CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR – Prestación de servicios en calidad de entidades que desarrollan diversos programas para la prestación de la seguridad social / CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR – Como pagadoras del subsidio familiar / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – Orden a la Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASAN de reintegrar unos recursos al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA / PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DE LA CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR – Extinción y liquidación / RECURSOS DEL PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DE LA CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR – Inexistencia [C]onsiderando que el Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de Cajasan se encuentra extinto y liquidado, resulta lógico inferir que no existen recursos de ese Programa, cuya contabilidad, según da cuenta la Resolución No. 16 de 13 de junio de 2016, se cerró definitivamente el 31 de diciembre de 2015.

Por ende, para acatar la orden de reintegro de recursos de la salud en favor del FOSYGA, actualmente ADRES, la Caja de Santandereana de Subsidio Familiar – CAJASAN tendría que hacer uso de los recursos del subsidio familiar que administra, pese a que, como ya se observó, estos deben manejarse de forma independiente y en cuentas separadas.

Al respecto, es pertinente mencionar que, reiteradamente, la Corte Constitucional ha señalado que unos son los servicios que prestan las cajas de compensación familiar en calidad de entidades que desarrollan diversos programas para la prestación de la seguridad social y otra la actividad que cumplen en calidad de pagadoras del subsidio dinerario. […] Acorde con todo lo anterior, y de manera preliminar, la Sala encuentra que, al dirigir la orden de reintegro de recursos contra la Caja Santandereana de Subsidio Familiar -CAJASAN, la Superintendencia Nacional de Salud desconoció las normas especiales que regularon el proceso de toma posesión de bienes y haberes y la liquidación del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar, así como la presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por el agente liquidador dentro del mismo, quien, dicho sea de paso, actuó en ejercicio de funciones públicas especiales, valga decir, como director de un procedimiento administrativo reglado, y no como representante legal del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar – CAJASAN, el cual operó hasta el mes de julio de 2012.

RECURSO DE APELACIÓN – Respecto de la decisión que decreta una medida cautelar / DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Respecto de los actos de la Superintendencia Nacional de Salud mediante los cuales ordenó a CAJASAN reintegrar unos recursos al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA / REINTEGRO DE RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD APROPIADOS O RECONOCIDOS SIN JUSTA CAUSA – Trámite / RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Son contribuciones parafiscales / RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Son dineros públicos con destinación específica / TRÁMITE DE REINTEGRO DE RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD APROPIADOS O RECONOCIDOS SIN JUSTA CAUSA – Aplicación de principios y reglas de la Ley 1437 de 2011 / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Garantía / DERECHO DE DEFENSA – Garantía / DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA – Garantía / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA DE REINTEGRO DE RECURSOS DEL FOSYGA – Medios de impugnación / DERECHO AL DEBIDO PROCESO DEL SUJETO PASIVO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA PARA EL REINTEGRO DE RECURSOS – Se vulnera por la Superintendencia Nacional de Salud al emitir la orden sin analizar los argumentos formulados al interponer el recurso de reposición / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procede su decreto [S]e observa que en los actos demandados se expone que el procedimiento de reintegro de recursos de salud consta de dos etapas que deben surtirse por separado, de manera tal que en la segunda etapa, que se adelanta en sede de la Superintendencia Nacional de Salud, esta debe limitarse a ordenar el reintegro inmediato de los recursos, pues no está facultada para pronunciarse sobre los aspectos de fondo ni para analizar si procede o no la orden de restitución de recursos del Fosyga, ya que, a su juicio, su intervención en el procedimiento se limita a proferir un acto de ejecución de lo decidido por el Consorcio SAYP 2011.

Bajo ese supuesto, la entidad se abstuvo de analizar los argumentos formulados por la mandataria del Programa de EPSS de la Caja de Compensación Familiar al interponer recurso de reposición contra el acto primigenio, por considerar que los mismos se encaminaron a cuestionar aspectos de fondo que debieron ser resueltos por el Consorcio SAYP 2011 en la primera fase del procedimiento.

De esa forma, como se evidencia en la Resolución No. 832 de 2017, la orden de reintegro inmediato de recursos y de pago de intereses moratorios proferida por la Superintendencia Nacional de Salud se amparó íntegramente en la información suministrada por el Consorcio SAYP 2011 sobre el resultado de los procesos de Liquidación Mensual de Afiliados del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar – Liquidado para los periodos abril a octubre de 2012, enero y febrero de 2013, octubre a diciembre de 2013, febrero a abril y noviembre de 2014. […] [C]ontrario a lo indicado en la Resolución No. 832 de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud sí estaba facultada para pronunciarse sobre las diferencias existentes entre el Consorcio SAYP 2011 y el sujeto pasivo de la actuación administrativa, lo que resulta apenas lógico teniendo en cuenta que se trata de una decisión generadora de obligaciones y derechos, en la cual, por ende, se deben observar las garantías propias del debido proceso, asociadas a la posibilidad de ejercer los derechos de contradicción y defensa, a la necesidad de la valoración de los argumentos y pruebas aportadas y a la resolución de fondo de la controversia a través de una actuación debidamente motivada.

Corolario de lo anterior, la Sala estima, prima facie, que la Superintendencia Nacional de Salud tenía el deber de analizar las pruebas allegadas y los argumentos expuestos por la mandataria del Programa de la EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar Liquidado, los cuales, como se evidencia en la misma Resolución No. 832 de 2017, se encaminaron, entre otros aspectos: (i) a demostrar que los recursos cuyo reintegro se ordena no fueron girados al Programa EPS-S y que aquellos que sí lo fueron se ejecutaron mediante giros por servicios de salud efectivamente prestados, y (ii) a poner en evidencia que el citado Programa fue liquidado después de un proceso regulado por normas de obligatorio cumplimiento.

Este análisis inicial lleva a la Sala a determinar que, comoquiera que la Superintendencia Nacional de Salud omitió examinar los argumentos que sustentaron la impugnación de la decisión de reintegro de recursos, ciertamente vulneró el derecho fundamental al debido proceso del sujeto pasivo de la actuación; garantía consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política y cuya vulneración fue puesta de presente en el escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 182 / DECRETO LEY 1281 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 74 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 75 / DECRETO LEY 663 DE 1993 – ARTÍCULO 295 NUMERAL 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01569-01 Actor: CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR Y EPSS DE LA CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR — LIQUIDADA Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD -SNS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR – CONFIRMA: PROCEDE LA MEDIDA CAUTELAR Auto que resuelve apelación decreto medida cautelar La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada en contra del auto interlocutorio de 5 de marzo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander[1], mediante el cual decretó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados[2].

I.- Antecedentes 1. La Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASAN -en adelante CAJASAN- y el Programa de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASAN - Liquidada, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA, instauraron demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 1821 de 29 de junio de 2016 y de la Resolución No. 832 de 8 de mayo de 2017, por medio de las cuales la Superintendencia Nacional de Salud ordenó a CAJASAN reintegrar unos recursos al Fondo de Solidaridad y Garantía, en adelante también FOSYGA. 2.

En un acápite de la demanda, la parte actora solicitó la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos acusados, remitiéndose a los argumentos de nulidad expuestos en el libelo demandatorio. II.- La decisión impugnada 3. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto de 5 de marzo de 2019[3], decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados, con fundamento en los siguientes argumentos: 4.

Destacó que, mediante la Resolución No. 1868 de 2016[4], la Superintendencia Nacional de Salud revocó el certificado de habilitación para la operación y administración del Régimen Subsidiado del Programa de Entidad Promotora de Salud de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar y ordenó la toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios, así como la intervención forzosa administrativa para liquidar ese programa, y precisó que dicho proceso de liquidación terminó mediante Resolución 16 de 13 de junio de 2016. 5.

Igualmente subrayó que, a través de los actos administrativos demandados, se ordenó a la Caja Santandereana de Subsidio Familiar Cajasan, persona jurídica diferente y con patrimonio propio e independiente al del liquidado Programa de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS, pagar saldos del FOSYGA con dineros destinados al subsidio familiar. 6.

Puso de presente que, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, los recursos del Sistema General de Seguridad Social no pueden destinarse ni utilizarse para fines diferentes a los previstos en la ley y que, a la luz del artículo 29 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico de Presupuesto) y del artículo 43 de la Ley 21 de 1982, los recursos que manejan las cajas de compensación familiar son de naturaleza parafiscal. 7.

Concluyó que, en ese orden de ideas, al ordenarse a la Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASAN pagar al FOSYGA las sumas señaladas en los actos acusados, la Superintendencia Nacional de Salud desconoció la destinación específica que la Constitución Política y la ley le asignan a los recursos parafiscales. Ello en razón a que, terminado el proceso de liquidación forzosa, finaliza la existencia legal de la persona jurídica, y se determina el pago de la totalidad de las acreencias y el pasivo cierto no reclamado, el cierre definitivo de contabilidad y la rendición final de cuentas; por lo que, en el caso concreto, no existen recursos para asumir el reintegro dispuesto.

III.- El recurso de apelación 8. Por conducto de apoderada judicial, la Superintendencia Nacional de Salud interpuso recurso de apelación contra el auto de 5 de marzo de 2019[5], solicitando que se revoque la medida cautelar adoptada. 9. En sustento de la impugnación, la apoderada sostuvo que en los procesos liquidatorios no puede desconocerse el carácter especial de los recursos del entonces FOSYGA (actualmente ADRES) y aseguró que el estado de liquidación del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana de Subdidio Familiar - CAJASAN no concluye la existencia jurídica del sujeto sobre el cual recae la obligación de restituir los recursos del Sistema de Seguridad Social al FOSYGA, pues la Caja de Compensación Familiar no se encuentra disuelta ni liquidada. 10.

Agregó que, independientemente del estado de liquidación del Programa de EPS-S, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 1543 de 1998, los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud no forman parte de la masa de liquidación y, por ende, los liquidadores deben excluirlos de la misma. 11. Argumentó que, en concordancia con lo anterior, el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, aplicable a los procesos de liquidación de las EPS que están en curso, dispone que se aplicará la prelación de créditos, previo cubrimiento de los recursos adeudados al FOSYGA o la entidad que haga sus veces, si fuere el caso, de manera que el proceso concursal de liquidación del programa de EPS no resulta oponible al proceso especial de restitución de recursos en favor del FOSYGA. 12.

