportunidades se solicitaron las respuestas porque ese derecho de oír al presunto infractor no es necesario que se lleve a cabo presencialmente, pues esa etapa de “audiencias”, se entiende cumplida con atender las consideraciones del presunto infractor bien sea por escrito o verbalmente.

No significa ello, que deba ser en forma presencial como erróneamente lo pretende demostrar el apoderado del recurrente. El derecho de audiencia y diligencia en el procedimiento administrativo sancionatorio, se entiende consumado con la oportunidad que tenga el presunto infractor para rendir sus descargos, hecho que si no se presentó por parte del Capitán, fue por hechos absolutamente ajenos a la administración, pues el INCODER remitió a través de su empleador o contratante COMEXTUM LIMITADA, - con quien además es solidariamente responsable - los cuestionarios correspondientes para que respondiera los requerimientos y fuese oído en la actuación administrativa Sin embargo y a pesar de la falta de respuesta del Capitán del Buque, al cuestionario formulado en un inicio, se atendieron los descargos del representante legal de las sociedades comerciales, observándose además que según el ordenamiento jurídico colombiano son SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES con el Capitán del barco en el evento de encontrarse responsables, los que también deben considerarse infractores.

Además, dentro de los deberes in eligendo e in vigilando que se derivan de los empleadores hacia los trabajadores, debió el Representante Legal de las Sociedades COMEXTUM LIMITADA, y TUNA ATLANTIC LTDA., conminar al Capitán para que rindiera su versión en el cuestionario escrito, pues su actividad compromete derechos constitucionales de vital importancia para Colombia y el Continente.

Finalmente, el Capitán del Buque "MARTA LUCÍA R" interpuso Recurso de Reposición argumentando los mismos fundamentos jurídicos de las sociedades comerciales. Pero, con lo acontecido hasta el momento, se presume una absoluta desatención a los principios de lealtad procesal que debe comportar el Capitán, frente a la celeridad que debe caracterizar los procedimientos administrativos.

Después de dos requerimientos garantizadores del principio constitucional del debido proceso que le hizo el INCODER al Capitán el señor PABLO SÁEZ PÉREZ, éste no acudió al llamado de las autoridades sino casi cuatro meses después del requerimiento inicial, razón por la cual, este Despacho considera que una conducta desatenta de uno de los presuntos responsables, no se puede convertir en un obstáculo para continuar con la investigación administrativa que le permita al Estado cumplir su labor misional a cabalidad de tal manera que pueda garantizar los fines esenciales del Estado consagrados en el artículo 2º de la Carta Superior como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia que revisó la exequibilidad del Convenio CIAT.

VII. SÉPTIMO ARGUMENTO DEL RECURRENTE: “VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD” Manifiesta el recurrente que el acto administrativo que impuso la sanción les dictaminó una multa por valor de treinta mil (30,000) salarios mínimos legales diarios vigentes equivalente a QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS PESOS MCTE (535,599,900) Según lo expresado en el RECURSO DE REPOSICIÓN “la multa se impuso por realizar dos lances en épocas de veda de Buque individual y por un presunto tránsito no autorizado” (…) El barco hizo dos lances en días distintos.

El principio de la proporcionalidad exigiría que se impusiera la multa por dos días, es decir, 4081 salarios aproximadamente. En vez de esa cifra, se impuso multa por treinta mil {30.000} salarios, cuantía a todas luces desproporcionada. No se menciona el presunto tránsito no autorizado en la cuantificación de la multa, ya que este hecho ni existió ni cuenta con una sanción definida en la ley” RESPUESTA DEL INCODER AL SÉPTIMO ARGUMENTO DEL RECURRENTE Lo que jurídicamente observa el INCODER es que según el artículo 55 de la Ley 13 de 1990, la multa podría imponerse por una cuantía que oscila entre un (1) día de salario mínimo legal diario y cien mil (100.000) días de salario mínimo legal diario En ese orden de ideas, es natural que deba imponer una multa absolutamente razonable y proporcionada al ponderar la gravedad de la infracción con la sanción a imponer.

En los hechos materia de investigación se ha encontrado que las investigadas desconocen por completo la responsabilidad por infringir una Resolución del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural — INCODER -, acto administrativo reglamentario de las disposiciones legales que le permiten a la entidad adoptar las medidas de conservación sobre poblaciones de túnidos y especies afines protegidas nacional e internacionalmente, tanto por la Constitución y las leyes colombianas como por los fallos de la Corte Constitucional y los Convenios y Tratados Internacionales sobre la materia.

Así mismo, con la declaración del Observador CIAT se evidenció dentro del expediente, que hubo lances nulos, y que se les denomina así, porque tienen todo el propósito de capturar el atún, pero que por razones de suerte de la faena no se materializa la pesca. Por lo anterior, resulta necesario hacer un análisis de las disposiciones que se consideraron violadas con ocasión del lance, para determinar si esta maniobra genera infracción o no del Estatuto General de Pesca: 1.

Es menester comentar que el artículo 54 de la Ley 13 de 1990 prohíbe extraer recursos declarados en veda. 2. Es menester aclarar qué se entiende por extracción. Según el artículo 29 de la Ley 13 de 1990 "la extracción es la fase de la actividad pesquera que tiene por objeto la aprehensión de recursos pesqueros ” (negrilla y subraya fuera de texto)” ‘ De la declaración del Observador CIAT se evidenció que los lances se realizaron con el objeto de aprehender recursos pesqueros y en consecuencia, se consumó la violación a la Ley 13 de 1990, y a las disposiciones reglamentarias sobre la materia.

Ahora bien, del material probatorio que reposa en el expediente, se ha encontrado que las empresas solidariamente responsables han tenido toda la posibilidad de solicitarle al Capitán del barco que conteste los cuestionarios formulados por la entidad investigadora. Es más, el Capitán del barco es, por disposición legal, solidariamente responsable con las empresas investigadas y, sin embargo, ha sido absolutamente renuente a atender los requerimientos de la entidad.

Dichas conductas demuestran un desprecio por la autoridad administrativa, una deslealtad procesal y una actuación que merece ser sujeta de las medidas que la jurisprudencia le ha concedido al derecho administrativo sancionatorio como elementos y propósitos del mismo, tales como la prevención, la compensación y la corrección. Se están desconociendo medidas que tienen amparo en Tratados y Convenios Internacionales para la protección de los FINES ESENCIALES DEL ESTADO, PRINCIPIO DE RANGO CONSTITUCIONAL SUPERIOR que fue vulnerado junto al artículo 80 de la Carta y demás disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia.

Estas disposiciones propenden por proteger a Colombia y al Continente mediante mecanismos idóneos como fue el que obtuvo con su pertenencia a la Comisión Interamericana del Atún Tropical — CIAT -. Se debe tener en cuenta que es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.

Este deber constitucional tiene que ser garantizado por el Estado colombiano mediante los mecanismos que concede el derecho administrativo sancionatorio, de conformidad con las consideraciones realizadas por la Corte Constitucional en la sentencia anteriormente citada, providencia en la cual dijo además que la función de las sanciones administrativas en materia ambiental es preventiva, correctiva y compensatoria para garantizar la efectividad de los principios y objetivos de la Constitución, tratados internacionales, la ley y el reglamento, es decir, todo un sistema normativo jerarquizado desde la carta superior hasta los actos administrativos que han sido citados a lo largo de esta decisión. Ahora bien, en definitiva la propia voluntad del legislador le permitía a la autoridad administrativa imponer varias sanciones de acuerdo con la infracción, tal y como lo evidencia el artículo 55 de la Ley 13 de 1990 al establecer como tales las siguientes: “1.

Conminación por escrito. 2. Multa. 3. Suspensión temporal del permiso. 4. Revocatoria del permiso, autorización, concesión o patente. 5. Decomiso de embarcaciones, equipos o productos. 6. Cierre temporal o clausura definitiva del establecimiento.” Como se puede observar no es la multa la más drástica de las sanciones, y aun así, el recurrente la está viendo como una medida desproporcionada.

Tampoco se puede desconocer por parte del INCODER, que además de vulnerar la resolución No 004706 de 2008 en el sentido de no reportar el tránsito de embarcaciones en época de veda, se hicieron lances que a la luz de lo explicado por el observador CIAT y de la clara interpretación del artículo 29 de la Ley 13 de 1990, dicho lance se considera extracción de recursos declarados en veda, pues tuvo por objeto la aprehensión de recursos pesqueros, distinto fue que por la mala suerte que acompaña a las faenas no se pudo obtener el objetivo trazado de pescar.

Pero además, si bien es cierto que no hubo captura de atún, si se vulneró una disposición legal al realizar actividad pesquera con el objeto de aprehender recursos, tal y como lo expresa el artículo 29 de la Ley 13 de 1990. No se puede desconocer que la gravedad de la infracción vulneró intereses jurídicamente tutelados de enorme relevancia para la sociedad, la cual es la violación de las disposiciones que armonizan la conservación y protección de los recursos naturales, aunado a que la falta de lealtad procesal con que ha obrado el recurrente dilatando la entrega de los cuestionarios de sus capitanes y afirmando supuestos lances de prueba que a la luz de las consideraciones técnicas emitidas por el Observador CIAT, evidencian que tenían el firme propósito de obtener la aprehensión de los recursos pesqueros por lo que se hace necesario imponer una sanción que permita cumplir con las funciones compensatoria, preventiva y correctiva que le adjudica la Corte Constitucional al derecho administrativo sancionatorio.

En ese orden de ideas, la sanción a imponer será ratificada en 30.000 salarios mínimos legales diarios vigentes en cuantía equivalente a QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS PESOS ($535’599.900,00) M/CTE. VIII. OCTAVO ARGUMENTO DEL RECURRENTE BAJO NUMERAL 5 DE SU RECURSO. “PREJUZGAMIENTO Y NOTIFICACIÓN IRREGULAR” El argumento del recurrente según el cual hubo un presunto prejuzgamiento porque dos funcionarios del Gobierno Nacional manifestaron que había sanciones contra las empresas atuneras antes de la expedición del fallo de primera instancia, no será de recibo por parte del INCODER en el entendido que ni el Viceministro de Comercio Exterior, ni la mencionada doctora Paula Caballero tienen competencia o injerencia alguna para adoptar decisiones en el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL, y muchísimo menos, en la elaboración de actos administrativos de carácter sancionatorio.

Tampoco es del recibo del despacho lo que afirma el recurrente respecto de la notificación irregular, toda vez que, la resolución que decidió la investigación que nos ocupa fue notificada a las partes involucradas en debida forma, en los términos establecidos en el Decreto 01 de 1984. En mérito de lo expuesto, RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la Resolución No. 1667 del 29 de junio de 2011, acto administrativo a través del cual se le impone una sanción a la Sociedad COMEXTUM LIMITADA, identificada con el N.I.T. No. 900026265-2 con domicilio en la ciudad de Cartagena, en su calidad de titular del Permiso de Pesca Industrial, al cual se encuentra debidamente vinculado el Buque “MARTA LUCIA R", matrícula IVIC - 05 - 573 de bandera colombiana, y SOLIDARIAMENTE a la Sociedad TUNA ATLANTIC LTDA., identificada con el N.I.T. No. 806013673-7 en su calidad de Armador del Buque “MARTA LUCIA R', en el sentido de ratificar la cuantía de la multa inicial en 30.000 salarios mínimos legales diarios vigentes con el equivalente a QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA NUEVE MIL NOVECIENTOS PESOS (535.599.900.00) M/CTE.

(…) 1.3. Normas violadas La parte demandante indicó como vulneradas las siguientes normas: • Artículos 25, 29, 53 y 209 de la Constitución Política. • Ley 489 de 1998 • Ley 13 de 1990 • Artículo 4 del Código de Procedimiento Civil • Artículo 1495 del Código de Comercio • Decreto 2255 de 1991 1.4. Concepto de violación La parte actora fundamentó la demanda en los siguientes argumentos: 1.4.1.

Incompetencia del funcionario que expidió los actos demandados Señaló que el artículo 29 de la Carta Política dispone que la función administrativa debe estar al servicio de los intereses generales y orientarse en los principios de eficacia, economía y celeridad, los cuales se concretan a través de las figuras de descentralización, delegación y desconcentración de sus funciones, y agregó que el artículo 9 de la Ley 489 de 1998 permite a las autoridades administrativas transferir el ejercicio de sus funciones a sus colaboradores y a otras autoridades con funciones afines o complementarias.

Explicó que los actos de delegación de funciones deben reunir los mínimos requisitos establecidos para su expedición; por lo tanto, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 13 de 1990, en concordancia con el numeral 24 del artículo 4 del Decreto 3759 de 2009, al Gerente del INCODER le corresponde “imponer multas y sanciones por violación de las disposiciones que rigen la actividad pesquera y acuícola…” Adujo que la anterior facultad sancionatoria del Gerente del INCODER fue delegada en la Subgerencia de Pesca y Acuicultura a través de la Resolución 2851 de 2010, como se afirmó en los actos demandados; no obstante, la resolución de delegación, en su artículo 8, dispuso que la misma surtiría efectos jurídicos a partir de su publicación. Afirmó que la resolución de delegación de funciones no fue publicada en el Diario Oficial y, en consecuencia, las dependencias allí descritas no podían asumir el ejercicio de las funciones delegadas.

En ese orden, la Subdirección de Pesca y Acuicultura no podía ejercer la función de imposición de sanciones, puesto que la resolución que delegó tal función no produjo efectos jurídicos, evidenciando la falta de competencia para expedir los actos administrativos demandados. 1.4.2. Violación al Debido Proceso Señaló que, según lo dispone el artículo 164 del Decreto 2256 de 1991, reglamentario de la Ley 13 de 1990, las sanciones por infracciones al Estatuto General de Pesca serán impuestas mediante resolución motivada, previa comprobación de los hechos que dieron origen a la infracción y después de haber oído en descargos al infractor.

Explicó que la Subdirección de Pesca y Acuicultura del INCODER profirió los actos administrativos sancionatorios desconociendo el trámite señalado, en consideración a que no vinculó a todos los presuntos infractores en el trámite de la actuación administrativa que concluyó con la expedición de los actos demandados, debido a que se limitó a enviarle al Capitán del barco “Marta Lucía R” un cuestionario de preguntas relacionadas con los hechos que motivaron la investigación administrativa; es decir, no lo vinculó y, por consiguiente, se entiende que violó el debido proceso, en razón a que su intervención no se podía omitir, máxime si se tiene en cuenta que el Capitán de la nave, según lo dispone el artículo 1495 del Código de Comercio, es el “jefe superior encargado del gobierno y dirección de la nave”.