Afirmó que, sin embargo, la persona jurídica que es sujeto de derechos y obligaciones y que cuenta con la capacidad para ser parte dentro del presente proceso es la Caja de Compensación Familiar CAJASAN y, por tanto, esta debe responder por la apropiación indebida de recursos que se acredite. 13. Finalmente, sostuvo que la solicitud de medida cautelar objeto de estudio no reúne los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para la adopción de medidas cautelares, toda vez que, en su criterio, la demanda no se encuentra fundada en derecho, no existe prueba de la titularidad de los derechos invocados por la demandante y no se presentan documentos, información, argumentos y justificación que permitan concluir que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

IV.- Intervención de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASAN y del Programa de la EPS del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana del Subsidio Familiar CAJASAN Liquidado 14. Dentro del término de traslado del recurso de apelación, el apoderado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASAN y de la mandataria Programa de la EPS del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana del Subsidio Familiar CAJASAN Liquidado, presentó escrito[6] solicitando la confirmación del auto de 5 de marzo de 2019, bajo el argumento consistente en que, al expedir las Resoluciones Nos. 1821 de 29 de junio de 2016 y 832 de 8 de mayo de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud contravino el Decreto 2555 de 2010, la Ley 510 de 1999, así como la Resolución 1868 de 4 de julio de 2012, expedida por la misma Superintendencia, toda vez que ordenó el reintegro de unas sumas de dinero no reconocidas dentro del proceso liquidatorio, lo cual, a su vez, condujo a la vulneración del debido proceso ante la transgresión de las disposiciones legales que regulan el proceso liquidatorio. 15.

Aseveró que la orden de reintegro impartida por la Superintendencia Nacional de Salud pone en riesgo la ejecución de los programas que desarrolla la Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASAN, lo cual conllevaría un perjuicio irremediable, pues de hacerse efectivo el pago ordenado en favor del FOSYGA y con cargo a los recursos del patrimonio de la Casa de Compensación Familiar, se generaría un detrimento económico y el consecuente daño fiscal por la disposición de unos recursos destinados específicamente para el pago en dinero y en especie de la prestación social del subsidio familiar. 16.

Con sustento en las razones expuestas, sostuvo que se estructuran los requisitos exigidos por el artículo 230 del CPACA para la prosperidad de la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, a saber: la violación de disposiciones superiores y la configuración de un perjuicio en el desarrollo de los programas encomendados a las cajas de compensación familiar.

V.- Consideraciones de la Sala 17. La Sala, para efectos de resolver los planteamientos expuestos en el recurso de apelación, hará referencia, en primer término, a su competencia; en segundo lugar, al régimen de las medidas cautelares regulado por el CPACA y, en tercer lugar, se pronunciará en relación con el caso concreto. V.1.- La competencia 18.

El artículo 236 del CPACA establece que «[e]l auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso […]». En consecuencia, contra el auto interlocutorio de 5 de marzo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en efecto, procede el recurso de apelación. 19.

Ahora bien, aunque la regla general señala que los jueces y magistrados ponentes son quienes tienen la competencia para dictar los autos interlocutorios y de trámite, es pertinente resaltar que, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1°, 2°, 3° y 4° del artículo 243 del CPACA[7] serán de la Sala, excepto en los casos de procesos de única instancia –artículo 125 del CPACA[8]–. 20.

En la medida en que la decisión objeto de revisión mediante el recurso de apelación es de aquellas que deben adoptarse por las salas de decisión, de acuerdo con el artículo 243 del CPACA[9] –numeral 2°[10]–, y en tanto en que este no es un proceso que se tramite en única instancia, la competencia para resolverlo se encuentra radicada en esta Sala de Decisión. V.2.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto acusado 21.

En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[11] se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes del CPACA. 22. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida.

Su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[12] 23. De otra parte, es preciso resaltar que, en el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la «manifiesta infracción de la norma invocada» y que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. 24.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en la exigencia expresa de la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez de la medida, es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado respecto de las normas que se estiman infringidas[13]. 25. Acerca de la forma en la que el juez debe abordar este análisis inicial, en providencia de 17 de marzo de 2015, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sostuvo: […] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […][14] (resaltado fuera del texto). 26.

Como lo refiere la providencia en mención, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto»[15]. 27.

Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en auto de 13 de mayo de 2015[16], señaló: […] La suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio. 28.

Tal visión ha sido compartida por la Sección Primera, como quedó plasmado en el auto de 27 de agosto de 2015, en el cual subrayó lo siguiente: […] «En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar)[17]». 29.

Sobre los requisitos para la procedencia del decreto de medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios (resaltado fuera del texto). 30.

Esta Sección del Consejo de Estado, en providencia de 26 de junio de 2020[18], observó que la norma transcrita consta de tres partes, así: la primera, hace referencia a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en el medio de control de nulidad; la segunda, alude a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, la tercera, se refiere a los requisitos para decretar medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, como lo son las de carácter preventivo, conservativo y anticipativo. 31.

La Sala destacó, además, que en todo tipo de medidas cautelares, es decir, tanto las de carácter preventivas, conservativas y anticipativas como las suspensivas, debe aplicarse los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora, los cuales forman parte de la esencia y el objeto de las medidas cautelares, como mecanismo para garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia. En el proceso de nulidad, apuntó la Sala, cuando el juez determina que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita la verificación de tales criterios. 32.

De acuerdo con todo lo anterior, la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. V.3.- El caso concreto 33.

Mediante las Resoluciones Nos.1821 de 29 de junio de 2016 y 832 de 8 de mayo de 2017[19], e invocando como fundamento la competencia que le fue asignada en el artículo 3º del Decreto 1281 de 2002 para ordenar el reintegro de recursos de la salud apropiados o reconocidos sin justa causa, la Superintendente Nacional de Salud ordenó a la Caja Santanderana de Subsidio Familiar – Pograma de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Liquidado reintegrar en favor del Fondo de Solidaridad y Garantía unos recursos derivados del proceso de Liquidación Mensual de Afiliados, así como el pago de los intereses causados por tal obligación. 34.

En la providencia objeto de recurso, el Tribunal Administrativo de Santander determinó que la orden de reintegro impuesta en los actos acusados se dirige a la Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASAN, persona jurídica diferente y con patrimonio propio e independiente al del extinto Programa de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Cajasan. 35.

Con apoyo en esa premisa, concluyó que lo ordenado por la Superintendencia Nacional de Salud desconoce la destinación específica que la Constitución Política y la ley le asignan a los recursos parafiscales administrados por la Caja de Compensación Familiar, toda vez que, «terminado el proceso de liquidación forzosa termina la existencia legal de la persona, se determina el pago de la totalidad de las acreencias y el pasivo cierto no reclamado, el cierre definitivo de contabilidad y la rendición final de cuentas, por lo que no existen recursos para asumir el reintegro dispuesto».

En consecuencia, decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados. 36. Como sustento de su inconformidad con la referida decisión, la Superintendencia Nacional de Salud sostuvo que en los procesos liquidatorios no puede desconocerse el carácter especial de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, hoy Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), a lo que agregó que tales recursos no forman parte de la masa liquidatoria y que, por ende, la liquidación del programa de EPS de Cajasan no resulta oponible al proceso especial de restitución de recursos. 37.

Por su parte, el apoderado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar y de la mandataria del Programa de la EPS-S de la Caja Santandereana del Subsidio Familiar Liquidado, al descorrer el traslado del referido recurso, solicitó que se confirme la decisión, no solo por lo expuesto por el a quo, sino también por los demás argumentos que sustentaron la demanda y la solicitud de medida cautelar, a saber: la violación del derecho fundamental del debido proceso y la inobservancia de las normas que rigieron el proceso de liquidación del Programa de EPS-S de Cajasan, a saber: el Decreto 2555 de 2010, la Ley 510 de 1999 y la Resolución N.° 1868 de 04 de julio de 2012 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud. 38.

Asimismo, el apoderado sostuvo que la orden de reintegro contenida en los actos acusados pone en riesgo la ejecución de los programas sociales que desarrolla la Caja Santandereana de Subsidio Familiar, lo cual configuraría un perjuicio irremediable, pues la obligación impuesta sería asumida con unos recursos destinados al pago en dinero y especie de la prestación social del subsidio familiar. 39.

En esos términos, le corresponde a la Sala determinar la procedencia de la cautela, para lo cual debe establecer si, estando extinto y liquidado el Programa de Entidad Promotora de Salud de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar, el cual fue operado y administrado por la Caja Santandereana de Subsidio Familiar, la Superintendencia Nacional de Salud podía válidamente ordenar a esta el reintegro de recursos a favor del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA). 40.

Con ese propósito, la Sala procede a realizar la confrontación de los actos acusados con las normas superiores invocadas como violadas en la solicitud de suspensión de sus efectos, para lo cual, considerando los argumentos de apelación, se adoptará el siguiente orden metológico: (i) el trámite de reintegro de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud apropiados o reconocidos sin justa causa, (ii) la liquidación del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar y (iii) el destinatario de la orden de reintegro de recursos ordenada mediante los actos administrativos acusados. 41.

Previamente, se transcribirán los apartes de los actos demandados que resultan más relevantes para resolver, dada su extensión: RESOLUCIÓN NÚMERO 001821 DE 2016 (29 JUN 2016) Por la cual se ordena a la CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR CAJASAN EPSS EN LIQUIDACIÓN, identificada con NIT 890.200.106-1, el reintegro de unos recursos al Fondo de Solidaridad y Garantia - FOSYGA EL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SALUD (E) En ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias en especial las conferidas por el Decreto Ley 1281 de 2002, la Ley 1122 de 2007, la Ley 1438 de 2011, el numeral 7 del artículo 7 del Decreto 2462 de 2013, Resolución 3361 de 2013 Resolución 3361 de 2013, y demás normas concordantes y complementarias, y CONSIDERANDO I.