Adujo que, por la omisión de la entidad de vincular al Capitán a la actuación administrativa, impidió el ejercicio de defensa no solo de él, como presunto y directo responsable, sino de todos los demás presuntos infractores, en razón a que sus descargos eran fundamentales para comprobar los hechos que generaron la infracción; puesto que él, como conductor del barco, es quien conoce los hechos en que se sustentó el trámite administrativo y su comprobación. Afirmó que la Subdirección de Pesca y Acuicultura del INCODER iinterpretó de manera errada el artículo 164 del Decreto 2256 de 1991, en el sentido de suplir la etapa de descargos prevista para el presunto infractor, por el envío de un cuestionario de preguntas que no fue tenido en cuenta al momento de imponer la sanción, violando el derecho al debido proceso y defensa de todos los presuntos infractores, pues pretermitió una etapa procedimental indispensable.

Puso de presente la ilegalidad del argumento de la entidad, según el cual, con la citación al representante legal de las sociedades investigadas, quedan vinculados todos los responsables de la supuesta infracción, por tratarse de infractores solidarios; puesto que dicha solidaridad sólo se predicaba respecto del pago de la sanción impuesta, como lo dispuso el párrafo 5 del artículo 55 de la Ley 13 de 1990, que establece que el capitán de la nave, el armador y los titulares del permiso de pesca, son responsables solidarios de las sanciones económicas que se impongan.

Insistió que el ejercicio del derecho de defensa no se puede considerar cumplido de manera solidaria y, en esa medida, la ausencia de descargos del Capitán del buque “Marta Lucía R” dentro del proceso sancionatorio conlleva nulidad, pues no se le vinculó para que rindiera los descargos respectivos violando de manera flagrante su derecho al debido proceso. 1.4.3.

Falsa motivación Consideró que la Subdirección de Pesca y Acuicultura del INCODER incurrió en falsa motivación de los actos acusados, al sustentar la presunta infracción en las respuestas emitidas por el observador al cuestionario enviado por esa entidad, que, según el texto de la resolución, resultan ser simples apreciaciones personales del observador; además, resultó evidente que el observador concluyó que el lance realizado el 28 de enero de 2009 a las 15:02 no era de prueba, situación de la cual no tenía conocimiento si era de prueba o no, y, en suma, señaló que la intención era encerrar delfines para capturar los atunes asociados a ellos, afirmación que permite deducir que el observador emitió apreciaciones de índole personal, más no certificó la verdadera intención del capitán del buque que fue la de efectuar un lance de prueba.

Afirmó, además, que la entidad demandada impuso la sanción a los presuntos infractores a pesar de no haber violado la prohibición prevista en el numeral 3 del artículo 54 de la Ley 13 de 1990, es decir, extraer recursos declarados en veda o de áreas reservadas. Insistió en señalar que el demandante no cometió infracción alguna sancionable, pues el lance que se le atribuye con intención de pesca fue nulo; es decir, no se extrajeron recursos (atún) declarados en veda, tal y como lo afirmó el observador; además, el tráfico no autorizado que se atribuye al buque no es de manera alguna sancionable, por cuanto se realizó en el periodo que tenía por objeto llevar el barco a puerto para reparaciones de sus máquinas o de sus redes de pesca.

Explicó que la entidad demandada presume que todos los lances de las embarcaciones tienen la intención de aprehender recursos pesqueros, excluyendo la posibilidad de que dichos lances sean simplemente de prueba que, como lo afirmó el observador, se efectúan para limpiar las redes y ejecuta en el comienzo y al final del crucero sin ninguna aprehensión, tal y como ocurrió en este caso. 1.5.

Solicitud de Suspensión Provisional En el mismo escrito de la demanda la parte actora realizó la solicitud de suspensión provisional de las Resoluciones 01667 de 29 de junio y 02614 de 14 de octubre de 2011, con base en los mismos argumentos planteados en el escrito de la demanda. II. TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL 2.1. La demanda[3] le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual, por auto del 19 de julio de 2012, la admitió[4] y negó la solicitud de suspensión provisional, por considerar que la violación de las normas invocadas como contrarias por la parte actora no surge de la simple comparación del acto acusado con el texto de aquellas, pues impone sin lugar a dudas el examen de los elementos probatorios para poder determinar si en verdad existió o no la publicación en el Diario Oficial.

El demandante, mediante escrito del 31 de julio de 2012[5], interpuso recurso de apelación contra la negación de la suspensión provisional, argumentando que, de conformidad con el artículo 152 del C.C.A., se evidenció la falta de publicación de la resolución que delegó las funciones de sancionar en la Subgerencia de Pesca del INCODER, y, por lo tanto, no surtió efectos jurídicos.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de fecha 16 de agosto de 2012, admitió el recurso de apelación y remitió el expediente al Consejo de Estado. El Consejo de Estado, mediante auto de fecha 7 de febrero de 2013[6], decidió confirmar el auto expedido por el Tribunal mediante el cual negó la suspensión provisional de los actos acusados, con base en lo siguiente: “La sala no encuentra una vulneración que amerite la suspensión provisional de los actos acusados, toda vez que la impugnación efectuada en el escrito de suspensión provisional se refiere al acto de delegación que no está demandado y cuya legalidad se presume, y no a los de sanción que son los acusados.” 2.2.

El INCODER presentó contestación de la demanda mediante escrito del 10 de abril de 2013[7], argumentando lo siguiente: Señaló que la fundamentación y procedimiento ejercido por el INCODER se dio mediante el respeto al debido proceso y bajo la ritualidad definida en las normas procesales, haciendo uso de la reglamentación vigente para el ejercicio de sus funciones e imposición de sanciones; agregó que, de conformidad con el numeral 24 del artículo 4 del Decreto 3759 del 30 de septiembre de 2009, tenía la competencia para adelantar y fallar investigaciones por violación al Estatuto General de Pesca y demás normas reglamentarias sobre la materia.

Explicó que, para el caso en estudio, se respetaron todos los derechos de los convocantes y el agotamiento de la vía gubernativa se dio con la expedición de la resolución que resolvió el recurso de reposición, donde se confirmó la decisión inicial de imponer la sanción pecuniaria y, además, se respetaron y aplicaron las normas vigentes en materia de pesca.

De otra parte, señaló que, mediante el Decreto 4181 del 3 de noviembre de 2011, se creó la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca, cuyo objeto es ejercer la autoridad pesquera y acuícola de Colombia, y el régimen jurídico aplicable será el general de los actos administrativos del sector público; por lo tanto, la escisión de funciones de pesca implicó la separación de las mismas de este instituto.

Concluyó afirmando que el INCODER ya no es competente para atender ningún tema relacionado con pesca y acuicultura, puesto que la nueva autoridad pesquera asume todas las competencias, deberes y obligaciones que antes de la vigencia del Decreto 4181 se encontraban asignadas al INCODER, y en ese sentido, este instituto no estaría llamado a responder por las pretensiones impulsadas por la parte actora.

Adicionalmente, presentó las siguientes excepciones: 2.2.1. Caducidad de la acción Señaló que el demandante anexó la constancia de la Procuraduría Cuarta Judicial, en la cual se certificó que la solicitud de conciliación fue recibida el 3 de febrero de 2012, y que la audiencia de conciliación se surtió el 21 de marzo y el 2 de mayo de 2012, fecha inicial para la cual ya se habían cumplido los cuatro meses - término de caducidad -, teniendo en cuenta que el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición se expidió el día 3 de octubre de 2011, el cual quedó ejecutoriado el mismo día en razón a que contra él no procedía recurso alguno. Agregó que la suspensión del término por conciliación ante la Procuraduría operó solamente del 3 de febrero de 2012, fecha en que se presentó la solicitud, al 2 de mayo de 2012, fecha en la que se realizó la diligencia de conciliación; por lo tanto, al momento de la presentación de la demanda ya habían transcurrido más de los cuatro meses que establece la ley como término de caducidad. 2.2.2.

Falta de legitimación de la causa por pasiva Señaló que el INCODER no es la entidad a la cual se debió demandar dentro de la presente acción, toda vez que, en virtud del Decreto 4181 de noviembre 3 de 2011, “Por el cual se escinden unas funciones del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER y del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y se crea la Autoridad Nacional de Acuicultura de Pesca (AUNAP)”, el INCODER dejó de ejercer las funciones relacionadas con los asuntos de pesca y acuicultura a partir del 1 de enero de 2012, previéndose que dichas funciones a partir de dicha fecha serían trasladadas a la entidad de pesca creada.

Bajo dicha perspectiva, concluyó señalando que las pretensiones aludidas por la parte actora, no son de competencia del INCODER, en atención a que las facultades y competencias están en cabeza de la Autoridad Nacional de Acuicultura de Pesca” – AUNAP. 2.3. Autoridad Nacional de Acuicultura de Pesca” – AUNAP. La AUNAP; presentó contestación de la demanda mediante escrito del 16 de abril de 2013[8] argumentando lo siguiente: 2.3.1.

Supuesta incompetencia del funcionario que expidió los actos demandados Explicó que el acto administrativo de delegación era meramente interno, y su falta de publicación no le afectó por vicio alguno de competencia, porque quienes realmente estaban interesados en conocer de la delegación eran los funcionarios internos de la institución, que obviamente lo conocieron, acataron, cumplieron y ejecutaron en los precisos términos establecidos en la Resolución de Delegación de Funciones 2851 de 2010, expedida por el Gerente General del INCODER.

Al ser evidente la inexistencia de la causal de falta de competencia para declarar la nulidad de los actos demandados, tampoco existió violación de los artículos 23, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; la Ley 489 de 1998; la Ley 13 de 1990, y el artículo 4 del Código de Procedimiento Civil, como erróneamente afirmó el apoderado de la parte actora. 2.3.2.

Supuesta violación al debido proceso Afirmó que sí se vinculó a la parte actora a la actuación administrativa y se le garantizó el derecho del debido proceso, tal y como consta en el Auto No 17 del 2 de febrero de 2011, mediante el cual se asumió la investigación administrativa en contra del Capitán Pablo Sáez Pérez. Señaló que, mediante los oficios de fecha 24 de marzo y 15 de junio de 2011, con radicados nros 20112104240 y 20112112602, respectivamente, se procedió a enviarle al Capitán del buque “Marta Lucía R”, señor Pablo Sáez Pérez, un cuestionario para diligenciarlo y responder ante las autoridades colombianas por las investigaciones administrativas en las cuales era parte, con el propósito de garantizar el debido proceso y el derecho de contradicción. Adujo que el capitán, al momento de contestar el cuestionario que se le había enviado, con el fin de que ejerciera su derecho de defensa, no realizó manifestación alguna para que se le citara a una audiencia verbal en donde pudiera ampliar sus respuestas.

Por lo anterior, asevera que la entidad administrativa sí escuchó los argumentos de defensa del Capitán, por cuanto su cuestionario fue leído y sus respuestas fueron analizadas, demostrándole que ninguna de sus consideraciones satisfacía a la entidad desde el punto de vista jurídico, ni desvirtuaba la culpabilidad en el caso bajo estudio.

De otra parte, señaló que la responsabilidad del Capitán como “jefe superior encargado del gobierno y dirección de la nave”, según lo señala el artículo 1495 del Código de Comercio, es aplicable y tienen efectos en el derecho comercial y no para efectos de la responsabilidad por violaciones al Estatuto General de Pesca, Ley 13 de 1990 y Decreto 2256 de 1991, disposiciones especiales que, según la reglamentación, prevalecen sobre las generales.

Concluyó señalando que nunca se confundió por parte de la autoridad de pesca la responsabilidad solidaria, determinada en la ley para los presuntos infractores, con la defensa individual que debe ejercer cada sujeto investigado dentro de un proceso administrativo sancionatorio, como lo pretende hacer ver el demandante, independientemente que en un mismo auto se les hubiera abierto investigación administrativa a todos los presuntos infractores por unos mismos hechos. 2.3.3.

Supuesta falsa motivación Señaló que existió una interpretación errónea del demandante sobre la Ley 13 de 1990, al realizar una lectura incompleta de la prohibición de extraer recursos declarados en veda establecida en el numeral 3 del artículo 54, en atención a que ese artículo debe ser interpretado de manera sistemática con la misma ley.

Explicó que debía tenerse en cuenta la definición de extracción del artículo 29 de la Ley 13 de 1990, así: “La extracción es la fase de la actividad pesquera que tiene por objeto la aprehensión de los recursos pesqueros”, enfatizando que la extracción es la actividad que tiene como objeto extraer; por lo tanto, en estos eventos se debe tener en cuenta la intención de extraer mediante lances nulos y no de prueba.

Enfatizó que todas las violaciones a la época de veda en donde las embarcaciones no cuenten con suerte de capturar peces - lances nulos, no serían sancionables ni prohibidos; y resulta que esos lances nulos causan un enorme daño ambiental a la conservación de la especie y a la sociedad, por lo cual el legislador decidió castigar también el lance, así haya sido nulo, el cual, según la definición legal de extracción, es la fase que tiene por objeto la aprehensión de los recursos pesqueros.

Señaló que, para el caso en estudio, existió la manifestación del observador sobre una maniobra con la intención de encerrar delfines y el observador concluyó que la intención era capturar a los atunes asociados a estos. Afirmó que, ni las empresas investigadas ni el Capitán del buque, desvirtuaron técnica o jurídicamente las afirmaciones del observador CIAT, señor Cristian Fernández, facultado para entregar la información que sirvió de base para desarrollar la investigación administrativa.

De otra parte, explicó que las vedas o fechas de prohibiciones a las empresas atuneras se establecen anualmente; por lo tanto, la entidad fundamentó su actuación en la Resolución 4706 de 2008, que señaló las vedas para el año 2009, año en que se cometió la infracción; en consecuencia, no fue de recibo el argumento del demandante al pretender que la disposición aplicada en el caso se encontraba derogada y no era aplicable en el 2011, cuando se sancionó, puesto que la veda para el año 2009 se encontraba establecida en la resolución de 2008 aplicada.