ANTECEDENTES […] El Administrador Fiduciario de los recursos del FOSYGA, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002 y la Resolución 3361 de 2013, remitió a la Superintendencia Nacional de Salud la documentación que soporta el procedimiento de reintegro de recursos del FOSYGA, apropiados o reconocidos sin justa causa, adelantado a la Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASAN EPSS en Liquidación, por concepto del resultado de la revisión del proceso de LMA para los meses que van de abril a octubre de 2012, enero y febrero de 2013, octubre a diciembre de 2013, febrero a abril y noviembre de 2014, a través de las siguientes comunicaciones: Comunicación JRD-0476–16 del 10 de febrero de 2016, radicada con NURC 1- 2016-019038 el día 12 de febrero de 2016, correspondiente a los meses de abril a octubre de 2012, enero y febrero de 2013, octubre a diciembre de 2013 y febrero a abril de 2014, con la cual informa que por estos periodos, los recursos adeudados al FOSYGA son de $870.188.216,52, de los cuales $320.571.316,73, corresponden a capital, y $549.616.899,79, corresponden a los intereses liquidados por el Consorcio SAYP 2011, con corte al 31 de enero de 2016, a la tasa establecida para los impuesto administrados por la DIAN Comunicación JRD–0507–16 del 11 de febrero de 2016, radicada con NURC 1- 2016-019864 el 15 de febrero de 2016, correspondiente al mes de noviembre de 2014, con la cual informa que por este período, los recursos adeudados al FOSYGA son de $776.659,43, de los cuales $570,026,76 corresponden a capital, y $206.632,67, corresponden a los intereses liquidados por el Consorcio SAYP 2011, con corte al 31 de enero de 2016, a la tasa establecida para los impuesto administrados por la DIAN […] IV.

CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD De conformidad con la verificación realizada por la Dirección de Inspección y Vigilancia para Entidades del Orden Nacional de la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional de la información allegada por el Administrador Fiduciario - Consorcio SAYP 2011, se evidencia que en el proceso de restitución de recursos del FOSYGA adelantado por el Administrador Fiduciario, se cumplieron las etapas establecidas en la Resolución 3361 de 2013. […] Así las cosas, con soporte en la documentación recibida, el saldo a favor del FOSYGA correspondiente a los periodos de abril a octubre de 2012, enero y febrero de 2013, octubre a diciembre de 2013, febrero a abril y noviembre de 2014, a cargo de la CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR - CAJASAN EPS-S EN LIQUIDACIÓN, asciende a TRESCIENTOS VEINTIÚN MILLONES CIENTO CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($321.141.343,49) MCTE, por concepto de capital, más QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTITRĖS MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS MCTE ($549.823.532.46) por concepto de intereses moratorios, calculados provisionalmente por el Administrador Fiduciario, por el periodo que va desde el mes en que se realizó el proceso de LMA hasta el 31 de enero de 2016, con base en la tasa establecida para los impuestos administrados por la DIAN. […].

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. ORDENAR a la CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR - CAJASAN EPS-S EN LIQUIDACIÓN, identificada con NIT 890.200.106-1, reintegrar al Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, la suma de OCHOCIENTOS SETENTA MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS MCTE ($870.964.875,95) por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo, más el valor de los intereses moratorios que se causen sobre el capital involucrado, desde el 1 de febrero hasta la fecha en la cual se realice el giro.

PARÁGRAFO. La liquidación de los intereses moratorios deberá ser calculada con base en la tasa establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), hasta el dia que se realice el reintegro de los recursos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTICULO SEGUNDO. Los recursos de que trata el artículo anterior, deberan ser consignados a favor del Fondo de Solidaridad y Garantias FOSYGA, en la cuenta corriente No. 03183503321 de Bancolombia, denominada Consorcio SAYP MECANISMO ÚNICO DE RECAUDO Y GIRO, con NIT 900.462.447-5. Copia del respectivo recibo de consignación deberá enviarse y radicarse en la Superintendencia Nacional de Salud Delegada para la Supervisión Institucional, en la Av.

Ciudad de Cali 51-66, Edificio World Bussines Center, de la ciudad de Bogotá D. C., a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente orden, so pena del inicio de las actuaciones administrativas sancionatorias correspondientes. […]. RESOLUCIÓN NÚMERO 000832 DE 2017 08 MAY 2017 Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 001821 del 29 de junio de 2016 por medio de la cual se ordena a la CAJA SANTANDERIANA (sic) DE SUBSIDIO FAMILIAR- PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EPSS LIQUIDADO, el reintegro de unos recursos al Fondo de Solidaridad y GarantÍa FOSYGA” EL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SALUD En uso de sus facultades legales, en especial las conferidas por la Ley 100 de 1993, el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1122 de 2007, la Ley 1437 de 2011, el Decreto Ley 1281 de 2002, el Decreto 2642 de 2013, y demás normas concordantes y complementarias, y CONSIDERANDO 1.

ANTECEDENTES En cumplimiento de lo establecido en el Decreto 971 de 2011 y el artículo 1 del Decreto 3830 de 2011, el Ministerio de Salud y Protección Social y el Administrador Fiduciario del FOSYGA (Consorcio SAYP 2011), son los encargados de llevar a cabo el proceso de Liquidación Mensual de Afiliados -LMA- de conformidad con la información que reportan las EPS, y como resultado de dicho proceso el administrador fiduciario del FOSYGA, solicitó mensualmente para los periodos abril a octubre de 2012, enero y febrero de 2013, octubre a diciembre de 2013, febrero a abril y noviembre de 2014, a la CAJA SANTANDERIANA (sic) DE SUBSIDIO FAMILIAR-PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EPSS LIQUIDADO, el reintegro de saldos a favor del FOSYGA, generados con posterioridad a la revocatoria de habilitación para operar y administrar el régimen subsidiado, es decir a partir de la Resolución No. 001864 del 4 de julio de 2012. […].

Una vez verificada la existencia de saldos a favor del FOSYGA por parte del Administrador Fiduciario (Consorcio SAYP 2011), se procedió a solicitar a CAJASAN aclaración de los saldos mencionados incluyendo la liquidación parcial de intereses moratorios, aplicando la tasa de interés de la DIAN, en cumplimiento del procedimiento de reintegro de recursos señalado en la Resolución 3361 de 2013, para los periodos abril a octubre de 2012, enero y febrero de 2013, octubre a diciembre de 2013, febrero a abril y noviembre de 2014, de conformidad con el cuadro que se muestra a continuación generándose la respectiva respuesta y concepto por parte de la firma interventora JAHV Mc Gregor comunicado a la entidad requerida. |PROCES|SOLICITUD|NÚMERO |RESPUESTA A |CONCEPTO |INFORME DE | |O |DE | |SOLICITUD |INTERVENTOR |CIERRE | |LMA |ACLARACIÓ| | | | | | |N | | | | | | |1-2016-01|oct-13 |54.943.867,14|51.737.200,56|106.681.067,7| | |9038 | | | |0 | | | | | | | | |1-2016| | | | | | |-17158| | | | | | |2 | | | | | | | | |nov-13 |67.262.813,16|61.641.427,42|128.910.240,5| | | | | | |8 | | | |dic-13 |50.387.762,17|44.939.237,31|95.326.999,48| | | |feb-14 |839.265,18 |706.273,28 |1.545.238,46 | | | |mar-14 |1.759.630,26 |1.441.001,50 |3.200.631,76 | | | |abr-14 |1.118.655,51 |888.083,92 |2.006.739,46 | | |1-2016-01|nov-14 |570.026,76 |355.092,25 |925.119,01 | | |9864 | | | | | | |TOTAL |176.888.020,1|161.708.316,2|338.593.336,4| | | |8 |4 |2 | Que, en virtud a lo anteriormente expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO 1. MODIFICAR el ARTÍCULO PRIMERO de la parte resolutiva de la Resolución N°001821 de 29 de junio de 2016, mediante el cual se ordenó a LA CAJA SANTANDERIANA (sic) DE SUBSIDIO FAMILIAR-CAJASAN, identificada con el NIT 890.200.106-1, el reintegro de unos recursos a favor del FOSYGA de conformidad con los planteamientos señalados en la parte motiva de la presente Resolución, el cual quedará así: “ARTÍCULO PRIMERO. ORDENAR a la CAJA SANTANDERIANA (sic) DE SUBSIDIO FAMILIAR - PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EPSS LIQUIDADO- identificada con el NIT 890.200.106-1, reintegrar al Fondo de Solidaridad y Garantía- FOSYGA, las siguientes sumas: i) CIENTO SETENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL VEINTE PESOS CON DIECIOCHO CENTAVOS M/CTE ($176.888.020,18), por concepto de capital involucrado; y ii) CIENTO SESENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS DIECISÉIS PESOS CON VEINTICUATRO CENTAVOS ($161.708.316,24), por concepto de intereses, liquidados con corte al 30 de noviembre de 2016, más el valor de los intereses moratorios que se causen sobre el capital involucrado, desde el 1° de diciembre de 2016, hasta la fecha en la cual se realice el giro” (negritas de la Sala). […]. i) El trámite de reintegro de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud apropiados o reconocidos sin justa causa 42.

De las consideraciones de los actos administrativos acusados se advierte que la actuación de la Superintendencia Nacional de Salud se originó en las comunicaciones con radicación NURC 1-2016-019038 de 12 de febrero de 2016 y NURC 1-2016-019864 de 15 de febrero de 2016, mediante las cuales el Consorcio SAYP 2011 remitió documentos e información soporte de los hallazgos sobre apropiación o reconocimiento sin justa causa del resultado de los procesos mensuales de LMA de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar – Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Liquidado, para los periodos abril a octubre de 2012, enero y febrero de 2013, octubre a diciembre de 2013, febrero a abril y noviembre de 2014. 43.

Los recursos en cuestión versan sobre la Unidad de Pago por Capitación (UPC), la cual, de conformidad con el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, es definida como el valor reconocido por el Sistema General de Seguridad Social en Salud a cada Entidad Promotora de Salud por cada uno de sus afiliados[21], cuyo monto debe ser calculado por los órganos rectores del sistema (Comisión de Regulación en Salud CRES) en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería. 44.

Cabe anotar que la Corte Constitucional ha sostenido que los recursos de la seguridad social en salud son contribuciones parafiscales y que, por tanto, son dineros públicos que tienen una destinación específica, que cobija tanto los rubros dirigidos a la prestación de los servicios del POS como los de gastos de administración del sistema[22]. 45.

De igual manera, se observa que en los actos demandados se expone que el procedimiento de reintegro de recursos de salud consta de dos etapas que deben sustirse por separado, de manera tal que en la segunda etapa, que se adelanta en sede de la Superintendencia Nacional de Salud, esta debe limitarse a ordenar el reintegro inmediato de los recursos, pues no está facultada para pronunciarse sobre los aspectos de fondo ni para analizar si procede o no la orden de restitución de recuros del Fosyga, ya que, a su juicio, su intervención en el procedimiento se limita a proferir un acto de ejecución de lo decidido por el Consorcio SAYP 2011. 46.