Concluyó con el capítulo “Proposición de todas las excepciones que se invoquen contra las pretensiones del demandante, las cuales se seguirán en la sentencia”, en donde realizó un recuento de los argumentos plasmados en la contestación de la demanda. III. ACERVO PROBATORIO El Tribunal, mediante auto del 25 de abril de 2013[9], decretó las siguientes pruebas dentro del presente proceso: i) documentales, y ii) exhortos.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Tribunal, mediante oficio de fecha 26 de septiembre de 2013[10], ordenó correr traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión. 4.1. La parte demandante La parte demandante, en la oportunidad procesal, presentó alegatos de conclusión e insistió en las pretensiones expuestas en la demanda[11]. 4.2 Incoder El INCODER, en la oportunidad procesal, presentó alegatos de conclusión con los mismos argumentos de la contestación de la demanda[12] 4.3.

Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca - AUNAP La AUNAP, en la oportunidad procesal, presentó alegatos[13] de conclusión con los mismos argumentos planteados en la contestación de la demanda y agregó lo siguiente: Manifestó la existencia de una demanda con los mismos hechos y situaciones jurídicas expuestas en este proceso judicial, identificada con el radicado número 2012-00607-00, presentada por las sociedades COMEXTUN LIMITADA, y TUNA ATLANC LIMITADA, en su calidad de titular del permiso de pesca industrial y de armador, respectivamente.

Señaló que la anterior demanda fue fallada a favor de la AUNAP y, por consiguiente, resultaría acertado con el fin de respetar el precedente judicial, la seguridad jurídica, la celeridad en la justicia y el derecho a la igualdad, se proceda por parte del Tribunal a declarar la legalidad de las resoluciones acusadas y negar las pretensiones de la presente demanda.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en esta etapa procesal. VI. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, en uso de su competencia, discutió y aprobó la sentencia del 20 de febrero de 2014, mediante la cual negó las pretensiones del demandante[14] y no condenó en costas.

La decisión se fundó en los siguientes argumentos: 6.1 De las excepciones previas 6.1.1. Caducidad de la acción El Tribunal señaló que la Resolución 2614 del 14 de octubre de 2011 fue notificada el 8 de noviembre del mismo año, según consta a folio 66 del cuaderno principal del expediente; por lo tanto, el término de cuatro meses establecido en el artículo 136 del C.C.A. para ejercer la referida acción transcurrió desde el 9 de noviembre hasta el 9 de marzo de 2012.

Explicó el Tribunal que la solicitud de conciliación fue presentada el 6 de marzo de 2012, quedando suspendido el término de caducidad de la acción (faltando 4 días para su cumplimiento); agregó que la certificación de la conciliación prejudicial se expidió el 29 de mayo de 2012 y, por lo tanto, desde esa fecha se comenzarían a contar los términos (4 días), quedando como fecha límite el 2 de junio de 2012; no obstante, la demanda fue presentada el 31 de mayo de 2012, es decir, dentro del término, en consecuencia, la acción no se encontraba caducada. 6.1.2.

Falta de legitimación en la causa por pasiva Señaló que es indiscutible que el INCODER deba comparecer al presente proceso como entidad demandada, puesto que fue la autoridad que expidió las resoluciones atacadas, independientemente que, con ocasión de la expedición del Decreto 4181 de 2011, las funciones relativas a la pesca y acuicultura fueron transferidas a una nueva entidad (Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca); dado que es claro que el control de legalidad que realiza el juez de lo contencioso administrativo debe comprender no sólo el ejercicio de las facultades al día de hoy, sino, con más razón, las vigentes al momento de la expedición de los actos. 6.1.3.

Excepciones propuestas por la AUNAP Explicó el Tribunal que, examinado el contenido y alcance de las excepciones propuestas, más que un impedimento procesal, constituyen verdaderos argumentos de fondo que sustentan la defensa, dirigidos a cuestionar la ausencia de mérito de la súplica de la demanda, por esta razón, serán examinadas conjuntamente con el estudio de la controversia objeto de juzgamiento. 6.2.

Problema jurídico de fondo El Tribunal centró el problema jurídico en determinar si el acto administrativo se encontraba afectado de nulidad por desconocer la normativa en que debía fundarse, por falta de competencia, violación al debido proceso y falsa motivación. 6.2.1. Falta de competencia Señaló el Tribunal que la falta de publicación de la Resolución nro 2851 de 6 de octubre de 2010, en el Diario Oficial o Gaceta correspondiente, por la cual se efectuaron unas delegaciones, no es causal de nulidad de las Resoluciones 01667 del 29 de junio y 02614 del 14 de octubre ambas de 2011, demandadas en este proceso, pues tal situación no configuró la falta de competencia del Subgerente de Pesca y Acuicultura del INCODER.

Lo anterior, por cuanto, “como lo ha establecido la jurisprudencia Contencioso Administrativa, dicho acto de delegación, por dirigirse a la misma administración, resultaba oponible a ésta, aún sin que fuera publicitada, principalmente, porque esta facultad proviene directamente de la ley”. 6.2.2. Violación del debido proceso Señaló el Tribunal que el debido proceso exige a las autoridades públicas estricta observancia de los procedimientos legalmente preestablecidos, ajenos a su libre albedrío y destinados a preservar las garantías sustanciales y procedimentales, previstas en la Constitución y la ley.

Manifestó el Tribunal que el artículo 3 de la Ley 13 de 1990[15] declara la actividad pesquera como de utilidad pública y de interés social, entendiéndola como el proceso que comprende la investigación, extracción, cultivo, procesamiento y comercialización de recursos pesqueros, y a su vez, el artículo 53 de la misma ley y el artículo 59 del Decreto 2256 de 1991[16] establecen que se consideran infracciones todas las acciones u omisiones que constituyan violación de las normas que regulan el tema pesquero.

Estableció que el artículo 55 de la ley 13 de 1990 señala que las personas naturales o jurídicas que infringen las disposiciones establecidas en dicha ley y demás normas legales y reglamentarias sobre la materia se harán acreedores a sanciones como: i) conminación por escrito; ii) multa; iii) suspensión temporal del permiso, autorización, concesión o patente, según sea el caso; iv) revocatoria de permiso, autorización, concesión de patente, y v) decomiso de embarcaciones, equipos de producción, cierre temporal o clausura definitiva del establecimiento.

Estableció el Tribunal que, dentro del procedimiento administrativo realizado por la entidad, no se evidenció la violación del debido proceso, por cuanto el Capitán Pablo Sáez Pérez ejerció su derecho de defensa y contradicción en sede administrativa, como se pudo advertir con la presentación, a través de apoderado judicial, del recurso de reposición contra la resolución 01667 de 2011.

Adicionalmente, el Tribunal, advirtió que el Capitán Sáez fue requerido en varias oportunidades por intermedio de la sociedad COMEXTUN LIMITADA, para que interviniera dentro del proceso, sin que hubiese cumplido los requerimientos; por lo tanto, resulta claro que al Capitán Sáez se le garantizó el ejercicio de su defensa con todas las garantías inherentes al derecho constitucional fundamental del debido proceso.

Por último, el Tribunal señaló que, frente al cargo señalado por el demandante, correspondiente a que el Capitán no fue escuchado en diligencia de descargos, se pudo establecer que dicha situación obedeció a que el Capitán se encontraba embarcado y navegando, lo cual hacía imposible que acudiera a una diligencia personal ante el INCODER; razón por la cual, para el Tribunal, resultó totalmente válido que se haya emitido un cuestionario que diera cuenta de los hechos objeto de investigación, situación que no implicó una violación al debido proceso. 6.2.3.

Falsa motivación Explicó el Tribunal que la actuación que dio origen al procedimiento administrativo fue el informe sobre incumplimiento de la veda de atún del año 2009, en el que se determinó que el buque “Marta Lucía R”, en su crucero de pesca nro 139291 que tenía veda desde el 21 de enero al 10 de marzo de 2009, realizó dos lances los días 28 y 29 de enero de 2009, en los cuales no se capturó atún (lances nulos) en pleno periodo de veda.

Señaló el Tribunal que, adicionalmente, se verificó que, a través de la Resolución 004706 del 23 de diciembre de 2008, el Gerente del Instituto Colombiano Agropecuario - ICA dispuso que, para el año 2009, las medidas de conservación sobre población de túnidos y especies afines para embarcaciones atuneras de bandera nacional o de bandera extranjera adscritas a empresas colombianas, tenían un periodo de veda de 49 días.

Con base en los anteriores argumentos, el Tribunal consideró que el demandante no logró desvirtuar el informe presentado por el observador, correspondiente a que el buque “Marta Lucia R” llevó a cabo dos lances los días 28 y 29 de enero de 2009, en periodo de veda; por lo tanto, al no desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

VII. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo decidido por el a quo, el apoderado del señor Pablo Sáez Pérez, oportunamente, interpuso recurso de apelación[17] contra la sentencia proferida en primera instancia, con los siguientes argumentos: Señaló que lo que se debía resolver por parte del Tribunal frente a la falta de competencia del funcionario que expidió los actos demandados consistía en determinar si la Resolución nro. 2851 de octubre de 2010, por medio de la cual se delegaron funciones al Subgerente de Acuicultura y Pesca del INCODER para supervisar y vigilar nacionalmente la actividad de pesca y acuicultura e investigar e imponer sanciones, es un acto administrativo de orden interno o de mera asignación interna de funciones, o si, por el contrario, es un acto administrativo de carácter general, típico y completo, que requería para su oponibilidad y eficacia publicación en el diario oficial, como lo señala la Ley 489 de 1998 y como el mismo funcionario delegante lo advirtió en el acto administrativo, publicación que determinaba que dicho acto tuviera efectos jurídicos.

Agregó que, a su juicio, el Tribunal erró en el análisis que hizo en relación con el segundo cargo, correspondiente a señalar que no era necesario que el INCODER llamará a descargos al capitán del barco Pablo Sáez Pérez, con base en lo siguiente: Afirmó que, para que el INCODER pudiera imponer este tipo de sanciones, debió el Capitán del Barco ser oído en descargos según la exigencia legal, la cual no podía eludirse en vista de su condición de presunto infractor y responsable directo de cualquier cargo que se le imputara por la supuesta violación del Estatuto General de Pesca; por lo tanto, al no ser oído en descargos, no existió la garantía constitucional al debido proceso.

En relación con el análisis del tercer cargo, se apartó igualmente de las apreciaciones del Tribunal, señalando que, sin los descargos del Capitán de la nave, no pudo atribuírsele eficacia alguna a lo manifestado por el observador del barco atunero, en atención a que los lances que se hicieron fueron sin captura de especies de pesca; es decir, sin violación alguna de la presunta veda o del Estatuto General de Pesca, incurriendo en falsa motivación. Mediante auto de 27 de marzo de 2014[18], el Tribunal concedió el recurso de apelación. VIII.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 8.1. El recurso de apelación fue asignado mediante acta individual de reparto del 26 de junio de 2014[19], admitido en proveído del 15 de octubre de 2014[20]. 8.2. Se corrió traslado para alegar de conclusión por auto del 09 de febrero de 2015[21], así: “

RESUELVE

1.- Correr traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que aleguen de conclusión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 del C.C.A. 2.- Cumplido lo anterior, se ordena correr traslado por el término de diez (10) días al Procurador Delegado ante el Consejo de Estado para que, si así lo considera, formule su concepto” 8.2.1 La parte demandante La parte demandante, en la oportunidad procesal, presentó alegatos de conclusión e insistió los argumentos expuestos en el recurso de alzada[22]. 8.2.2.

El INCODER, presentó alegatos de conclusión en el cual reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda[23] De otra parte, el día 25 de enero de 2018, se aportó al expediente poder otorgado por el jefe de la Oficina Jurídica de la Agencia de Desarrollo Rural - ADR, (entidad que asumió el cumplimiento de los fallos o decisiones Judiciales que se profieran en contra del INCODER, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 15 del Decreto 2365 de 2015[24]), a LITIGAR PUNTO COM S.A., identificado NIT 830.070.346.-3, para actuar dentro del presente proceso; en consecuencia, se le reconocerá personería en la parte resolutiva de esta providencia. 8.2.3.

La Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca - AUNAP presentó alegatos de conclusión en los cuales reiteró lo manifestado en primera instancia[25] De otra parte, el 31 de enero de 2018, se aportó poder otorgado por el jefe de la Oficina Jurídica de la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca – AUNAP, al abogado MARCO ANTONIO GNECCO VIEDA, identificado con cédula de ciudadanía nro. 80.041.053 y con T.P. nro. 174.092 del C. S. de la J, para actuar dentro del proceso; en consecuencia, se le reconocerá personería en la parte resolutiva de esta providencia. 8.2.4.

Del Ministerio Público El Ministerio Público[26] se pronunció en el presente proceso judicial, de la siguiente manera: 8.2.4.1 Falta de competencia del funcionario que impuso la sanción administrativa por la falta de publicación del acto administrativo por el cual se delegó la facultad sancionatoria. Señaló el Ministerio Público que en el presente proceso no se cuestiona la nulidad por falta de publicidad de la Resolución 2851 de 2010, expedida por el Gerente General del Instituto Colombiano del INCODER y a través de la cual fueron delegadas algunas de sus funciones en el Subgerente de Pesca y Acuicultura, sino que lo que se censura guarda relación con el hecho de que tal acto administrativo, al no haber sido publicado debidamente en el Diario Oficial, no resultaba ni eficaz ni oponible a terceros, atributos del acto administrativo que la resolución mencionada precisaba al indicar, en su artículo octavo, que la “Resolución rige a partir de su expedición y surte efectos jurídicos a partir de su publicación.” De conformidad con lo anterior, señaló el Ministerio Público que, ante la falta de publicidad de la resolución en debida forma, se generó un fenómeno asociado a su ineficacia, lo que conduce necesariamente a que la delegación no tiene la virtud de producir efectos jurídicos, y ello conlleva a que las competencias investigativas y sancionatorias, atribuidas en el mismo acto administrativo al Subgerente de Pesca y Acuicultura no podían ejercerse válidamente, hasta tanto el requisito de publicidad se cumpliera en debida forma.