Bajo ese supuesto, la entidad se abstuvo de analizar los argumentos formulados por la mandataria del Programa de EPSS de la Caja de Compensación Familiar al interponer recurso de reposición contra el acto primigenio, por considerar que los mismos se encaminaron a cuestionar aspectos de fondo que debieron ser resueltos por el Consorcio SAYP 2011 en la primera fase del procedimiento. 47.

De esa forma, como se evidencia en la Resolución No. 832 de 2017, la orden de reintegro inmediato de recursos y de pago de intereses moratorios proferida por la Superintendencia Nacional de Salud se amparó íntegramente en la información suministrada por el Consorcio SAYP 2011 sobre el resultado de los procesos de Liquidación Mensual de Afiliados del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar – Liquidado para los periodos abril a octubre de 2012, enero y febrero de 2013, octubre a diciembre de 2013, febrero a abril y noviembre de 2014. 48.

Al respecto, la Sala advierte que en la sentencia C-607 del 2012, la Corte Constitucional precisó que el trámite de reintegro de recursos de que trata el artículo 3º del Decreto Ley 1281 de 2002 debe adelantarse de conformidad con los principios y reglas de la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con garantía de los derechos al debido proceso, defensa y doble instancia, ello tanto en la actuación del administrador fiduciario del Fosyga como en la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud. 49.

En igual sentido, en providencia de 5 de diciembre de 2016[23], esta Sección del Consejo de Estado, al analizar solicitud de suspensión provisional de los efectos de los artículos 1º, 5º, 7º, 9º y 15 de la Resolución No. 3361 de 2013, expedida por el Ministerio de Salud y la Protección Social, «[p]or la cual se fija el procedimiento para el reintegro de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA apropiados o reconocidos sin justa causa», indicó que en tales actuaciones se deben aplicar las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, especialmente, en materia de recursos. 50.

En esa oportunidad, la Sección desestimó el argumento fundado en que la Resolución No. 3361 de 2013 no contemplaba la posibilidad de que el sujeto pasivo de la acción de reintegro pudiera interponer recursos cuando considerara que la decisión del administrador fiduciario es contraria a la realidad material y formal de los hechos y las pruebas.

Al respecto, esta Sala consideró que, si bien es cierto que la norma censurada no menciona los recursos procedentes en la actuación administrativa, también lo es que no los prohíbe, lo que significa que están permitidos siempre que se trate de decisiones que se constituyan en actos definitivos, dado que frente a los mismos proceden los recursos de rigor. 51.

En esa línea, la Sección consideró que en la actuación administrativa de reintegro de recursos del Fosyga deben aplicarse los medios de impugnación contemplados en los artículos 74 y 75 del CPACA, normas estas que consagran la procedencia de recursos contra los actos administrativos. También estimó que la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para resolver el conflicto de reintegro está consagrada en el artículo 3º del Decreto 1281 de 2002, que indica que «cuando la situación no sea subsanada o aclarada en el plazo señalado se informará de manera inmediata y con las pruebas correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud quien ordenará el reintegro inmediato de los recursos y adelantará las acciones que considere pertinentes». 52.

De lo anteriormente expuesto se desprende que, contrario a lo indicado en la Resolución No. 832 de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud sí estaba facultada para pronunciarse sobre las diferencias existentes entre el Consorcio SAYP 2011 y el sujeto pasivo de la actuación administrativa, lo que resulta apenas lógico teniendo en cuenta que se trata de una decisión generadora de obligaciones y derechos, en la cual, por ende, se deben observar las garantías propias del debido proceso, asociadas a la posibilidad de ejercer los derechos de contradicción y defensa, a la necesidad de la valoración de los argumentos y pruebas aportadas y a la resolución de fondo de la controversia a través de una actuación debidamente motivada. 53.

Corolario de lo anterior, la Sala estima, prima facie, que la Superintendencia Nacional de Salud tenía el deber de analizar las pruebas allegadas y los argumentos expuestos por la mandataria del Programa de la EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar Liquidado, los cuales, como se evidencia en la misma Resolución No. 832 de 2017, se encaminaron, entre otros aspectos: (i) a demostrar que los recursos cuyo reintegro se ordena no fueron girados al Programa EPS-S y que aquellos que sí lo fueron se ejecutaron mediante giros por servicios de salud efectivamente prestados, y (ii) a poner en evidencia que el citado Programa fue liquidado después de un proceso regulado por normas de obligatorio cumplimiento. 54.

Este análisis inicial lleva a la Sala a determinar que, comoquiera que la Superintendencia Nacional de Salud omitió examinar los argumentos que sustentaron la impugnación de la decisión de reintegro de recursos, ciertamente vulneró el derecho fundamental al debido proceso del sujeto pasivo de la actuación; garantía consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política y cuya vulneración fue puesta de presente en el escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar. ii) Liquidación del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar 55.

Con fundamento en el artículo 8º del Decreto 1543 de 1998 y el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, la Superintendencia Nacional de Salud afirmó que el proceso concursal de liquidación del Programa de EPS de Cajasan no resulta oponible al proceso especial de restitución de recursos de que trata el artículo 3º del Decreto Ley 1281 de 2002. 56.

En este escenario, la Sala pone de presente que, tal y como consta en las resoluciones demandadas, mediante la Resolución No. 1868 de 4 de julio de 2012[24] la Superintendencia Nacional de Salud revocó el certificado de habilitación para la operación y administración del Régimen Subsidiado del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar - CAJASAN, con NIT 890200106-1, y ordenó la medida cautelar de toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios del Programa, así como la intervención forzosa administrativa para liquidarlo. 57.

De conformidad con el artículo 2º de la referida resolución, la medida cautelar se adelantaría «conforme a lo establecido en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto 506 de 2005, en los términos y con la debida observancia de las normas que rigen para el Sistema General de Seguridad Social en Salud y lo dispuesto en el Decreto Ley 663 de 1993, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado a su vez por la Ley 510 de 1999, y por la Ley 795 de 2003, en virtud de lo consagrado en el parágrafo 1° del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, el numeral 8 del artículo 42 de la 715 de 2001, el artículo 1° del Decreto 1015 de 2002, el artículo 1° del Decreto 3023 de 2002, el artículo 30 del Decreto 2975 de 2004 y el inciso 1º del artículo 6° del Decreto 506 de 2005». 58.

En el parágrafo segundo del artículo 3º de la misma resolución, la Superintendencia dispuso que «[d]ecretada la medida cautelar de toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y de intervención forzosa administrativa para liquidar el PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL REGIMEN SUBSIDIADO EPSS DE LA CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR - CAJASAN, se comprende que la unidad empresarial y económica inicia su etapa de extinción total y definitiva, respecto al mismo» (se destaca). 59.

Revisadas las puebas allegadas al presente proceso, puede establecerse que, previo emplazamiento de los acreedores y demás interesados para que hicieran efectivos sus créditos, el agente especial liquidador del conjunto de derechos y obligaciones del Programa de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Simplificado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar profirió la Resolución No. 001 de 16 de octubre de 2012[25], mediante la cual procedió a calificar, reconocer y rechazar reclamaciones y a conformar la lista de prelación de créditos dentro del proceso de liquidación forzosa administrativa. 60.

La abogada Olga Victoria Ruiz Mancera, invocando su calidad de apoderada del Consorcio SAYP 2011, interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 001 de 16 de octubre de 2012, solicitando su modificación en el sentido de reconocer al Fosyga como acreedor dentro de la «NO MASA LIQUIDATORIA»[26]. El recurso, sin embargo, fue rechazado a través de la Resolución No. 002 de 27 de diciembre de 2012[27] debido a que la solicitante no acreditó su calidad de apoderada del administrador fiduciario. 61.

Posteriormente, el agente liquidador expidió la Resolución No. 014 de 31 de agosto de 2015[28] «POR MEDIO DE LA CUAL SE DECIDE SOBRE LAS RECLAMACIONES PRESENTADAS DE MANERA EXTEMPORÁNEA, ASÍ COMO LAS QUE FIGURAN EN EL PASIVO CONTABLE, Y SE INTEGRA EL PASIVO CIERTO NO RECLAMADO DEL PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO E. P. S. - S DE LA CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR – CAJASAN EN LIQUIDACIÓN». 62.

Cabe poner de relieve que, en relación con las obligaciones excluidas de la masa de liquidación, el funcionario resolvió lo siguiente: RESOLUCIÓN N° 014 DE 31 DE AGOSTO DE 2015 […] CAPITULO NOVENO OBLIGACIONES A CARGO DEL PASIVO CIERTO NO RECLAMADO.

PRIMERO. - OBLIGACIONES EXCLUIDAS DE LA MASA. 11. De conformidad con el artículo 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, parágrafo único del artículo 26 de la ley 510 de 1.999, se reconocen como obligaciones excluidas de la masa y con cargo al Pasivo Cierto No Reclamado los valores correspondientes a recursos de la seguridad social, derivados de los procesos de Liquidación Mensual de Afiliados del Régimen Subsidiado L. M.A., a favor del Fosyga, y administrados por el Consorcio SAYP, causados hasta el día 31 de Marzo de 2.013.

Tal reconocimiento está sustentado en lo regulado por el artículo 1°, parágrafo 2° del Decreto 3830 de 2011, que modificó el artículo 7° del Decreto 971 de 2011, “podrán reconocerse novedades de afiliación retroactivas generadas después del 1° de abril de 2011 y registradas en la BDUA, hasta un año después de la generación de las mismas” luego entonces el PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EPSS DE LA CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR CAJASAN, procederá a restituir al Consorcio SAYP como administrador de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, y como obligaciones excluidas de la masa y con cargo al Pasivo Cierto No Reclamado los valores correspondientes a recursos de la seguridad social, derivados de los procesos de L.M.A., a favor del Fosyga, y administrados por el Consorcio SAYP, causados hasta el día 31 de Marzo de 2.013, que se encuentran hoy en su poder por la suma de CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($142.906.597,78).

Al respecto se tienen las siguientes consideraciones que sustenta lo aquí expuesto. […] En virtud de lo anterior, fueron definidas y han sido llevadas a cabo, cada una de las etapas del proceso liquidatario, sin que en la debida oportunidad y aun cuando el proceso era de conocimiento del administrador del Fosyga, se haya hecho parte dentro del mismo.