De igual manera, señaló el Ministerio Público que no puede afirmarse, como lo hizo la entidad demandada, que la falta de publicidad del acto de delegación de las funciones no genera la incompetencia del funcionario a quien se adscribió la función sancionatoria, toda vez que dicho acto se dirige, principalmente, a la propia administración, y le resulta oponible exclusivamente a aquella por tratarse de una competencia que tiene incidencia únicamente en el ámbito interno de la entidad.

Al respecto, el Ministerio Público se apartó de la posición contenida en los escritos de defensa, dado que, en su concepto, no es cierto que se trate de un acto que únicamente produzca efectos en el seno de la propia administración y que solo a ella le sea oponible, en tanto que el ejercicio de las funciones sancionatorias que del mismo se desprenden afecta claramente a terceros, como ocurre en el presente caso, y por ello son muestra fehaciente de que su eficacia tiene incidencia tanto en el ámbito interno como en el escenario externo de la entidad.

Concluyó señalando que el acto de delegación no puede ser considerado exclusivamente como un acto de asignación interna de funciones, dirigido a funcionarios de la entidad, en tanto que su oponibilidad debe predicarse no sólo respecto de la misma administración, sino frente a los terceros que pueden resultar afectados por el ejercicio de las competencias delegadas; mucho más si tiene que ver con temas sancionatorios, en razón al componente de externalidad que este tipo de decisiones comporta.

Por lo tanto, el Ministerio Público consideró que este cargo tiene vocación de prosperidad. 8.2.4.2 Violación al debido proceso Señaló el Ministerio Público que, contrario a lo afirmado por el apelante, el señor Pablo Sáez Pérez fue vinculado en debida forma al proceso administrativo y se le dio la posibilidad de emitir su versión sobre los hechos, lo cual no se logró oportunamente por causas no imputables a la administración; razón por la cual no existe violación al debido proceso y, en consecuencia, este cargo no puede prosperar. 8.2.4.3.

La falsa motivación de los actos administrativos enjuiciados Señaló el Ministerio Público que no comparte la postura del apelante, pues el hecho de que no hubiera capturas de especies no es lo relevante de la conducta realizada por el buque “Marta Lucia R”; lo que se juzga ilegal es que se hubiera transgredido el periodo de veda del buque al realizar lances con la intención de capturar, así como que hubiere movilizado el buque sin autorización de la autoridad respectiva.

Por ello, no encontró el Ministerio Público algún vicio relacionado con la motivación del acto, debido a que se acreditó la ocurrencia de los hechos que daban lugar a la sanción establecida en la ley, razón por la que el cargo no tiene vocación de prosperidad. Concluyó que los actos administrativos acusados fueron proferidos por funcionario incompetente para su expedición, razón por la que este argumento del recurso de apelación tuvo la vocación de prosperidad y, en consecuencia, solicitó que la sentencia de primera instancia debe revocarse y declararse la nulidad de los actos.

IX. CONSIDERACIONES DE LA SALA 9.1. Competencia Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[27], sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 308[28] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[29], sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 9.2.

Cuestiones previas. 9.2.1 Impedimentos El doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, Consejero de la Sección Primera de esta Corporación, manifestó impedimento[30] para pronunciarse sobre el presente recurso de apelación, en atención a que, cuando ostentaba la calidad de Procurador delegado para la Conciliación Administrativa, emitió el concepto nro. 037 del 17 de marzo de 2015 dentro del proceso de referencia, circunstancia que lo ubica en el evento previsto en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso -CPG, norma aplicable por remisión del artículo 160 del Código Contencioso Administrativo- C.C.A., cuyo tenor es el siguiente: “Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.” La Sala, mediante auto del 7 de octubre de 2020, aceptó su impedimento y lo separó del conocimiento del caso, al constatar la materialización de la causal invocada.[31] 9.2.2.

Inconstitucionalidad parcial de los artículos 53, 54 y 55 de la Ley 13 de 1990 por parte de la Corte Constitucional La parte demandante, una vez vencido el término para alegar de conclusión en segunda instancia, puso de presente, mediante memorial de 1 de septiembre de 2016, la declaración de inconstitucionalidad parcial de los artículos 53, 54 y 55 de la Ley 13 de 1990 por parte de la Corte Constitucional, y los efectos que de ello se derivan para el caso sub lite.

Frente a lo anterior, es relevante citar el pronunciamiento realizado por esta Sección en sentencia del 11 de junio de 2020, así: “La Sala advierte que la expresión “[…] y reglamentarias [ ]” contenida tanto en el artículo 53 como en el primer inciso del artículo 55, así como la expresión“[…] solidarios […]”del penúltimo inciso del artículo 55, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-699 de 2015, en la que se determinó que las conductas prohibidas deben ser estipuladas por la ley, no por el reglamento, y cuando se remite su descripción detallada a una norma de menor nivel jerárquico, como la reglamentaria, corresponde al legislador delimitar su contenido a través de la configuración de los elementos estructurales del tipo, cuestión que no está dada en dichos artículos; ello, expresó el Tribunal constitucional, comporta una remisión a una fuente jurídica de rango inferior, que también deja la puerta abierta al ejecutivo sin establecer supuestos fácticos específicos.

Efectos de las sentencias de constitucionalidad. La Corte Constitucional consideró que, el defecto constitucional que encontró demostrado impide determinar cuáles son las conductas sancionables, con lo cual el legislador cede por completo la tipificación a la discrecionalidad del operador administrativo. Respecto de la solidaridad, sostuvo que, dada la onerosidad de las multas, la responsabilidad debía ser examinada de manera individual, frente a cada uno de los sujetos involucrados en la conducta, esto es, frente al titular del permiso de pesca, el armador y el capitán de la embarcación. El artículo 45 de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, respecto de los efectos de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en sede de control abstracto dispone: “[…] Artículo

45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

Respecto de los efectos ex nunc de las sentencias de constitucionalidad, la Corte Constitucional consideró: “[…] 5. Los efectos de la declaratoria de inexequibilidad En la medida en que los demandantes solicitan que la declaratoria de inexequibilidad tenga efectos retroactivos, corresponde a la Corte determinar los efectos temporales del fallo, teniendo en cuenta las pautas generales que se han estructurado en esta materia, y que sistematizan a continuación: - En primer lugar, esta Corporación tiene plena facultad para determinar los efectos temporales de sus decisiones en sede de constitucionalidad abstracta, como quiera que su misión fundamental es garantizar jurisdiccionalmente la supremacía e integridad de la Carta Política, y esto exige no solo definir si una disposición vulnera el ordenamiento superior, sino también el momento desde el cual se deben entender retiradas del sistema jurídico aquellos preceptos que son incompatibles con la Carta Política. - Por regla general, la declaratoria de inexequibilidad tiene efectos hacia el futuro.

Esta regla se encuentra establecida en función, tanto del principio democrático, que implica la presunción de constitucionalidad del sistema jurídico, como de los principios de buena fe y seguridad jurídica. Es por esta razón que el Artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia dispone que “las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futura a menos que la Corte resuelva lo contrario”. - Sin perjuicio de lo anterior, de manera excepcional la declaratoria de inexequibilidad puede tener efectos retroactivos, cuando sea indispensable para asegurar la supremacía e integridad del ordenamiento superior […] (Destacado fuera de texto).

En suma, los efectos de las sentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional, genera efectos erga omnes, inmediatos, hacia futuro y con retrospectividad denominados efectos ex nunc, al tenor del artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, y la excepción a la irretroactividad, requiere pronunciamiento expreso del órgano judicial de control por vía de sentencia de modulación que realiza la Corte Constitucional.

Al respecto la Corte Constitucional consideró: “[…] Una interpretación sistemática de las normas reseñadas [artículos 243 C.P. y 45 Ley 270 de 1996] permite concluir que el efecto temporal de las sentencias de control, que coinciden en lo esencial con los efectos en el tiempo de las proposiciones jurídicas, es i) la aplicación general (erga omnes), inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad, ii) siempre que la sentencia (o la norma) no dispongan otro efecto temporal, esto es, que quien produce la providencia o la disposición normativa tiene prima facie la posibilidad de asignarle efectos temporales distintos de los que sugiere la regla general descrita.

Esto quiere decir que el efecto práctico de una sentencia de control sobre la norma controlada (inexequibilidad o exequibilidad condicionada) debe cumplirse de inmediato, hacia el futuro y con la posibilidad de afectar situaciones que se han originado en el pasado (retrospectividad), es decir, situaciones jurídicas en curso al momento en que se expide la sentencia. Tal como se explicó en la citada T-389 de 2009, este efecto temporal coincide con la noción de los efectos temporales de actos jurídicos, denominados efectos ex nunc.

Éstos suponen, justamente, efectos inmediatos, hacia el futuro y vinculantes para situaciones jurídicas originadas en el pasado y en curso. Por ello, la Corte Constitucional ha desarrollado la tesis según la cual, por regla general los efectos de sus sentencias de constitucionalidad son ex nunc, salvo que la misma Corte asigne otros efectos temporales, en los términos del artículo 45 de la Ley 270 de 1996. […]” Así las cosas, si la Corte Constitucional guarda silencio sobre los efectos que le imprime a una determinada decisión de control abstracto, se entenderá que se trata de efectos ex nunc, que aparejan una aplicación general, inmediata, hacia futuro y con retrospectividad, salvo que la propia Corte en su sentencia y de forma expresa consigne que lo resuelto en la providencia tiene efectos ex tunc, es decir, que sus efectos se extienden hacia situaciones jurídicas que se materializaron en el pasado al amparo de la norma objeto de control.”[32] Es preciso anotar que varios años después de finalizar la actuación administrativa, y en firme los actos sancionatorios, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión “[…] y reglamentarias [ ]” contenida tanto en el artículo 53 como en el primer inciso del artículo 55, así como la expresión “[…] solidarios […]” del penúltimo inciso del artículo 55 de la Ley 13 de 1990, mediante la sentencia C-699 de 18 de noviembre 2015, situación posterior a: i) la culminación del procedimiento sancionatorio; ii) los actos administrativos habían adquirido fuerza ejecutoria; y iii) la situación se había consolidado bajo la norma vigente para ese entonces, valga decir, no se trataba de una actuación en curso al momento de producirse el fallo de constitucionalidad.

Ahora bien, se estima procedente analizar si la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones señaladas en la sentencia C-699 de 18 de noviembre 2015, afectarían el estudio de los cargos planteados en el presente proceso judicial en atención a que el mismo no ha concluido. Por lo anterior es preciso citar los artículos que fueron objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, así: “Artículo 53.

Se tipifica como infracción toda acción u omisión que constituya violación de las normas contenidas en la presente Ley y en todas las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia. (…) Artículo 55. Las personas naturales o jurídicas que infrinjan las disposiciones establecidas en la presente Ley y demás normas legales y reglamentarias sobre la materia, se harán acreedores, según la gravedad de la infracción, a una o más de las siguientes sanciones que aplicará el INPA sin perjuicio de las sanciones penales y demás a que hubiere lugar: 1.

Conminación por escrito. 2. Multa. 3. Suspensión temporal del permiso, autorización, concesión o patente, según sea el caso. 4. Revocatoria del permiso, autorización, concesión o patente. 5. Decomiso de embarcaciones, equipos o productos. 6. Cierre temporal o clausura definitiva del establecimiento. Las multas que se impongan por infracciones a las disposiciones sobre pesca continental, tendrán un valor comprendido entre el equivalente al salario mínimo legal de un día y el equivalente al salario mínimo legal de mil (1.000) días, en concordancia con lo previsto en el artículo 6° de la presente Ley.

Las multas que se impongan por infracciones a las disposiciones sobre pesca marina, tendrán un valor comprendido entre el equivalente al salario mínimo legal de un día y el equivalente al salario mínimo legal de cien mil (100.000) días, en concordancia con lo previsto en el artículo 6° de la presente Ley. Las multas podrán ser sucesivas.

El Capitán de la nave, el armador y los titulares del permiso de pesca, serán responsables solidarios de las sanciones económicas que se impusieren. El INPA comunicará a la Dirección General Marítima y Portuaria, DIMAR, las infracciones en que incurran los capitanes de las embarcaciones pesqueras para que éste les imponga las demás sanciones que sean de su competencia.” De conformidad con la normativa expuesta, se advierte que los cargos planteados no sufren alteración por la declaratoria de inexequibilidad, en atención a que la prohibición de extraer recursos declarados en veda y la sanción de multa correspondiente, fueron fijados en la Ley 13 de 1990 y no en un reglamento, a saber: I. La prohibición: Artículo 54, numeral 3 de la Ley 13 de 1990 “Artículo 54.

Está prohibido:     (…) 3. Extraer recursos declarados en veda o de áreas reservadas. (…)” II. III. La multa: Artículo 55, numeral 2 e inciso 3, Ley 13 de 1990 “Artículo 55. Las personas naturales o jurídicas que infrinjan las disposiciones establecidas en la presente Ley y demás normas legales y reglamentarias sobre la materia, se harán acreedores, según la gravedad de la infracción, a una o más de las siguientes sanciones que aplicará el INPA sin perjuicio de las sanciones penales y demás a que hubiere lugar: (…) 2.

Multa. (…) Las multas que se impongan por infracciones a las disposiciones sobre pesca marina, tendrán un valor comprendido entre el equivalente al salario mínimo legal de un día y el equivalente al salario mínimo legal de cien mil (100.000) días, en concordancia con lo previsto en el artículo 6° de la presente Ley. (…)” Así, la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “y Reglamentarias”, no afecta las decisiones proferidas por el INCODER.

De otra parte, frente a la inexequibilidad de la expresión “[…] solidarios […]”, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “El penúltimo inciso del artículo 55 de la Ley 13 de 1990, El penúltimo inciso del Artículo 55 de la ley 13 de 1990 es exequible, salvo la palabra “solidarios” que es inexequible porque la culpabilidad constituye un elemento subjetivo esencial sobre el cual se debe edificar la responsabilidad administrativa.