Luego entonces el PROGRAMA DE LA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL REGIMEN SUBSIDIADO EPSS DE LA CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR CAJASAN- EN LIQUIDACIÓN tomó como referencia para las cifras de la liquidación en el tema de restituciones la información suministrada por el Consorcio SAYP hasta el Mes de Marzo de 2013, esto es, un año después del retiro voluntario, de conformidad con lo indicado en el artículo 1°, parágrafo 2° del Decreto 3830 de 2011, que modificó el artículo 7° del Decreto 971 de 2011 vigente para la época de liquidación referida, por lo que a la fecha y atendiendo el avanzado estado del proceso liquidatario del programa EPSS CAJASAN, resulta materialmente imposible el reconocimiento de recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, que en primer lugar debieron ser gestionados en su oportunidad por el administrador del Fosyga, y en segundo lugar, se trata de recursos que nunca han estado a disposición ni en posesión del PROGRAMA DE LA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL REGIMEN SUBSIDIADO EPSS DE LA CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR CAJASAN - EN LIQUIDACIÓN, toda vez que mientras el programa estuvo operando los recursos administrados por el mismo tuvieron la destinación determinada por la ley, y fueron girados a la red prestadora de servicios en su momento, algunos por conducto del operador y la mayoría de manera directa por el de Fosyga. […]

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: RECONOCER personería para actuar a todas aquellas personas que en calidad de representantes legales o estatutarios y apoderados especiales, debidamente constituidos como acreedores DEL PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO E. P. S. - S DE LA CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR - CAJASAN EN LIQUIDACIÓN, presentaron sus reclamaciones de manera extemporánea.

ARTICULO SEGUNDO: RECONOCER Y ADMITIR como titular de derechos a favor de terceros la reclamación extemporánea como excluida de la masa, a cargo del pasivo cierto no reclamado, del proceso de liquidación forzosa administrativa que adelanta el PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO E. P. S. - S DE LA CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR – CAJASAN, los valores correspondientes a recursos de la seguridad social, derivados de los procesos de Liquidación Mensual de Afiliados del Régimen Subsidiado L. M. A., a favor del Fosyga y administrados por el Consorcio SAYP con Nit 900.462.447-5 por la suma total de $142.906.597,78 causados hasta el día 31 de Marzo de 2.013, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto así: |RESTITUCION POR LIQUIDACIONES MENSUALES FOSYGA- | |CONSORCIO SAYP | |VIGENCIA |VALOR RECONOCIDO | |FEBRERO 2012 – MARZO 2013 |142.906.597,78 | […]

ARTICULO DÉCIMO TERCERO. NOTIFICAR. La presente Resolución mediante aviso que se fijará por el término de cinco (5) días hábiles en la sede del intervenido PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO E.P.S. - S DE LA CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR - CAJASAN EN LIQUIDACIÓN, en la Diagonal 16 N° 59-56 Ciudadela Real de Minas en la ciudad de Bucaramanga, Santander, de conformidad con lo previsto en el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y de los art. 9.1.3.2.5. del Decreto 2555 del 2010.

ARTICULO DÉCIMO CUARTO. Publicar, un aviso en un periódico de amplia circulación nacional y regional, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de fijación del aviso indicado en el artículo anterior, en el cual se informará la expedición de la presente Resolución, la fecha de fijación y des fijación del aviso, el término para presentar el recurso de reposición y el lugar en el cual podrá consultarse el texto completo de la presente Resolución, igualmente será publicada en la página web www.cajasan.com/salud.

ARTICULO DÉCIMO QUINTO. RECURSOS. De conformidad con los artículos 9.1.3.2.6 y 9.1.3.2.7 del Decreto 2555 de 2010, se informa que contra la presente Resolución procede recurso de reposición, que se deberá interponer dentro de los diez (10) días contados a partir del vencimiento del día hábil siguiente a la desfijación del aviso por medio del cual se notifique esta providencia, acreditando la calidad en que se actúa y aportando las pruebas que se quieran hacer valer con el lleno de los requisitos señalados en los artículos 76 y 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo, Ley 1437 del 2011 (negritas de la Sala). […]. 63.

De los segmentos transcritos se resalta que el agente liquidador del conjunto de derechos y obligaciones del Programa de EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar reconoció, como obligación excluida de la masa de liquidación y con cargo al pasivo cierto no reclamado, los valores correspondientes a recursos de la seguridad social derivados de los procesos de Liquidación Mensual de Afiliados en favor del FOSYGA que se causaron hasta el 31 de marzo de 2013, ello de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 7º del Decreto 971 de 2011, modificado por el artículo 1º del Decreto 3830 de 2011. 64.

En ese orden de ideas, el liquidador dispuso restituir al Consorcio SAYP 2011 la suma de $142.906.597.78, valor determinado según la información que este suministró hasta el mes de marzo de 2013, y advirtió que no sería posible hacer reconocimientos posteriores a dicha fecha en atención a que, desde su retiro voluntario —febrero de 2012— el Programa no contó con recursos de la seguridad social en salud, toda vez que los que administró, mientras estuvo en operación, fueron destinados conforme a lo previsto en la ley y se giraron oportunamente a la red prestadora de servicios de salud, la mayoría de manera directa por parte del FOSYGA. 65.

Así las cosas, la Sala encuentra que en el proceso de liquidación forzosa administrativa no se confundieron los recursos de la seguridad social derivados de los procesos de Liquidación Mensual de Afiliados del Régimen Subsidiado con el patrimonio del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar, como erróneamente lo aseveró la Superintendencia Nacional de Salud, pues las acreencias por ese concepto fueron reconocidas como obligaciones excluidas de la masa de liquidación. De esa manera, es claro que la controversia planteada por el Consorcio SAYP 2011 radica en los periodos y en el valor reconocido. 66.

De acuerdo con el artículo 9.1.3.2.6 del Decreto 2555 de 2010[29], una vez vencido el término para interponer los recursos de reposición, la resolución mediante la cual se adopta la decisión sobre las sumas y bienes excluidos de la masa liquidatoria y los créditos a cargo de la misma queda ejecutoriada y en firme respecto de las reclamaciones sobre las cuales no se haya interpuesto recursos y, en consecuencia, el cumplimiento de este acto administrativo procederá de forma inmediata. 67.

El artículo 295 numeral 2 del Decreto Ley 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone que «[l]as impugnaciones y objeciones que se originen en las decisiones del liquidador relativas a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y, en general, las que por su naturaleza constituyan actos administrativos, corresponderá dirimirlas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Los actos administrativos del liquidador gozan de presunción de legalidad y su impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no suspenderá en ningún caso el proceso liquidatorio» (negrillas y subrayado fuera del texto). 68. Cabe mencionar, adicionalmente, que en la Resolución No. 1868 de 2012, ya referida, la Superintendencia Nacional de Salud advirtió que todos los acreedores del Programa EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar quedarían sujetos a las medidas adoptadas para la toma de posesión inmediata de sus bienes, haberes y negocios y para la intervención forzosa administrativa tendiente a su liquidación, por lo cual, para ejercer sus derechos y hacer efectivo cualquier tipo de garantía, deberían hacerlo dentro del procedimiento adelantado con ese fin y de conformidad con las disposiciones que lo rigen (artículo 3º literal g).

Esta disposición, valga resaltarlo, es concordante con los artículos 116 y 117 del Decreto Ley 663 1993 y los artículos 22 y 23 de la Ley 510 de 1999. 69. En lo atinente al trámite para la determinación de las sumas y bienes excluidos de la masa de la liquidación, el artículo 9.1.3.2.4 del Decreto 2555 de 2010 señala lo siguiente:

ARTÍCULO 9. 1.3.2.4 Pasivo a cargo de la entidad en liquidación. Para la determinación de las sumas a cargo de la entidad en liquidación se tendrá en cuenta lo siguiente: 1. Determinación de las sumas y bienes excluidos de la masa y de los créditos a cargo de la masa de la liquidación. Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al vencimiento del término para presentar reclamaciones, el liquidador decidirá sobre las reclamaciones presentadas oportunamente mediante resolución motivada o mediante actos administrativos independientes en los que además de resolver las objeciones presentadas se señalará lo siguiente: a) Las reclamaciones oportunamente presentadas aceptadas y rechazadas en relación con bienes y sumas de dinero excluidos de la masa de la liquidación, señalando la cuantía y el orden de restitución de conformidad con el numeral 2 del artículo 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero modificado por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999 y por el artículo 61 de la Ley 795 de 2003; los numerales 1, 5 y 6 del artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero modificado por el artículo 25 de la Ley 510 de 1999; el artículo 51 de la Ley 454 de 1998; los artículos 9 y 10 de la Ley 546 de 1999 y las demás normas que expresamente reconozcan este privilegio (destacado por la Sala). […]. 70.

Por su parte, el artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que regula las etapas del proceso liquidatorio, establece que los bienes excluidos de la masa de liquidación que se encuentren debidamente identificados se restituirán a quienes tengan derecho a ellos en la oportunidad prevista en el reglamento (numeral 6). 71.

De lo reseñado, la Sala colige que los bienes excluidos de la masa de la liquidación deben ser reconocidos y restituidos dentro del respectivo procedimiento de intervención forzosa. Dicho de otro modo, el hecho de que determinado bien o recurso esté excluido de la masa no implica que su reintegro no deba gestionarse en el marco del procedimiento de toma de posesión e intervención con fines liquidatorios. 72.

Por tal razón, era un deber del Consorcio SAYP 2011 concurrir al proceso de liquidación forzosa administrativa del Programa de EPS-S de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar, y en caso de tener cualquier tipo de inconformidad con las sumas reconocidas como excluidas de la masa y que correspondieran a recursos de la seguridad social derivados de los procesos de Liquidación Mensual de Afiliados del Régimen Subsidiado, tenía el deber de ejercer el derecho de contradicción en contra de la decisión que se hubiere tomado al respecto; ello sin perjuicio de resaltar la facultad que le asistía para controvertir la legalidad de la actuación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 73.

Sin embargo, luego de la revisión integral del expediente la Sala encuentra que no existen medios probatorios que acrediten gestiones del Consorcio SAYP 2011 asociadas a la interposición de recursos respecto de las decisiones tomadas en el proceso liquidatorio y tampoco existe prueba que demuestre que, con ocasión de la expedición de la referida la referida Resolución No. 14 de 2015, haya formulado demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa en contra del contenido 74.

Cabe resaltar que, como bien lo sostuvo la Superintendencia Nacional de Salud en los actos administrativos demandados, el Consorcio SAYP 2011, en su condición de administrador Fiduciario de los recursos del FOSYGA, tenía el deber de llevar a cabo el proceso de Liquidación Mensual de Afiliados de conformidad con la información reportada por las EPS, ello de conformidad con lo previsto en el Decreto 971 de 2011 y en el artículo 1 del Decreto 3830 de 2011, norma esta que en el parágrafo 2º del artículo 1º señala que podrán reconocerse novedades de afiliación retroactivas generadas después del 1° de abril de 2011 y registradas en la BDUA, hasta un año después de la generación de las mismas. 75.

También es preciso poner de relieve que la Superintendencia Nacional de Salud, a través de la Superintendencia Delegada para Medidas Especiales, debió hacer seguimiento a la gestión del liquidador, tal como se ordenó en el artículo 3º de la Resolución No. 1868 de 2012. 76. Asimismo se destaca que el artículo 8º del Decreto 1543 de 1998, invocado por la Superintendencia Nacional de Salud -tanto en los actos acusados como en el escrito que contiene la impugnación contra la decisión del a quo- para argumentar que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud debieron excluirse del proceso de liquidación del Programa de EPSS de Cajasan, es del siguiente tenor: ARTICULO 8o.

LIQUIDACION DE ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD, ENTIDADES ADAPTADAS Y ADMINISTRADORAS DEL REGIMEN SUBSIDIADO. Con el objeto de evitar la desviación de los recursos de la seguridad social en salud, las entidades que entren en proceso de liquidación, deberán ajustarse a las siguientes reglas: […] b. En el régimen subsidiado. Están excluidos de la masa de liquidación los recursos que encontrándose en poder de la entidad sean indispensables para pagar los tratamientos en curso, o aquellas prestaciones que se hagan exigibles durante el proceso de liquidación. De igual manera, estarán excluidos los recursos no ejecutados por la Administradora del Régimen Subsidiado (ARS) del porcentaje de la UPC destinadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) a la prestación efectiva de servicios de salud a la población afiliada.

Con estos recursos y los que giren las entidades territoriales por concepto de UPC pendientes de giro a la fecha del inicio del proceso de liquidación, los cuales se manejarán en cuentas separadas, deberá el liquidador proceder a cancelar a prorrata las deudas contraídas con las instituciones prestadoras del servicio de salud. El remanente en caso de existir, deberá ser girado a la subcuenta de solidaridad del Fosyga teniendo en cuenta la destinación específica de estos recursos consagrados en el artículo 48 de la Constitución Política (negritas fuera del texto). 77.

Igualmente se resalta que el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, en el que igualmente se ampara la Superintendencia demandada para sustentar los actos acusados, dispone lo siguiente:

ARTÍCULO

12. PRELACIÓN DE CRÉDITOS EN LOS PROCESOS DE LIQUIDACIÓN DE LAS INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD, (IPS), Y DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD (EPS). <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En los procesos de liquidación de las Entidades Promotoras de Salud, incluso los que están en curso, e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud se aplicará la siguiente prelación de créditos, previo el cubrimiento de los recursos adeudados al Fosyga o la entidad que haga sus veces si fuere el caso y los recursos relacionados con los mecánicos de redistribución de riesgo: a) Deudas laborales; b) Deudas reconocidas a Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.

En estas deudas se incluirán los servicios prestados o tecnologías prestadas por urgencias, así no medie contrato. En estos casos la liquidación debe desarrollar la auditoría y revisión de cuentas para su reconocimiento en lo pertinente. c) Deudas de impuestos nacionales y municipales; d) Deudas con garantía prendaria o hipotecaria, y e) Deuda quirografaria. 78.

De la lectura de las disposiciones mencionadas y reproducidas en los numerales anteriores, la Sala no advierte que las mismas contengan una excepción a la aplicación de las normas especiales que regulan el proceso de toma de posesión y de intervención forzosa administrativa respecto de la oportunidad para hacer el reconocimiento y pago de los bienes excluidos de la masa de liquidación o para concurrir al proceso liquidatorio o respecto del deber de impugnar las decisiones del agente liquidador. 79.

Por ende, no es cierto, como lo aduce la Superintendencia Nacional de Salud -con fundamento en el transcrito artículo 8º del Decreto 1543 de 1998-, que la exclusión de los recursos de la salud de la masa liquidatoria deba efectuarse independientemente del estado de liquidación. 80. Así, los preceptos son concordantes con las reglas especiales de la liquidación forzosa administrativa, de acuerdo con las cuales el agente liquidador, además de resolver las objeciones presentadas por los acreedores, debe decidir sobre las sumas de dinero excluidas de la masa de la liquidación, señalando la cuantía y el orden de restitución. 81.

Por lo dicho, la Sala no encuentra fundado el argumento según el cual las normas especiales que regularon el proceso de intervención forzosa administrativa con fines de liquidación del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar, no son oponibles al trámite especial de restitución de recursos de que trata el artículo 3º del Decreto Ley 1281 de 2002. 82.

En este orden de ideas, la Sala resalta que el proceso de liquidación forzosa administrativa del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar culminó con la expedición de la Resolución No. 16 de 13 de junio de 2016, expedida por el agente especial liquidador del conjunto de derechos y obligaciones, cuyo contenido es el siguiente: RESOLUCIÓN NÚMERO 016 DE 13 DE JUNIO DE 2016 POR MEDIO DE LA CUAL EL AGENTE ESPECIAL LIQUIDADOR DECLARA LA TERMINACIÓN DEL PROCESO DE LIQUIDACIÓN FORZOSO ADMINISTRATIVA DEL PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO E. P. S. - S DE LA CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR – CAJASAN EN LIQUIDACIÓN. […]

VIGÉSIMO SEXTO: TERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA LEGAL. Que a la fecha se han cumplido todos los presupuestos legales que el artículo 9.1.3.6.5 del Decreto 2555 de 2010 exige para declarar terminado el proceso de liquidación forzoso administrativa, que adelanta el PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIAD0 E. P. S. - S DE LA CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR - CAJASAN EN LIQUIDACIÓN, a saber: a. Se determinó la masa de bienes, las acreencias a través de la Resolución 001 001 del 16 de octubre de 2012. b. Se determinó el pasivo cierto no reclamado según lo ordenado en Resolución 014 de 31 de agosto de 2016[30] (sic). c. Se efectuó el pago de la totalidad de las acreencias y el pasivo cierto no reclamado mediante actas de pago y resolución final de pago. d. Se aceptó el avalúo técnico realizado sobre los bienes de la liquidación, mediante Resolución N° 010 de 5 de julio de 2013 actualizado por medio de Resolución N° 012 de fecha 16 de octubre de 2014; e. La totalidad de los activos representados en equipo de oficina, muebles inmuebles y enseres fueron enajenados según reglamento adoptado por la intervenida por medio de acta de 17 de diciembre de 2013, y venta mediante actas de adjudicación de 31 de diciembre de 2013 y 9 de enero de 2015. f. Las reservas indicadas en el artículo 9.1.3.5.10 del Decreto 2555 de 2010, fueron constituidas y se les dio el trámite correspondiente; g. Se entregó el archivo de la liquidación del Programa EPS-S, a la entidad encargada de su digitalización, mantenimiento y custodia, mediante contrato Acuerdo Interno 5000-2015 celebrado entre la USC Servicios Operativos de CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR – CAJASAN y el PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO E. P. S. - S DE LA CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR LIQUIDACIÓN. h. Se efectúo el cierre definitivo de la contabilidad al 31 de diciembre de 2015, según lo ordenado por medio de Resolución 015 del 4 de enero de 2016 (sic). i. Se remitió a la Superintendencia de Salud una copia impresa del directorio de acreedores debidamente actualizado el 7 de abril de 2016 y en medio digital el 6 de mayo de 2016. j. Se presentó por parte del liquidador la rendición final de cuentas con corte al 30 de marzo de 2016 dando traslado a los acreedores por dos meses contados a partir del 7 de abril de 2016 y hasta el 7 de junio de 2016, encontrándose en firme a la fecha de la presente resolución por medio de la cual se declara la terminación del proceso de liquidación forzoso administrativa que adelanta el PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO E.P.S. - S DE LA CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR – CAJASAN EN LIQUIDACIÓN. k. Se procedió a protocolizar mediante escritura pública N° 2233 de fecha 9 de junio de 2016 de la Notaria (sic) Segunda de Bucaramanga, el informe final de rendición de cuentas y una copia de la respectiva escritura pública se radicó en la Superintendencia Nacional de Salud el día 10 de junio de 2016. l. Se hizo entrega a la Superintendencia Nacional de Salud en el informe de gestión mensual del proceso liquidatorio de fecha 6 de mayo de 2016, copia de la escritura pública del contrato de mandato, suscrito el 26 de febrero de 2016, suscrito entre el PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO E.P.S. - S DE LA CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR LIQUIDACIÓN y LA CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR - CAJASAN. […]

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Que conforme a las consideraciones anteriormente expuestas, y lo establecido en el artículo 9.1.3.6.5 del Decreto 2555 de 2010 y previo cumplimiento de las etapas procesales se declara la TERMINACIÓN DEL PROCESO DE LIQUIDACIÓN FORZOSO ADMINISTRATIVA DEL PROGRAMA DE LA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO E. P. S. - S DE LA CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR CAJASAN EN LIQUIDACIÓN […] (resaltado por la Sala). 83.

De esa forma, el Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPS-S de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar se encuentra extinto y liquidado, en los términos del artículo 9.1.3.6.5 del Decreto 2555 de 2010[31]. 84. Sumado a ello se destaca que en la Resolución No. 16 de 2016 el agente liquidador presentó la rendición final de cuentas con corte al 30 de marzo de 2016, acto protocolizado mediante escritura pública de la cual se radicó una copia en la Superintendencia Nacional de Salud el 10 de junio de 2016. 85.

Viene al caso recordar que esta Sala ha considerado que «los actos administrativos expedidos por el agente liquidador designado por la Superintendencia Nacional de Salud, con ocasión del trámite de un proceso de liquidación forzosa administrativa adelantado contra una empresa promotora de salud, siguen produciendo efectos en el ordenamiento jurídico»[32]. 86.