De conformidad con lo dispuesto en los Artículos 29 y 150 Superiores, así como la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, es compatible con la Constitución establecer los sujetos responsables de la sanción (capitán, armador y titular del permiso). Sin embargo, el establecimiento de la solidaridad entre tales sujetos, notoriamente excede los cánones del debido proceso, ya que no consulta uno de los elementos esenciales en la determinación de la responsabilidad (el dolo y la culpa grave, que son elementos sine qua non en la imputación de responsabilidad administrativa).” Por lo anterior, en el presente caso se analizará si, dentro del trámite administrativo sancionatorio adelantado por el INCODER, se garantizó el debido proceso al Capitán Sáez Pérez y si la responsabilidad objeto de sanción fue derivada de la comprobación de la conducta endilgada o si, por el contrario, ésta fue proveniente de la solidaridad, situación declarada inexequible por la Corte Constitucional; por lo tanto, la Sala procederá con el estudio de fondo de la presente demanda. 9.2.

Los actos administrativos acusados Se encuentran representados en los siguientes actos administrativos: • Resolución No 01667 de 29 de junio de 2011, por la cual la Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER sancionó a la sociedad COMEXTUN LIMITADA; al capitán del buque “MARTA LUCÍA R.”, Señor Pablo Sáez Pérez, y solidariamente a TUNA ATLANTIC LIMITADA, • Resolución No 02614 del 14 de octubre de 2011, mediante la cual la Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER confirmó en todas sus partes la Resolución No 1667. 9.3.

Problemas jurídicos Los problemas jurídicos giran en torno a determinar: i. ¿Es nulo por falta de competencia para imponer una sanción, el acto administrativo expedido por el funcionario que recibe la facultad sancionatoria por un acto de delegación que no es publicado, no obstante que el mismo acto señala que debe publicarse para producir efectos? ii.

¿Es nulo por violar el debido proceso, el acto administrativo que impone una sanción a un capitán de barco a quien le ha remitido un cuestionario para que absuelva preguntas relacionadas con el caso, pero no le ha citado para que rinda descargos en audiencia? iii. ¿Es nulo por incurrir en falsa motivación, el acto administrativo que impone una sanción a un capitán de barco que ha efectuado lances con el propósito de capturar especies de atún en época de veda, si en tales lances no se ha obtenido pesca? 9.3.1.

¿Es nulo por falta de competencia para imponer una sanción, el acto administrativo expedido por el funcionario que recibe la facultad sancionatoria por un acto de delegación que no es publicado, no obstante que el mismo acto señala que debe publicarse para producir efectos? El recurrente señaló que la falta de competencia del funcionario que expidió los actos demandados imponía determinar si la Resolución nro. 2851 de octubre de 2010, por medio de la cual se delegaron importantes funciones al Subgerente de Acuicultura y Pesca del INCODER para investigar e imponer sanciones, es un acto administrativo de orden interno o si, por el contrario, es un acto administrativo de carácter general, típico y completo, que requería para su oponibilidad y eficacia la publicación en el Diario Oficial, como lo señala la Ley 489 de 1998.

Para resolver el cargo, es procedente determinar, en primer lugar, las funciones del INCODER relacionadas con la vigilancia y control, a fin de establecer cuál funcionario era el competente para adelantar las investigaciones administrativas e imponer las sanciones. Se advierte que el numeral 4 del artículo 4 del Decreto 3759 de 2009 establece las funciones del INCODER en materia de imposición de multas y sanciones de la siguiente manera:   “[…] Las funciones del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural-INCODER, serán las siguientes: (…) 24.

Cobrar tasas, imponer multas y sanciones administrativas ante la comprobada violación de las disposiciones que rigen la actividad pesquera y acuícola y proponer el establecimiento de vedas, prohibiciones y vigilar su cumplimiento, así como establecer áreas que, con exclusividad, se destinen a la pesca artesanal […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

Ahora bien, el funcionario encargado de dar cumplimiento a las funciones de vigilancia y control corresponde al Gerente General del INCODER, tal y como se encontraba establecido en los numerales 3 y 16 del artículo 9 del Decreto 3759 de 2009, así:    “[…] Artículo 9o. Funciones de la Gerencia General. Las funciones de la Gerencia General son las siguientes: (…) 3.

Proferir los actos administrativos que se relacionen con la organización y funcionamiento, con el ejercicio de la autonomía administrativa y el cumplimiento de los objetivos y funciones de la entidad. (…) 16. Delegar en otros servidores públicos de la entidad, funciones atribuidas a su cargo, de conformidad con las normas vigentes […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

Como puede observarse, la facultad de imponer multas por el incumplimiento de la regulación pesquera y acuícola, en lo que comprende las vedas, se encontraba en cabeza del Gerente General del INCODER, y el numeral 16 ibidem facultaba a este funcionario a delegar funciones atribuidas a su cargo. Con base en lo anterior, el Gerente General del INCODER expidió la Resolución nro. 2851 del 6 de octubre de 2010, en la que resolvió: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Delegar en el (la) Subgerente de Pesca y Acuicultura, código 0040, grado 24, la competencia para adelantar y culminar los procedimientos en materia de pesca y acuicultura, que a continuación se relacionan, según la Ley 13 de 1990 y su Decreto Reglamentario 2256 de 1991: a) Expedir los actos administrativos de iniciación de trámite y/o investigación de carácter sancionatorio a nivel nacional, relacionadas con la violación a las normas de pesca marítima v pesca continental en la jurisdicción de Bogotá, D.C., así como el de formulación de cargos y recaudo de pruebas mediante los cuales se inicien los procedimientos administrativos respectivos, con arreglo a lo dispuesto e Capitulo 3 de la Ley 13 de 1990 y su Decreto Reglamentario 2256 de 1991. b) Expedir los actos administrativos que resuelvan de fondo los procedimientos de carácter sancionatorio, sobre violación a las normas de pesca marítima y continental (Jurisdicción de Bogotá D.C.,), al igual que los recursos que interpongan contra los actos que resuelven los mismos.

(…)

ARTÍCULO SEXTO: REASUNCIÓN DE FUNCIONES Por razones de convivencia administrativa, el Gerente General podrá reasumir en cualquier tiempo las funciones delgadas al Subgerente de Pesca y Acuicultura, Directores territoriales y al Director Técnico de Registro y Control, cuando esta no se realice con responsabilidad, oportunidad y eficiencia que demandan los servicios, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en la Ley 734 de 2002.

ARTÍCULO SÉPTIMO: Comunicarse al (la) Subgerente de Pesca y Acuicultura, a los Directores Territoriales y al Director (a) Técnico de Registro y Control, el contenido de la presente Resolución.

ARTÍCULO OCTAVO: La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición y surte efectos jurídicos a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, especialmente las resoluciones números 2201, 2896 del 2009 y la 0088 de 2010. PUBLÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). Del texto de la anterior resolución se advierte que, mediante dicho acto administrativo general, se delegaron unas funciones, y en su artículo 8 prescribió la obligación de publicar el contenido de la misma de conformidad con la ley. De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la Resolución nro. 2851 del 6 de octubre de 2010 no fue publicada en el Diario Oficial, conforme a la certificación expedida por la Imprenta Nacional de fecha 15 de mayo de 2012[33]:  “[…] En atención a su solicitud citada en la referencia y de conformidad con la información suministrada por la Coordinación del Grupo de Promoción y Divulgación de esta entidad, en oficio No. 68 del 15 de mayo de 2012, radicado el 15 de mayo de 2012 en esta dependencia, de manera atenta certifico que, revisada la base de datos del Diario Oficial, no se encontró publicada la Resolución No. 2851 del 6 de octubre de 2010 emitida por el Incoder […]”.

Se destaca Teniendo presente lo anterior, se procederá a analizar si la falta de publicidad del acto administrativo que delegó las funciones sancionatorias, afecta la eficacia del mismo. Para resolver el anterior planteamiento es pertinente diferenciar los atributos de validez y eficacia del acto administrativo, a la luz de la sentencia C-957 de 1999 de la Corte Constitucional, así: “[…] En relación con la vigencia de los actos administrativos, el Consejo de Estado considera que la decisión administrativa contenida en el acto de carácter general o particular es válida desde el momento en que se expide (desde que ha sido firmado, aún sin haber sido publicado o notificado, según el caso); sin embargo, su fuerza vinculante comienza desde que se ha producido la publicación o notificación del acto; por lo tanto, la publicación no constituye un requisito de validez del acto administrativo; se trata simplemente de una condición para que pueda ser oponible a los particulares, es decir, de obligatoriedad.

En este evento, se está ante un problema de eficacia de la norma, no de validez; es un aspecto extrínseco del acto y posterior al mismo. Adicionalmente, la jurisprudencia contencioso administrativa sostiene que, si el acto administrativo concede un derecho al particular, éste puede reclamarlo de la administración aunque el acto no haya sido publicado.

Si por el contrario, el acto impone una obligación, ésta no puede exigirse hasta tanto dicho acto sea publicado, aunque haya una instrucción en el mismo en sentido contrario […]” (Negrillas y subrayás por fuera de texto). Bajo esta perspectiva, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que la falta de publicación de los actos administrativos de delegación no genera un vicio de legalidad de los actos del delegatario, pues, como ocurre en el presente caso, se trata de asignaciones temporales de tareas al interior de una misma entidad —delegación interna.[34] Sobre el particular resulta pertinente citar los siguientes pronunciamientos de esta Corpoación: • La Sección Cuarta señaló que la falta de publicación no hace nulo un acto ni los que en él se fundan, en sentencia de 3 de marzo de 2011.

“[…] Ante esta Corporación la demandante adujo que la Resolución 0626 del 2000, no pudo haber entrado en vigencia o sus efectos son ineficaces, por haberse omitido el requisito de publicidad que la ley prescribe de manera obligatoria en relación con los actos administrativos y, que además, la antedicha resolución no fue presentada en primera instancia por la Superintendencia Bancaria, aunque el Tribunal decretó como prueba establecer si para el 17 de julio de 2001 esa entidad había delegado en los Directores Técnicos la facultad de suscribir los pliegos de cargos por violación a las normas de posición propia.

Sobre la falta de publicación de la Resolución 0626 del 2000, esta Sala[35] ya se pronunció, posición que se reitera en esta oportunidad:   “[…] De otro lado, es irrelevante la falta de publicación de la Resolución 626 de 2000, pues la resolución que, junto con la ley, fundamentó la sanción, fue la 1374 de 2001 que derogó la primera.

Y, aunque la Resolución 1374 de 2001 sí fue publicada, su eventual falta de publicación no generaría incompetencia alguna del funcionario que expidió el acto, pues, como lo precisó la Sala al referirse a la falta de publicación de la Resolución 626 de 2000, los actos generales que se refieren a las labores y organización de las dependencias de la Administración, cuyos destinatarios son los funcionarios de la entidad, son obligatorios “a partir de su expedición, toda vez que conocen el acto administrativo antes que la publicación se realice”.

Además, como son actos de asignación interna de funciones, sólo tienen incidencia en el ámbito interno de la entidad y, por tanto, no requiere de su publicación para que tenga eficacia y produzca efectos jurídicos[36][…]” […]”[37](Negrillas y subrayas por fuera de texto). • También la Sección Cuarta, en sentencia del 13 de abril de 2005 [38] expresó: “[…] Tratándose de actos generales, para que sean obligatorios se requiere su publicación en el Diario Oficial o en la gaceta o boletín que en cada entidad se destine para ese fin, de acuerdo con el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, con lo cual se da cumplimiento al principio de publicidad.

Existen algunos actos generales que se refieren a las labores y organización de las dependencias de la Administración y cuyos destinatarios se encuentran al interior de la entidad que lo expide, por lo que para ellos resultan obligatorios a partir de su expedición, toda vez que conocen el acto administrativo antes que la publicación se realice.

En estos casos, a pesar de que los actos no hayan sido publicados, se puede exigir su cumplimiento a la Administración, pues ella misma los expidió y no puede invocar su desconocimiento. En el sub examine, la Resolución 0626 de 2000, “por la cual se determinan los casos en los cuales los Directores Técnicos de esta Superintendencia (Bancaria) son competentes para imponer medidas y sanciones”, dispuso lo siguiente: (…) Esta decisión constituye un acto administrativo de asignación interna de funciones, dirigido a los funcionarios de la entidad, para quienes tiene carácter vinculante y obligatorio.

Se trata de un acto que por su contenido material y concreto, sólo tiene incidencia en el ámbito interno de la Superintendencia y por tanto no requiere de su publicación para que tenga eficacia y produzca efectos jurídicos. (…) Lo anterior significa que la falta de publicación de la Resolución 0626 de 2000, no genera la incompetencia del funcionario a quien se le adscribió la función sancionatoria, toda vez que por dirigirse a la Administración resultaba oponible a ésta, aún sin que fuera publicitada y principalmente, porque esta facultad proviene directamente de la ley […]” (Negrillas y subrayas por fuera del texto). • La Sección Quinta, al ponderar la falta de publicación de la Resolución nro. 2851 del 6 de octubre de 2010, acto administrativo en estudio en el presente proceso judicial, expresó lo siguiente: “ Es así entonces que, para el asunto de marras, lo pertinente es guardar la línea aplicada por la Sección Cuarta de esta Corporación y retomada por la Sección Primera frente al ejercicio de la facultad sancionatoria en virtud de la delegación de competencias, pues, independientemente de que, como se señala en el escrito de alzada, puedan existir en ellos sutiles diferencias concretadas en los fundamentos normativos y orgánicos de la atribución de competencias, es lo cierto que, en esencia, la sub regla aplicable es la misma: “[…] los actos generales que se refieren a las labores y organización de las dependencias de la Administración, cuyos destinatarios son los funcionarios de la entidad, son obligatorios a partir de su expedición […]” y además, “[…] como son actos de asignación interna de funciones, sólo tienen incidencia en el ámbito interno de la entidad y, por tanto, no requiere de su publicación para que tenga eficacia y produzca efectos jurídicos […]”.

Aunado a lo anterior, no puede considerarse que los actos sancionatorios en cuestión se encuentren viciados de nulidad, en la medida en que, desde el comienzo de la correspondiente actuación administrativa, las empresas demandantes tuvieron conocimiento de cuál iba a ser el funcionario que llevaría avante la investigación y que proferiría los actos que pondrían fin a la misma,“[…] en uso de las facultades que le confiere la Resolución 2851 del 06 de octubre de 2010 […]”.[39] • La Sección Primera de esta misma Corporación, en sentencia de junio de 2020, al estudiar la falta de publicación de la Resolución nro. 2851 del 6 de octubre de 2010, acto administrativo en estudio en el presente proceso judicial, expresó lo siguiente: “La Sección Primera de esta misma Corporación, al resolver solicitudes de suspensión provisional de actos expedidos en ejercicio de la competencia delegada por el Gerente General del INCODER a la Subgerencia de Pesca y Acuicultura de la misma entidad, contenidas en la Resolución núm. 2851 de 6 de octubre de 2010, consideró:   “[…] De la lectura de la norma superior que se estima infringida, advierte la Sala que no es posible acceder a la medida cautelar deprecada, si se tiene en cuenta que, como lo ha señalado reiteradamente la Jurisprudencia de la Corporación, la falta de publicación o la publicación irregular de los actos administrativos, no es causal de nulidad de los mismos, sino un requisito para su eficacia y oponibilidad.

En efecto, la falta de publicación de la Resolución núm. 2851 de 6 de octubre de 2010, mediante la cual el Gerente General del INCODER delegó en el Subgerente de Pesca y Agricultura la competencia para adelantar y culminar los procedimientos en materia de pesca y agricultura, no invalida los actos acusados por fundamentarse en aquella y, por tanto, no son susceptibles de anulación por ese simple hecho, de manera que la infracción alegada no resulta palmaria y de ahí que no pueda accederse a la suspensión de sus efectos.

(…) La Sala reitera la tesis expuesta por la Sección Cuarta de esta Corporación y retomada por la Sección Primera, respecto al ejercicio de la facultad sancionatoria en virtud de la delegación de competencias, habida cuenta que: “[…] los actos generales que se refieren a las labores y organización de las dependencias de la Administración, cuyos destinatarios son los funcionarios de la entidad, son obligatorios a partir de su expedición […]” y por lo tanto, en tratándose de actos administrativos que asignan y distribuyen funciones entre sus servidores, sólo tienen incidencia en el ámbito interno de la entidad, por lo que no requieren de publicación para que tenga eficacia y produzca efectos jurídicos.”[40] (Se Destaca) Como se advierte, la jurisprudencia ha reiterado que cuando los actos administrativos que delegan funciones van dirigidos a los funcionarios de la misma entidad quienes son sus destinatarios y, en consecuencia, solo tienen incidencia en el ámbito interno de la entidad, no requieren de su publicación para que surtan efectos jurídicos.

De lo anterior se sigue que las Resoluciones Nros. 01667 de 29 de junio de 2011 y 02614 de 14 de octubre de 2011, expedidas por el Subgerente de Pesca y Acuicultura del INCODER, que impusieron sanciones en contra del señor Pablo Sáez Pérez, no se encuentran afectadas por el vicio de falta de competencia alegado, en tanto no se desvirtúa la eficacia del acto de delegación de funciones a nivel interno. En ese orden de ideas, este cargo no está llamado a prosperar.[41] 9.3.2.

¿Es nulo por violar el debido proceso, el acto administrativo que impone una sanción a un capitán de barco a quien le ha remitido un cuestionario para que absuelva preguntas relacionadas con el caso, pero no le ha citado para que rinda descargos en audiencia? El recurrente consideró que la omisión de la administración frente al Capitán del buque Pablo Sáez Pérez, correspondiente a no haberlo llamado para oírlo en una diligencia de descargos, es una clara violación al derecho de defensa y el debido proceso.

Teniendo en cuenta lo anterior, se procederá a analizar las pruebas obrantes dentro del expediente de manera cronológica: • El día 2 de febrero de 2011[42], se expidió el Auto nro. 017 de 2011, por el cual se asume una Investigación Administrativa, contra El Capitán Pablo Sáez Pérez y la sociedad COMEXTUN LIMITADA, y ordenó escuchar en descargos a los investigados • El 24 de marzo de 2011, mediante radicado 20112104240[43], dirigido al señor Diego Canelos Velasco, Gerente General de la sociedad COMEXTUN LTDA., se le solicitó apoyo para que el Capitán Pablo Sáez Pérez, diera respuesta al cuestionario. • El 15 de junio de 2011, mediante radicado 20112112602[44], dirigido al señor Diego Canelos Velasco, Gerente General de la sociedad COMEXTUN LTDA., se reiteró la solicitud de apoyo para que el Capitán Pablo Sáez Pérez, diera respuesta al cuestionario. • El 29 de junio de 2011, mediante Resolución No 01667 la Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER sancionó a la sociedad COMEXTUN LIMITADA; al capitán del buque “MARTA LUCÍA R.” Señor Pablo Sáez Pérez y solidariamente a TUNA ATLANTIC LIMITADA. • El día 6 de julio de 2011, el capitán Pablo Sáez Pérez, allegó al proceso administrativo la respuesta al cuestionario enviado por el INCODER. • El 16 de agosto de 2011, bajo el Radicado nro 20111122812, el capitán Pablo Sáez Pérez, por intermedio de apoderado interpuso recurso de reposición contra la Resolución No 01667 del 29 de junio de 2011[45]. • El 14 de octubre de 2011, mediante la Resolución No 02614, la Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER confirmó en todas sus partes la Resolución No 1667.

De lo anterior se puede advertir lo siguiente: A través de auto 017 de 2 de febrero de 2011, se asumió la investigación administrativa contra la sociedad COMEXTUN LTDA. en su calidad de titular del permiso de pesca al cual se encuentra debidamente afiliado el buque "MARTA LUCIA R." de bandera colombiana, su capitán Pablo Sáez Pérez, y solidariamente contra el armador, por infracción al Estatuto General de Pesca y demás normas reglamentarias sobre la materia.

En ese acto también se dispuso lo siguiente: “(…)

TERCERO: escuchar en descargos de conformidad con el artículo 164 del Decreto 2256 de 1991, a los presuntos infractores y recepcionar las demás pruebas que sean necesarias y procedentes para esclarecer los hechos investigados. (…)

SEXTO: De acuerdo con el Código Contencioso Administrativo el presente auto debe comunicársele a los involucrados plenariamente en la parte motiva, para lo cual se les entregará una copia íntegra, auténtica y gratuita. De no surtirse la comunicación procédase de conformidad con lo indicado en el artículo No. 45 del Decreto 01 de 1984.

PARÁGRAFO: ordénese remitir copia de toda la documentación que reposa en el expediente a los involucrados, con el fin de que ejerzan su derecho de contradicción a las pruebas aportadas por la Comisión Interamericana del Atún Tropical – CIAT […]”. Revisado el expediente, no se evidencia que el INCODER realizara la comunicación del Auto 017 del 2 de febrero de 2011, en los términos establecidos en el mismo acto administrativo, al capitán Pablo Sáez Pérez.

En ese orden, para la Sala no es de recibo lo manifestado por la entidad demandada al señalar que, con la simple mención del Capitán Pablo Sáez Pérez en el artículo primero del Auto 017 del 2 de febrero de 2011, se entendía formalmente vinculado a la investigación, en los siguientes términos: “(…) No puede haber más claridad y evidencia sobre la vinculación del demandante al proceso administrativo sancionatorio que un Auto en donde se le dijo que se iniciaría, o mejor, se había asumido investigación administrativa contra determinadas personas, entre esas el Capitán del Buque y el demandante PABLO SÁEZ PÉREZ.

Es importante señalar, que mediante los oficios de 24 de marzo y 15 de junio de 2011 con radicados Nro. 20112104240 y 20112112602 respectivamente, se procedió a enviarle al Capitán del Buque “Marta Lucía R” señor Pablo Sáez Pérez, (hoy demandante) un cuestionario de preguntas con el objeto que se permitiera diligenciarlo y responder ante las autoridades colombianas por la investigación administrativa de la cual era parte.” Como se advierte, no existe prueba dentro de la presente actuación judicial de la efectiva comunicación del Auto 017 del 2 de febrero de 2011, mediante la cual se vinculó a la actuación administrativa objeto del presente estudio al Capitán Sáez Pérez.

De otra parte, el INCODER manifestó que le envió al Capitán Sáez Pérez, un cuestionario para que respondiera unas preguntas respecto de la investigación Administrativa; en consecuencia, la Sala procederá a revisar las comunicaciones mediante las cuales se dio conocimiento del cuestionario al Capitán Sáez Pérez, encontrando lo siguiente: • Radicado 20112104240 de 24 de marzo de 2011, dirigido al señor Diego Canelos Velasco, Gerente General de la sociedad COMEXTUN LTDA., se indicó lo siguiente:   “[…] Dando alcance a las comunicaciones dirigidas a Pablo Sáez Pérez, capitán de pesca del crucero No. 139291 del barco Marta Lucía R, al señor José Oliveira Falante, capitán de pesca del crucero No. 139800 del barco María Isabel C y al señor Manuel Jaime Rodríguez Goncalvez, capitán de pesca del crucero No. 000096 del barco El Rey, las cuales fueron enviadas a las oficinas de la empresa Comextun Limitada; atinentes a las investigaciones administrativas que se adelantan contra los capitanes y armadores de los Buques Martha Lucía R, María Isabel C y El Rey, muy respetuosamente solicitamos su apoyo, en pro de impulsar las investigaciones administrativas y con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de contradicción que le asisten a los implicados por mandato legal, tal como lo preceptúa nuestra legislación Colombiana; me permito anexarle a la presente los cuestionarios de preguntas que deben ser respondidos por los capitanes de pesca antes mencionados y debidamente firmados por los mismos, con el fin de allegarlos al proceso para que obren como prueba […]”   • Al no haberse obtenido una respuesta, el requerimiento fue reiterado a través de oficio 20112112602 de 15 de junio de 2011, dirigido nuevamente al señor Diego Canelos Velasco, Gerente General de la sociedad COMEXTUN LTDA., así: “[…] siendo conocedores que estos buques cuentan con tecnología a bordo que permite la comunicación inmediata y acceso a medios para haber contestado dicho cuestionario, se hace necesario que se alleguen a este despacho [INCODER], en el término de la distancia, las respuestas pertinentes y/o se informe los motivos de hecho y de derecho que no han permitido el diligenciamiento y remisión por parte de los señores del asunto que nos ocupa, los cuales hacen parte integral del proceso de las investigaciones administrativas que se adelantan contra la Sociedad COMEXTUN LIMITADA, en su calidad de titular del permiso de pesca al cual se encuentran debidamente vinculados los buques antes mencionados [María Isabel C., Martha Lucía y El Rey] de bandera Colombiana, su capitán y solidariamente contra el Armador, por presunta infracción al Estatuto General de Pesca y demás normas reglamentarias sobre la materia.

Por lo anterior, este despacho estará atento a recibir dicha documentación o (sic) a más tardar el día viernes 17 de junio, en atención a que debemos continuar con el proceso y el mismo no se puede dilatar, de no recibir respuesta procederemos a decidir de fondo las respectivas investigaciones administrativas con el acervo probatorio recaudado a la fecha […]”.

Como se puede observar las comunicaciones NO fueron dirigidas al Capitán Pablo Sáez Pérez como persona vinculada al proceso y, en suma, en las mismas no hacen mención al envío del Auto 17 de 2011, mediante el cual asumió la investigación el INCODER. Por lo anterior, es claro para la Sala que no obra dentro del expediente prueba alguna de que se le haya comunicado dicha actuación administrativa, ni que se haya requerido directamente al Capitán Pablo Sáez Pérez, con el fin de que ejerciera su derecho de defensa, toda vez que las comunicaciones aportadas ni siquiera van dirigidas al aquí demandante, como se evidenció supra.

Se destaca que las comunicaciones enviadas por el INCODER concernían a un cuestionario para que obrara como prueba dentro del expediente, lo cual no implicaba que se le estuviera comunicando la investigación administrativa sancionatoria al investigado, ni mucho menos, que dicho cuestionario tuviese el alcance de un pliego de cargos y su respuesta pudiese ser valorada como los descargos; por lo tanto, no era posible que con esta actuación el INCODER estuviera garantizando en modo alguno el derecho de defensa al Capitán Sáez Pérez.

De otra parte, es importante enfatizar que, para que el Capitán Sáez Pérez pudiera rendir descargos dentro de la investigación adelantada por el INCODER, era indispensable que hubiera conocido del auto mediante el cual se inició la actuación, los cargos imputados, la sustentación fáctica y jurídica de los mismos, pero nada de ello existió en el presente caso.

Por lo anterior resultaba imposible que el señor Capitán Pablo Sáez Pérez pudiera ejercer su derecho de contradicción y defensa dentro de la actuación administrativa adelantada por el INCODER. Como consecuencia de lo anterior, es claro que las actuaciones adelantadas por el INCODER NO respetaron las garantías procesales del investigado en sede administrativa, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional: “( ) hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo, entre otros, los derechos a: (i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.”[46] Se destaca Ahora bien y a la luz de la jurisprudencia citada, se encuentra probado dentro de la presente actuación lo siguiente: |Actuación del INCODER |Irregularidades | |Expidió el Auto nro 017 de |NO se comunicó al señor | |2011 por el cual se asume una|Capitán Pablo Sáez Pérez, el | |Investigación Administrativa |Auto 017 del 2 de febrero de | |y vinculó al señor Capitán |2011. | |Pablo Sáez Pérez a la | | |actuación. | | | |NO existe evidencia dentro | | |del expediente que, al | | |Capitán Pablo Sáez Pérez, se | | |le facilitara el acceso a la | | |documentación con el fin de | | |que ejerciera su derecho de | | |contradicción a las pruebas | | |aportadas por la Comisión | | |Interamericana del Atún | | |Tropical – CIAT. | |Realizó requerimientos en los|Los anteriores requerimientos| |cuales envío un cuestionario |NO fueron dirigidos al señor | |frente a los hechos objeto de|Capitán Pablo Sáez Pérez, | |la investigación |como persona vinculada a la | |administrativa |investigación Administrativa | Así las cosas, resulta evidente que la administración no realizó en debida forma las etapas procesales dentro del proceso administrativo sancionatorio que se adelantó en contra del señor Capitán Pablo Sáez Pérez, por cuanto el INCODER nunca le comunicó el Auto nro. 017 de 2011, por el cual se asumía la Investigación Administrativa, y como consecuencia, no fue oído antes de la expedición de la resolución que lo sancionó, no pudo solicitar, aportar y controvertir pruebas, lo que conlleva inevitablemente a no haber podido ejercer en debida forma el derecho de defensa y contradicción. De esta forma, se evidencia que el INCODER desconoció el núcleo del derecho al debido proceso que se erige como una garantía a todos los investigados y, en este caso, al Capitán Pablo Sáez Pérez en sede administrativa, al no garantizar que conociera los cargos y tuviese ocasión de defenderse realizando los pronunciamientos tendientes a demostrar lo que afirmaba y aportando o solicitando pruebas; por lo tanto, este cargo está llamado a prosperar.