Sin embargo, la demandada Resolución No. 1821 fue expedida el 29 de junio de 2016 y la Resolución No. 832 se profirió el 8 de mayo de 2017, de manera que la orden de reintegro de recursos quedó ejecutoriada después de la culminación del proceso de liquidación forzosa administrativa y de la declaración de la terminación de la existencia legal del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar, es decir, cuando ya producían efectos las decisiones relacionadas con las acreencias y todo tipo de obligaciones del Programa. iii) Destinatario de la orden de reintegro de recursos ordenada mediante los actos administrativos acusados 87.

En el escrito de apelación del cual se ocupa la Sala, la Superintendencia Nacional de Salud sostuvo que la persona jurídica que es sujeto de derechos y obligaciones y que cuenta con la capacidad para ser parte dentro del presente proceso es la Caja de Compensación Familiar Cajasan y que, por tanto, esta debe responder por la apropiación indebida de recursos que se acredite. 88.

En este punto resulta pertinente señalar que la Caja Santandereana de Subsidio Familiar fue habilitada para la operación del Programa del Régimen Subsidiado en Salud en el departamento de Santander mediante la Resolución No. 985 de 21 de julio de 2008, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud[33]. Esto, de conformidad con el artículo 3º del Decreto 1485 de 1994[34], que dispuso que «[e]n relación con las Cajas de Compensación Familiar el Superintendente Nacional de Salud podrá autorizar el funcionamiento de aquellas Entidades Promotoras de Salud que se creen por efecto de la asociación o convenio entre las cajas o mediante programas o dependencias especiales previamente existentes y patrocinados por las Cajas de Compensación […]».

Así, no se trató de la constitución de una EPS con personería jurídica, sino de la adopción de un programa de salud[35]. 89. Igualmente, cabe destacar que las Cajas de Compensación Familiar que participan como parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud deben manejar de forma independiente y en cuentas separadas el recaudo del subsidio familiar.

Esto, de conformidad con el artículo 65 de la Ley 633 de 2000, que dispone:

ARTICULO 65. MANEJO FINANCIERO. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 1430 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> El artículo 65 de la Ley 633 de 2000, quedará así: Las cajas tendrán un manejo financiero independiente y en cuentas separadas del recaudo del cuatro por ciento (4%) de la nómina, para los servicios de mercadeo y salud, incluidos en estos últimos las actividades de IPS y EPS.

Por consiguiente, a partir de la vigencia de la presente Ley, en ningún caso los recursos provenientes del aporte del cuatro por ciento (4%) podrán destinarse a subsidiar dichas actividades. […]. 90. Precisado lo anterior, la Sala advierte que, entre el Programa de Entidad Promotora de Salud de Subsidio Familiar En Liquidación de Cajasan, representado por el agente liquidador del conjunto de derechos y obligaciones designado por la Superintendencia Nacional de Salud, y la Caja Santandereana de Subsidio Familiar Cajasan, representada por su directora administrativa suplente, se celebró un contrato de mandato con representación, protocolizado mediante la escritura pública No. 660 de 26 de febrero de 2016 de la Notaría Segunda el Círculo Notarial de Bucaramanga[36], del cual es pertinente resaltar los siguientes apartes: CLÁUSULA PRIMERA.

OBJETO DEL CONTRATO: Por medio del presente contrato EL MANDANTE faculta al MANDATARIO, para realizar todas las actividades contables y financieras posteriores al cierre contable efectuado por el proceso liquidatorio con corte a 31 de diciembre de 2015 hasta la fecha en que se termine el proceso de liquidación forzosa administrativa del ente intervenido, asi mismo, el MANDATARIO dispone de la representación de los actos y negocios en que deba incurrir el MANDANTE después de terminado el proceso o liquidado su patrimonio, así como para representar para todos los efectos legales pertinentes al PROGRAMA DE LA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD EPSS DE LA CAJA SANTANDEREANADE SUBSIDIO FAMILIAR –CAJASAN EN LIQUIDACIÓN durante el señalado proceso post- cierre contable y post-liquidación, «dejando en forma clara y expresamente establecido que el Mandatario no comporta ni adquiere voluntaria o legalmente ninguna responsabilidad en cabeza del MANDANTE como quiera que no tiene la condición de sucesor procesal, y sus actuaciones se circunscriben a las realizadas por un gestor de negocios».

PARÁGRAFO PRIMERO: En desarrollo del objeto mencionado el MANDATARIO deberá custodiar y administrar la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA UN PESOS CON VEINTI NUEVE CENTAVOS ($445.553.181,29) y las demás que ingresaren en virtud de la recuperación de excedentes, rendimientos financieros y demás recursos que integren el Programa, dineros estos que al momento de la suscripción del presente contrato se entregan al MANDATARIO de la siguiente forma: 1.

La suma de dinero en efectivo de CIENTO TREINTA: MIL PESOS M/CTE $130.0000,00 por concepto de caja menor. 2. Entrega real y material al MANDATARIO de los títulos y valores relacionados a continuación para su custodia y administración, quien declara recibirlos a satisfacción por un valor total de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTITRES MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO PESOS CON NOVENTA Y UN CENTAVOS ($444.523.618,91). […] 3.

Otros activos que se relacionan a continuación por los siguientes conceptos: […].

PARÁGRAFO SEGUNDO. Todos los pagos a realizarse de las obligaciones contractuales y legales serán hasta concurrencia del dinero entregado en custodia y los dineros a recuperar, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones postliquidatorias del MANDANTE, de conformidad con las instrucciones dadas mediante el presente contrato por el mandante al mandatario respecto de la suma entregada para su custodia y administración.

PARÁGRAFO TERCERO. El mandatario en ningún momento compromete el patrimonio propio y en consecuencia responderá única y exclusivanente por los valores entregados en custodia por el mandante. CLAUSULA SEGUNDA: ALCANCE DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDATARIO: Como consecuencia, el MANDATARIO queda facultado para representar al MANDANTE en las actividades que además de aquellas señaladas en la Resolución de terminación y existencia del Programa se describen a continuación: I. Actividades Post-cierre Contable: 1.Realizar los actos financieros, contables y fiscales consecuentes con el cierre contable efectuado el 31 de diciembre de 2015. 2.

Adelantar todos los trámites y actuaciones administrativas relacionadas con el pago de obligaciones del mandante conforme a la relación de beneficiarios y valores que se le indique al MANDATARIO hasta antes de la terminación del proceso deliquidación. […]. 8. Otorgar poder para impulsar las actuaciones administrativas, prejudiciales y judiciales que se pudieran requerir dentro de la vigencia del presente contrate de mandato. 9.

Representar al MANDANTE en los asuntos relacionados con situaciones jurídicas no definidas al momento de la culminación y cierre del proceso liquidatorio, siempre y cuando se encuentren en curso al momento del cierre. […]. II. Actividades para trámite post Iiquidación: 1. Finalizar las actuaciones administrativas necesarias dentro del cumplimiento de su labor y en particular las que en el momento de la suscripción de este acto, sean otorgadas de manera expresa por éste. […]. 5.

Las demás que se determinen en la resolución de terminación del Programa y en el informe de rendición final de cuentas. […].

PARÁGRAFO TERCERO: EL MANDATARIO se obliga a observar en su gestión las normas aplicables al MANDANTE establecidas en el Código Civil, y el Código General del Proceso y en los procesos de liquidación, así como las demás que resulten pertinentes en razón a la naturaleza del mandato. […]. 91. Del clausulado del contrato parcialmente transcrito se resalta que la Caja Santandereana de Subsidio Familiar Cajasan, en su calidad de mandataria, se obligó a realizar todas las actividades contables y financieras posteriores al cierre contable del proceso liquidatorio del Programa de EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar con corte a 31 de diciembre de 2015, hasta la terminación de dicho proceso, así como a asumir la representación de los actos y negocios del Programa después de terminado el proceso o liquidado su patrimonio, circunscribiéndose, en todo, a las actuaciones propias de un gestor de negocios. 92.

Igualmente, se destaca que, en desarrollo del contrato de mandato, la Caja Santandereana de Subsidio Familiar Cajasan recibió una suma determinada de dinero, unos títulos valores y otros activos que se obligó a custodiar y administrar y que, asimismo, se comprometió a pagar las obligaciones contractuales y legales del Programa de EPSS En Liquidación hasta la concurrencia del dinero entregado en custodia y de los dineros a recuperar.

Además, asumió el deber de adelantar todos los trámites y actuaciones administrativas relacionadas con el pago de obligaciones del Programa conforme a la relación de beneficiarios y valores indicados por este hasta antes de la terminación del proceso deliquidación. 93. Con todo, las partes dejaron expresamente consagrado que la Caja Santandereana de Subsidio Familiar no comprometió su patrimonio propio y que, en consecuencia, respondería única y exclusivanente por los valores entregados en custodia por el mandante. 94.

Así, las obligaciones de la Caja Santanderena de Subsidio Familiar frente al Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar son las derivadas del contrato de mandato, definido en el artículo 2142 del Código Civil como «un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario». Igualmente, la mandataria se obligó a observar las normas que regulan el proceso de liquidatorio, a las cuales se ha hecho referencia en esta providencia. 95. Ahora bien, de acuerdo con el artículo primero de la Resolución No. 832 de 2017, por el cual se modificó el artículo primero de la Resolución No. 1821 de 2016, la orden de reintegro de recursos impartida por la Superintendencia Nacional de Salud recae sobre la Caja Santandereana de Subsidio Familiar – Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Liquidado, identificada con el NIT 890200106. 96.

Sin embargo, en la parte considerativa del mismo acto administrativo, la Superintendencia Nacional de Salud precisó que «el estado de liquidación del Programa de EPS- S de CAJASAN no concluye la existencia jurídica del sujeto sobre el cual recae la obligación de restituir los recursos del Sistema de Seguridad Social al FOSYGA, puesto que la persona jurídica sobre la cual recayó la orden recurrida no es el programa mencionado sino la CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR-CAJASAN». 97.