Visto así el asunto, ante la prosperidad del referido cargo, el cual resulta suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad que cobija los actos administrativos demandados, y, en consecuencia, en los anteriores términos, habrá que declararse la nulidad de la Resolución No 01667 de 29 de junio de 2011 y la Resolución No 02614 del 14 de octubre de 2011, proferidas por la Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER en lo que tiene que ver con la sanción de multa impuesta al señor Pablo Sáez Pérez en su condición de Capitán del buque “Marta Lucia R”. 9.3.3.

¿Es nulo por incurrir en falsa motivación, el acto administrativo que impone una sanción a un capitán de barco que ha efectuado lances con el propósito de capturar especies de atún en época de veda, si en tales lances no se ha obtenido pesca? Para abordar el análisis del anterior cargo, en primer lugar, la Sala procede a precisar que la motivación del acto administrativo detenta la mayor relevancia por tratarse de un requisito de su validez, como lo dejó expuesto la jurisprudencia de esta Sección, en la sentencia de 11 de julio de 2019, ocasión en la cual manifestó: […] La motivación constituye, entonces, uno de los elementos esenciales o fundamentos de legalidad del acto administrativo, a tal punto que cuando se pretermite, o cuando se demuestra que las razones que sustentan la decisión no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida.

Ahora bien, teniendo en cuenta la presunción de legalidad de la cual goza el acto administrativo, concierne a quien pretende desvirtuarlo por la causal de falsa motivación demostrar el vicio en el elemento causal de la decisión, es decir, la inexistencia o el error de los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición o, en otras palabras, que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad […][47] También esta misma Sección, mediante sentencia 12 de diciembre de 2019, reiteró lo expresado en pronunciamiento anterior, estableciendo que se configura la falsa motivación de los actos administrativos en los siguientes casos: “cuando i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión”[48] Descendiendo del abordaje jurisprudencial a su aplicación en la valoración del asunto sub examine, encuentra la Sala que la parte demandante aduce que se configura el vicio de la falsa motivación en los actos cuestionados, al considerar que los lances que se hicieron fueron sin captura de especies de pesca, es decir sin violación alguna del Estatuto General de Pesca.

Para determinar si existió o no falsa motivación de los actos demandados se debe establecer claramente cuál fue la infracción endilgada por el INCODER en la Resolución nro 01667 del 29 de junio de 2011, al Capitán Pablo Sáez Pérez, de la siguiente manera: “Se acusa de un lado, que la embarcación realizó lances en época de veda de buque individual y de otro lado que infringió el artículo 5 de la Resolución 004706 del 23 de diciembre de 2008 que impone la obligación de reportar a la autoridad pesquera con un mínimo de cinco días de antelación los desplazamientos que requiere realizar una embarcación atunera de cerco durante el periodo de veda.” De lo anterior, se advierte que la conducta en la que se basó el INCODER para sancionar al Capitán Pablo Sáez Pérez, correspondió a que El Capitán del barco realizó lances en época de veda de buque individual.

Ahora bien, al analizar las pruebas obrantes en el expediente respecto de los lances realizados por el buque “MARTA LUCIA R”, se observa que la Resolución 004706 de 2008 dispuso tal veda bajo las siguientes condiciones: “Artículos 1°. Objeto. Establecer para el año 2009 medidas de conservación sobre poblaciones de Túnidos y Especies Afines para las embarcaciones atuneras de bandera nacional que operan en el Océano Pacífico Oriental -OPO, y para las embarcaciones atuneras de bandera extranjera afiliadas a empresas colombianas que operan en aguas jurisdiccionales y en la Zona Económica Exclusiva (ZEE) de Colombia en el Océano Pacífico.

Artículo 2°. Establecer una veda por buque individual (VBI) para embarcaciones atuneras de cerco de bandera nacional. Parágrafo 1°. La VBI será por un período de cuarenta y nueve (49) días continuos para las embarcaciones atuneras de cerco Clase 6 y de treinta (30) días continuos para las embarcaciones atuneras de cerco Clases 1, 2, 3, 4 y 5, de acuerdo con la clasificación de embarcaciones atuneras establecida por la CIAT.

Parágrafo 2°. Para las embarcaciones atuneras de cerco de bandera nacional, la veda se aplica en el Océano Pacífico Oriental - OPO, comprendido desde el litoral del continente americano hasta el meridiano 150° oeste y desde el paralelo 40° norte hasta el paralelo 40° sur. (…) Artículo 4°. Cumplimiento de la veda. La empresa colombiana a la cual se encuentran afiliadas embarcaciones atuneras de cerco de bandera nacional, deberá informar al ICA en los primeros 15 días del año 2009 el cronograma de cumplimiento de la presente resolución, el cual no podrá ser modificado, donde establezca el periodo de cuarenta y nueve (49) días o de treinta días (30) días, dependiendo de la Clase, en que las embarcaciones de manera individual o en conjunto, cumplirán con la VBI, la cual se dará en el periodo comprendido entre las 00:00 horas del 16 de enero de 2009 hasta las 24:00 horas del 31 de diciembre de 2009.

Artículo 5°. Autorizaciones de tránsito durante la veda. La empresa colombiana a la cual se encuentran afiliadas embarcaciones atuneras de cerco de bandera nacional o de bandera extranjera, deberán reportar al ICA con un mínimo de cinco (5) días de anticipación, los desplazamientos que requiera realizar alguna embarcación atunera de cerco durante el período de la veda.

Parágrafo. Las embarcaciones atuneras de cerco de bandera nacional o de bandera extranjera, independiente de su Clase, durante el desplazamiento autorizado deberán llevar un observador a bordo, bodegas selladas y tripulación básica para las labores de tránsito. (…) Artículo 10. Prohíbase la descarga en puerto colombiano de Túnidos y Especies Afines capturadas en contravención con lo dispuesto en la presente Resolución. Artículo 11.

La autoridad nacional competente implementará las medidas de control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento de lo establecido en la presente resolución y podrá en cualquier momento solicitar y verificar la información que requiera, además de las que considere convenientes en aras de ejercer su control. Artículo 12. El ICA establecerá un protocolo para el cumplimiento de lo dispuesto en la presente resolución. Artículo 13.

Exceptúense de la veda a las embarcaciones destinadas a la pesca artesanal. Artículo 14. El incumplimiento de las disposiciones establecidas en la presente resolución, será sancionado de acuerdo a lo previsto en el artículo 55 de la Ley 13 de 1990 y su Decreto Reglamentario 2256 de 1991. (…) En atención a lo dispuesto por la Resolución citada, se procedió a revisar la versión libre rendida por el señor DIEGO CANELO VELAZCO de fecha 2 de febrero de 2011, representante legal de COMEXTUN LIMITADA, en la cual se determinó el período de veda para el buque “MARTA LUCIA R” de la siguiente manera: “Para el barco Marta Lucía R solicitamos el inicio de cese de actividades de pesca de atún a partir del 21 de enero con fecha 6 de marzo recibimos la notificación del ICA acusando recibo del cese de actividades definiéndola VBI de 49 días hasta el 10 de marzo.

(…) Recibimos la documentación sobre la investigación del “Marta Lucía R” en la cual la autoridad competente iniciado (sic) una investigación porque el barco “Marta Lucía R” había realizado lances el 28 y 29 de enero” se destaca Con base en lo anterior se advierte lo siguiente: • Periodo de veda del Buque “MARTA LUCIA R” Del 21 de enero al 10 de marzo de 2009 • Fechas de los lances Los días 28 y 29 de enero de 2009 De lo anterior se encuentra establecido que los lances efectuados por el buque “MARTA LUCIA R” se realizaron dentro del periodo de veda.

Adicionalmente, se procede a analizar lo manifestado por el observador que se encontraba dentro de la embarcación, el señor CRISTIAN RICARDO FERNÁNDEZ, de profesión biólogo, así: “PREGUNTADO. Sírvase informar al despacho durante el crucero No. 139.291 cuál fue el límite de mortalidad utilizado en este viaje. CONTESTÓ. dos (2) en 2008 y uno (1) en 2009.

PREGUNTADO. Sírvase informar al Despacho cuándo se dio inicio al crucero de pesca 139291 y cuándo terminó, CONTESTÓ. El Viaje identificado como 139291 se realizó del 26 de noviembre de 2008 al 30 de enero de 2009, PREGUNTADO: Sírvase informarle a este despacho si durante el crucero NO 139291, el 28 de enero de 2009, se realizó un lance y qué tipo de lance.

CONTESTÓ: el 28 de enero se realizó un lance a una manada de delfines PREGUNTADO: Infórmele al Despacho si el lance del día 28 de enero de 2009 a las 15.02 horas fue efectivo, es decir, si obtuvo captura de atún. CONTESTÓ. No, el lance fue nulo, no hubo captura. PREGUNTADO. Sírvase informar al Despacho si el objeto de este lance era capturar atún haciendo la caza sobre la manada de delfines.

CONTESTÓ. Desde el punto de vista de observación, que tenía en el buque y considerando la maniobra que observé con la intención de encerrar delfines concluyo que la intención final era capturar a los atunes asociados a delfines. PREGUNTADO. Sírvase informarle al despacho si la información del lance sobre mamíferos realizado el día 28 de enero de 2009, a las 15.02 durante el crucero No. 139291 a bordo del buque “MARTA LUCÍA R” coincide con lo registrado por usted en los formatos del resumen del Equipo de Protección de Delfines y datos de los lances.

CONTESTÓ. si PREGUNTADO. Sírvase contestarle a este Despacho qué tipo de lance fue efectuado el día 29 de enero de 2009 durante el Crucero No. 139291, CONTESTÓ. El lance sobre atunes asociados a una manada de delfines. (negrilla fuera de texto) De la anterior declaración se puede advertir que los lances realizados por la embarcación “MARTA LUCIA R”, se hicieron con conocimiento de la existencia de una manada de delfines, situación que se encuentra corroborada por el mismo Capitán Pablo Sáez Pérez, cuando dio respuesta al cuestionario, así: “PREGUNTADO: Sírvase explicar a este despacho los pormenores de los lances efectuados los días 28 y 29 de enero de 2009 los cuales aparecen registrados en el informe diario del observador con un reporte de cero (0) toneladas capturadas.

Teniendo en cuenta que de todas maneras se evidencia un esfuerzo pesquero. CONTESTÓ: Esfuerzo pesquero no hubo era lance de prueba. Era un lance de prueba (sic) en el que si mal no estoy murió un delfín y fue dentro del LMD. Se hizo para comprobar la efectividad de las reparaciones sobre todo el paño popero para poder proteger los delfines.” Se destaca En los anteriores términos, el argumento planteado por el recurrente en su escrito de apelación consistente en que los lances realizados por el buque “MARTA LUCIA R” fueron de prueba, por no haber extraído ningún tipo de atún, no es de recibo por la Sala, por cuanto, la realización de lances en periodo de veda, infringen la disposición que prohíbe hacerlos, independientemente de si con dichos lances se realizan capturas o no (lances nulos), dado que, lo que se pretende es que los buques se abstengan de hacer cualquier tipo de lances en época de veda como una medida de conservación sobre poblaciones de túnidos y especies afines.

De otra parte, el recurrente señaló que el INCODER fundamentó la ocurrencia de la presunta infracción, en las respuestas del observador al cuestionario enviado por esa entidad, a las que consideró “simples apreciaciones personales del observador”, y que ese fue el único elemento que se tuvo en cuenta para sancionar, sin acudir a otros medios de prueba idóneos que corroboraran la infracción. Ahora bien, revisado el expediente y el material probatorio, se advierte que el INCODER al tener como prueba, la declaración entregada por el “observador” de la CIAT, no incurre en una falsa motivación de los actos acusados, por cuanto: i) el observador se encontraba acreditado por la CIAT[49] y estuvo presente durante todo el recorrido realizado por el buque “MARTA LUCIA R”; ii) la declaración del observador se realizó al contestar el cuestionario planteado por el INCODER dentro del proceso administrativo sancionatorio y, iii) en los procesos sancionatorios de naturaleza pesquera, se trata de establecer la responsabilidad de las personas naturales y jurídicas infractoras en la violación de una veda, consistentes, como se explicó supra, en la restricción temporal para la realización de lances en áreas determinadas para la pesca de especies[50], por lo que se colige la plena validez de las declaraciones rendidas por el observador.

Acorde a lo anterior, los lances en periodo de veda fueron reconocidos tanto por el señor Diego Canelo Velazco en la versión libre rendida como representante legal de Comextun Limitada, y por el mismo Capitán Pablo Sáez Pérez, al dar respuesta al cuestionario, con lo cual se advierte que el acto administrativo censurado está motivado de conformidad con el material probatorio aludido y obrante en el expediente.

Por lo anterior, no está acreditada una falsa motivación en las resoluciones censuradas, en la medida que se encuentra probado que los días 28 y 29 de enero de 2009, cuando ya estaba vigente la veda, el buque “MARTA LUCIA R.” realizó lances de pesca de atún, los cuales fueron nulos por cuanto no hubo captura de los mismos, situación que comporta el desconocimiento y transgresión del Estatuto Nacional de Pesca y, por ende, la imposición de las sanciones previstas en el artículo 55 de la Ley 13 de 1990.

Bajo estas precisas consideraciones, la Sala procederá entonces a denegar este cargo. 9.4. Del restablecimiento del derecho Si bien el cargo de falsa motivación no prospera, como quiera que, por los demás cargos analizados, procede declarar la nulidad del acto, a título de restablecimiento del derecho habrá que declarar que el Capitán Pablo Sáez Pérez no está obligado al pago de la referida sanción y en caso de que la misma ya se haya hecho efectiva, habrá de ordenarse el reintegro de aquella al demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

No obstante, lo anterior, no hay lugar a condenar a las entidades demandadas a reintegrar el valor de la caución que el actor constituyó dentro del trámite de este proceso, toda vez que dicho valor hace parte de las costas procesales, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional, así: “La noción de costas procesales. Normas aplicables para su liquidación   3.

Comúnmente la doctrina entiende por costas procesales los gastos que se deben sufragar en el proceso; la noción incluye las expensas y las agencias en derecho. Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc.

Las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en el numeral 3° del artículo 393 del C.P.C., y que no necesariamente deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado.”[51] Ahora bien, la finalidad de la constitución de la caución de que trata el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo, “[…] es impedir que quienes hagan uso del derecho de acción acudan de manera injustificada a la administración de justicia y evadir el cumplimiento de una obligación… […]”[52]; por lo tanto, la caución es una expensa en la que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de lograr acreditar sus pretensiones, configurándose como costa procesal.

En esos términos, al no haberse presentado los presupuestos del artículo 171 del código contencioso administrativo, modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, en el caso sub examine no habrá lugar a condenar en costas. 5. Reconocimiento de personería. Mediante memorial de fecha 31 de enero de 2018, el doctor LUIS ALBERTO QUEVEDO RAMIREZ, como Jefe de la Oficina Jurídica de la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca - AUNAP, allegó el poder especial otorgado al doctor MARCO ANTONIO GNECCO VIEDA, identificado con Cédula de Ciudadanía nro. 80.041.053, y T.P. 174.092 del C. S. de la J., para que representara los intereses de la AUNAP; en consecuencia, se procederá a reconocerle personería jurídica en la parte resolutiva de esta providencia. Mediante memorial de fecha 25 de enero de 2018, la doctora MARCELA MORALES CALDERÓN, como Jefe de la Oficina Jurídica de la Agencia de Desarrollo Rural, allegó el poder especial otorgado a LITIGAR PUNTO COM S.A., con NIT 830.070.346-3 representada legalmente por la doctora ROSA INÉS LEÓN GUEVARA, identificada con Cédula de Ciudadanía nro. 66.977.822 y T.P. 99.385 del C. S. de la J., para que representara los intereses de la de la Agencia de Desarrollo Rural; en consecuencia, se procederá a reconocerle personería jurídica en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 20 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, que negó las pretensiones de la demanda, según las razones analizadas en la parte considerativa.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No 01667 de 29 de junio de 2011 y la Resolución No 02614 del 14 de octubre de 2011, proferidas por la Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER, en lo que tiene que ver con la sanción de multa impuesta al señor Pablo Sáez Pérez en su condición de Capitán del buque “Marta Lucia R”.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho habrá que declararse que el Capitán Pablo Páez Pérez no está obligado al pago de la sanción impuesta a través de los actos administrativos señalados en el numeral anterior, y en caso de que la misma ya se haya hecho efectiva, ordenase el reintegro de la suma que le corresponda al demandante, indexada desde la fecha en que se hubiere pagado la multa y hasta la fecha de ejecutoria de la presente sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

CUARTO RECONOCER personería al profesional del derecho, doctor Marco Antonio Gnecco Vieda, identificado con Cédula de Ciudadanía nro. 80.041.053, y T.P. 174.092 del C. S. de la J., como apoderado de la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca - AUNAP.

QUINTO: RECONOCER personería a la sociedad Litigar Punto Com S.A., como apoderado de la Agencia de Desarrollo Rural - ADR.

SEXTO: DEVOLVER: el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN Consejera de Estado Conjuez (Salvamento de Voto) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00804-02 Actor: PABLO SÁEZ PÉREZ Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER, AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA - AUNAP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Con el debido respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, me he separado de la decisión de 11 de junio de 2021, que revocó la sentencia proferida el 20 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera, que denegó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, accedió a la declaratoria de nulidad parcial de los actos acusados[53] y al restablecimiento[54] pedido por el actor, por cuanto, a mi juicio, debió confirmarse en su totalidad el fallo de primera instancia. La oposición al fallo radica en el estudio que realizó la Sala para hallar probado el cargo de violación al debido proceso[55], pues a mi juicio, la razón que consideró como constitutiva del reproche invocado, no tiene en cuenta que el demandante sí fue enterado de la actuación administrativa seguida en su contra.

Ello, se constata a través de las actuaciones encargadas a COMEXTUN para que por su intermedio hiciera llegar la comunicación dirigida al capitán del barco y también el cuestionario que debía resolver. Precisamente, en el oficio emitido por la Subgerente de Pesca y Acuicultura del INCODER, que data del 24 de marzo de 2011, bajo el radicado 20112104240 se solicitó: “[…] Doctor: Diego Canelos Velasco, COMEXTUN LTDA Gerente General […] dando alcance a las COMUNICACIONES DIRIGIDAS A PABLO SÁEZ PÉREZ, CAPITÁN DE PESCA DEL CRUCERO NO. 139291 DEL BARCO MARTA LUCÍA R, al señor José Oliveira Falante, capitán de pesca del crucero No. 139800 del barco María Isabel C y al señor Manuel Jaime Rodríguez Goncalvez, capitán de pesca del crucero No. 000096 del barco El Rey, las cuales fueron enviadas a las oficinas de la empresa Comextun Limitada; atinentes a las investigaciones administrativas que se adelantan contra los capitanes y armadores de los Buques Martha Lucía R, María Isabel C y El Rey, muy respetuosamente solicitamos su apoyo, en pro de impulsar las investigaciones administrativas y con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de contradicción que le asisten a los implicados por mandato legal, tal como lo preceptúa nuestra legislación Colombiana; me permito anexarle a la presente los cuestionarios de preguntas que deben ser respondidos por los capitanes de pesca antes mencionados y debidamente firmados por los mismos, con el fin de allegarlos al proceso para que obren como prueba […]”.

Nótese que esta comunicación da cuenta, contrario al argumento que destaca el fallo, que sí hubo una comunicación dirigida al capitán del barco, de la cual ha de entenderse que la notificación sí fue directa al vinculado y, por lo tanto, no se acreditó la alegada violación. Además, en el oficio de reiteración del requerimiento transcrito, emitido el 15 de junio de 2011[56], se le pidió al demandante que procediera de inmediato al diligenciamiento del cuestionario y en todo caso, que informara “[…] los motivos de hecho y de derecho que no han permitido el diligenciamiento y remisión por parte de los señores del asunto que nos ocupa […]”.

Examinada la declaración rendida y el escrito del recurso de reposición, no se aprecia manifestación del actor que permitiera tanto a la administración como al juez, valorar algún tipo de inconveniente que justificara: i) la inexistencia de la vinculación por no haberse comunicado de manera directa como lo señaló el fallo, y/o ii) la tardanza en hacerse parte en el proceso administrativo.

Así las cosas, y aunque la contestación al cuestionario[57] se hizo luego de expedirse el acto sancionatorio, era necesario que el fallo considerara las especiales condiciones laborales del Capitán de Barco, que por su actividad en alta mar impedían una comunicación directa, sin intermediarios. De esta manera, lo que queda claro es que el INCODER en el desarrollo de este proceso administrativo lejos de desatender el derecho al debido proceso, habilitó de la mejor manera, y dadas las condiciones de la actividad laboral del actor, la mediación de COMEXTUN[58], buscando entablar una comunicación inmediata con el encartado, a sabiendas de la tecnología a bordo del barco que le permitía enterar al aquí al demandante no solo de su vinculación sino del requerimiento para responder el cuestionario como prueba en el proceso.

En todo caso, tales circunstancias las podía desvirtuar el actor desmintiendo su trabajo en altamar para la época y acreditando la posibilidad de recibir comunicación de manera personal o en su defecto, por medio postal, lo que no ocurrió, y por ello procedía mantener incólumes los actos acusados. En estos términos expongo las razones de mi salvamento parcial de voto, por las cuales consideré que procedía confirmar en su totalidad el examen efectuado por el Tribunal a quo.

Fecha ut supra, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera ----------------------- [1] Por la cual se expide el Código Contencioso Administrativo. [2] Folios 1 a 37 del cuaderno principal de la primera instancia. [3] La demanda fue radicada el 31 de mayo de 2012, folio 22 del cuaderno principal. [4] Folios 93 a 104 del cuaderno principal de primera instancia. [5] Folios 106 a 121 del cuaderno principal de primera instancia [6] Folios 5 a 9 del cuadro denominado apelación auto suspensión provisional [7] Folios 156 a 156 del cuaderno principal de primera instancia [8] Folios 166 a 205 del cuaderno principal de primera instancia [9] Folios 261 a 263 del cuaderno principal de primera instancia [10] Folios 292 a 293 del cuaderno principal de la primera instancia. [11] Folios 386 a 410 del cuaderno principal de la primera instancia. [12] Folios 383 a 385del cuaderno principal de primera instancia [13] Folios 682 a 699 del cuaderno principal de primera instancia. [14] Folios 721 a 734 del cuaderno 2 de primera instancia. [15] Estatuto General de Pesca.

Artículo 3º. Declárase la actividad pesquera de utilidad pública e interés social. Entiéndese por actividad pesquera el proceso que comprende la investigación, extracción, cultivo, procesamiento y comercialización de los recursos pesqueros. [16] “Por el cual se reglamenta la Ley 13 de 1990” [17] Folios 469 a 502 del cuadro principal de primera instancia [18] Folio 505 del cuaderno 1 de primera instancia [19] Folio 3 del cuaderno principal de segunda instancia. [20] Folio 4 del cuaderno principal de segunda instancia. [21] Folio 7 del cuaderno principal de segunda instancia. [22] Folios 52 a 89 del cuaderno principal de segunda instancia. [23] Folios 123 a 127 del cuaderno principal de segunda instancia [24] DECRETO 2365 DE 2015 (diciembre 07) “por el cual se suprime el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder), se ordena su liquidación y se dictan otras disposiciones.” [25] Folios 10 a 51 del cuaderno principal de segunda instancia [26] Folios 136 a 145 del cuadro principal de segunda instancia [27] “[…] Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. [28][…]

ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” [29] “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [30] Folio 238 del cuaderno de segunda instancia [31] Folio 239 de cuaderno de segunda instancia [32] Consejo de Estado – Sección Primera – rad. 25000-23-24-000-2012-00606- 02 del 11 de junio de 2020 – Consejo Ponente - Hernando Sánchez Sánchez [33] Folio 90 del cuaderno principal de primera instancia [34] De acuerdo con el artículo 6º de la Resolución 2851 del 6 de octubre de 2010 del INCODER, el Gerente General podrá reasumir en cualquier tiempo las funciones delegadas. [35] Cita de cita “Sentencias de 3 de abril de 2005, Exp. 14066, C.P. doctora Ligia López Díaz y de 7 de abril de 2005, Exp. 13504.

C.P. Héctor J. Romero Díaz”. [36] Cita de cita “Ibídem” [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 3 de marzo de 2011, radicación 25000-23-24-000-2002- 01061-01(17300). [38] Consejo de Estado. Sección Cuarta. Expediente núm. 2011-01148, Consejera ponente doctora Ligia López Díaz [39]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de junio de 2018, radicación 25000-23-24-000-2012- 00605-02 [40] Consejo de Estado – Sección Primera – rad. 25000-23-24-000-2012-00606- 02 del 11 de junio de 2020 – Consejero Ponente - Hernando Sánchez Sánchez [41] El magistrado ponente, en el presente caso advierte que aclara el voto frente a la posición mayoritaria de la Sala, por cuanto los actos administrativos que delegan funciones para investigar e imponer sanciones a terceros indeterminados que incumplan las normas que regulan el ejercicio de la actividad pesquera, deben ser publicados para que puedan ser oponibles, en atención a que, las consecuencias jurídicas exceden la orbita interna de la entidad. [42] Folios 242 a 246 del cuaderno principal de primera instancia [43] Folio 233 del cuaderno principal de primera instancia [44] Folio 234 del cuaderno principal de primera instancia [45] Folio 193 al 203 del cuaderno 3 de anexos [46] Sentencia C-758 de 2013 proferida por la Corte Constitucional. [47] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 11 de julio de 2019. Radicación 25000-23-24-000-2012- 00509-01. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. [48] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 12 de diciembre de 2019. Radicación 25000-23-24-000- 2009-00249-01. C.P. doctor Hernando Sánchez Sánchez. [49] Comisión Interamericana del atún tropical [50] Sobre la definición de veda, cfr. artículo 120 del Decreto 2256 de 1991. [51] Sala Plena de la Corte Constitucional - Sentencia C-043/04 - Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA [52] CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN CUARTA Rad. 25000-23-27-000-2004-00691-01(16216) Consejero Ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas [53] El fallo resolvió: “DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No 01667 de 29 de junio de 2011 y la Resolución No 02614 del 14 de octubre de 2011, proferidas por la Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER, en lo que tiene que ver con la sanción de multa impuesta al señor Pablo Sáez Pérez en su condición de Capitán del buque “Marta Lucia R” […]”. [54] Al respecto ordenó: “[…] A título de restablecimiento del derecho habrá que declararse que el Capitán Pablo Páez Pérez no está obligado al pago de la sanción impuesta a través de los actos administrativos señalados en el numeral anterior, y en caso de que la misma ya se haya hecho efectiva, ordenase el reintegro de la suma que le corresponda al demandante, indexada desde la fecha en que se hubiere pagado la multa y hasta la fecha de ejecutoria de la presente sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo […]”. [55] El fallo lo analizó en el capitulo 9.3.2., así: ¿Es nulo por violar el debido proceso, el acto administrativo que impone una sanción a un capitán de barco a quien le ha remitido un cuestionario para que absuelva preguntas relacionadas con el caso, pero no le ha citado para que rinda descargos en audiencia? [56] La entrega del cuestionario fue objeto de reiteración a través de oficio 20112112602 de 15 de junio de 2011, dirigido nuevamente al señor Diego Canelos Velasco, Gerente General de la sociedad COMEXTUN LTDA. [57] El cuestionario fue rendido según la prueba que obra en el expediente en: Aginaga-Usúrbil Guipúzcoa (España) el 6 de julio de 2011.

Dice que el cuestionario fue entregado por el representante legal de la empresa COMEXTUN LIMITADA. En la oportunidad registrada para que el declarante agregara, corrigiera o enmendara su exposición no se aprecia ningún señalamiento en relación con la deficiencia en la vinculación. Tan solo refirió que no tenía vínculo laboral con COMEXTUN pues la relación de la empresa era con la embarcación. [58] Respecto de quien también recayó la investigación administrativa y la imposición de la sanción solidaria cuestionada.