Así, es claro que la destinataria de la obligación impuesta mediante los actos acusados es la Caja Santandereana de Subsidio Familiar, identificada con el NIT 890200106-1, determinación que la Superintendencia Nacional de Salud justificó de la siguiente manera: […] Al respecto, se debe señalar que respecto a la liquidación del Programa de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar – CAJASAN, se debe tener en cuenta que si bien, para las personas jurídicas en general, su liquidación implica que no pueda seguir siendo sujeto de derechos y obligaciones, para el caso de las Cajas de Compensación Familiar (CCF) y sus programas de EPS, de conformidad con lo establecido en el artículo 41, numerales 2 y 3, y el artículo 62 de la Ley 21 de 1982, y 2.5.2.1.1.3 del Decreto 780 de 2016 (antes artículo 3 del Decreto 1485 de 1994) las CCF pueden crear o constituir EPS de las siguientes formas: a) Asociación o convenio entre CCF (requiere autorización previa por parte de la Superintendencia de Subsidio Familiar para la creación de una nueva persona juridica que sería la EPS). b) Programas o dependencias especiales previamente existentes y patrocinados por las CCF (requiere autorización previa por parte de la Superintendencia de Subsidio Familiar para destinar aportes de la caja a su propio programa interno de EPS).

En el escenario a), la liquidación o retiro voluntario de la EPS de propiedad de las CCF implica la imposibilidad de ordenar el reintegro de recursos; sin embargo, para el evento b), la liquidación o retiro voluntario de la EPS solo conlleva el desaparecimiento de esta como programa de salud de la CCF sin que implique el desvanecimiento de la persona jurídica, que, en este caso, es objeto de la orden de restitución de recursos, esto es, la Caja de Compensación Familiar.

En el presente caso, es evidente que nos encontramos en el escenario, b), puesto que los servicios de salud, fueron prestados por CAJASAN quien conformó un programa especial a fin de poder prestar los servicios de salud de sus usuarios (negrillas no originales). […]. 98. De lo transcrito se desprende que, a juicio de la Superintendencia Nacional de Salud, cuando se liquida una EPS constituida mediante la asociación o convenio entre cajas de compensación familiar no es posible ordenar el reintegro de recursos, medida que, en cambio, sí es factible en tratándose de la liquidación de programas o dependencias existentes y patrocinadas por esas entidades toda vez que, en este segundo evento, subsiste la respectiva casa de compensación familiar. 99.

Un análisis inicial conlleva a esta Sala a determinar que tal diferenciación no se encuentra justificada, pues en caso de liquidación y extinción de una EPS creada por la asociación o convenio entre cajas decompensación familiar estas igualmente subsistirían. De todos modos, el referido argumento desconoce lo dispuesto por la propia Superintendencia Nacional de Salud en la Resolución No. 1868 de 2012, mediante la cual señaló que todos los acreedores del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar – CAJASAN quedarían sujetos a las medidas adoptadas como consecuencia de la toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, así como a las normas especiales que rigen el procedimiento de intervención forzosa administrativa con fines de liquidación. 100.

Ahora bien, considerando que el Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de Cajasan se encuentra extinto y liquidado, resulta lógico inferir que no existen recursos de ese Programa, cuya contabilidad, según da cuenta la Resolución No. 16 de 13 de junio de 2016, se cerró definitivamente el 31 de diciembre de 2015.

Por ende, para acatar la orden de reintegro de recursos de la salud en favor del FOSYGA, actualmente ADRES, la Caja de Santandereana de Subsidio Familiar – CAJASAN tendría que hacer uso de los recursos del subsidio familiar que administra, pese a que, como ya se observó, estos deben manejarse de forma independiente y en cuentas separadas. 101.

Al respecto, es pertinente mencionar que, reiteradamente, la Corte Constitucional ha señalado que unos son los servicios que prestan las cajas de compensación familiar en calidad de entidades que desarrollan diversos programas para la prestación de la seguridad social y otra la actividad que cumplen en calidad de pagadoras del subsidio dinerario[37]. 102.

Asimismo, es preciso recordar que, mediante auto de 16 de abril de 2020, esta Sección revocó el ordinal segundo de la parte resolutiva del auto interlocutorio número 306 de 3 de agosto de 2018, a través del cual la Sala Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia, de oficio, ordenó al Agente Liquidador del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo de la Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Antioquia, Liquidado – Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia, preservar dentro del proceso de liquidación administrativa de dicho Programa una suma determinada de dinero, hasta tanto quedara en firme la decisión definitiva dentro del proceso judicial.

Dicha decisión se sustentó de la siguiente manera: […] 34.- [L]a terminación de la existencia legal del Programa de EPS del régimen contributivo en liquidación de la Caja de Compensación Familiar –mediante la Resolución 933 de 12 de abril de 2017–: i) impide que Comfenalco Antioquia subsidie o pague con los recursos que administra en su condición de caja de compensación familiar, obligaciones que le corresponden a dicho programa; y ii) hace imposible que se dé cumplimiento a lo solicitado en el auto de 3 de agosto de 2018, máxime si al momento de decretarse la cautela el precitado programa no tenía existencia legal. 35.- La Sala de Decisión, previa revisión de la documentación que obra en el proceso, encuentra acreditado que, mediante la Resolución N° 000933 del 12 de abril de 2017, el agente especial liquidador del Programa de EPS del Régimen Contributivo de Comfenalco Antioquia dispuso declarar terminada la existencia legal de dicho programa, determinación que fue debidamente publicada, según lo demuestra la copia del aviso publicado el jueves 13 de abril de 2017 en el periódico EL ESPECTADOR –fol. 110, cuaderno Consejo de Estado– […]. 36.- La Sala de Decisión igualmente pone de relieve que, al momento en que el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió el auto impugnado, esto es, la providencia de 3 de agosto de 2018, el PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO LIQUIDADO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA no tenía existencia legal y, por tal motivo, resultaba improcedente proferir la cautela de que trata el ordinal segundo de la parte resolutiva de mencionado auto, en la medida en que: i) la orden impartida tenía como destinatario un agente especial liquidador que ya no ostentaba tal condición; y ii) la orden impartida se emitió para que produjese efectos en el contexto de un procedimiento administrativo que ya había culminado[38]. […] (las negritas son de la Sala). 103.

De lo anterior se destaca que, en aquella oportunidad, la Sección consideró que, una vez terminada la existencia legal del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo, no resultaba procedente imponerle a Comfenalco Antioquia el deber de asumir obligaciones de ese Programa con los recursos que administra en su condición de caja de compensación familiar y, en ese sentido, estimó que la medida adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia resultaba improcedente, toda vez que la orden se dirigió a quien ya no ostentaba la calidad de agente liquidador. 104.

De esa forma, esta Sección determinó que no es posible imponer a una caja de compensación familiar obligaciones con cargo a un programa de EPS que, al momento de la respectiva medida u orden, ya no tiene existencia legal. 105. Acorde con todo lo anterior, y de manera preliminar, la Sala encuentra que, al dirigir la orden de reintegro de recursos contra la Caja Santandereana de Subsidio Familiar -CAJASAN, la Superintendencia Nacional de Salud desconoció las normas especiales que regularon el proceso de toma posesión de bienes y haberes y la liquidación del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar, así como la presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por el agente liquidador dentro del mismo, quien, dicho sea de paso, actuó en ejercicio de funciones públicas especiales, valga decir, como director de un procedimiento administrativo reglado, y no como representante legal del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar – CAJASAN, el cual operó hasta el mes de julio de 2012.

V.4.- Conclusiones 106. De conformidad con las anteriores consideraciones, y sin que ello constituya prejuzgamiento, la Sala concluye lo siguiente: i) Al abstenerse de examinar los argumentos expuestos por la Caja Santandereana de Subsidio Familiar - CAJASAN y por la mandataria del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana del Subsidio Familiar - CAJASAN Liquidado dentro del trámite de reintegro de recursos de la salud, la Superintendencia Nacional de Salud les vulneró el derecho fundamental al debido proceso, garantía consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política. ii) Los bienes excluidos de la masa de la liquidación deben ser reconocidos y restituidos dentro del respectivo procedimiento de intervención forzosa administrativa.

Por lo tanto, no es cierto, como lo aduce la Superintendencia Nacional de Salud en los actos acusados y en el recurso de apelación que ahora se resuelve, que las normas que regulan la liquidación forzosa administrativa no son oponibles al trámite especial de restitución de recursos de que trata el artículo 3º del Decreto Ley 1281 de 2002 y que, por lo tanto, la exclusión de los recursos de la salud de la masa liquidatoria puede efectuarse independientemente del estado de liquidación. iii) Los actos administrativos acusados vulneran las normas especiales que regularon el trámite de toma posesión de bienes y haberes, así como la liquidación del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar – CAJASAN, tales como la Ley 663 de 1993 - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Ley 510 de 1999, el Decreto 2555 de 2010 y la Resolución No. 1868 de 4 de julio de 2012 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud. 107.

Así, de una confrontación preliminar, se advierte que los actos acusados vulneraron las normas superiores invocadas como violadas en la solicitud de suspensión de sus efectos. 108. Por último, la Sala pone de presente que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo por vulnerar el ordenamiento jurídico superior, si se acredita prima facie esa vulneración, de manera implícita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora, periculum in mora, y apariencia de buen derecho, fumus boni iuris, predicables respecto de todo tipo de medidas cautelares, pues en un Estado de Derecho estos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas. 109.

En consecuencia, se confirmará el auto de 5 de marzo de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander decretó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR providencia apelada, esto es, el auto interlocutorio de 5 de marzo de 2019, expedido por el Tribunal Administrativo de Santander, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia judicial.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado P:9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA SALVAMENTO DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01569-01 Actor: CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR - CAJASAN, EPSS DE LA CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR - LIQUIDADA Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - SNS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales no comparto lo decidido por la Sala en el auto proferido el 24 de junio de 2021 que confirmó la providencia apelada, esto es, el auto del 5 de marzo de 2019 expedido por el Tribunal Administrativo de Santander, que decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos acusados.

Los motivos por los cuales discrepo se concretan en lo siguiente: (i) La Caja Santandereana de Subsidio Familiar y el Programa de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASAN - Liquidada, obrando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, solicitaron la nulidad de las resoluciones números 1821 de 2016 y 832 de 2017, mediante las cuales la Superintendencia Nacional de Salud ordenó a CAJASAN reintegrar unos recursos al Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA.

De igual manera, en un acápite de la demanda, la parte actora solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados y para ello se remitió a los argumentos de nulidad expuestos en el libelo demandatorio. (ii) El Tribunal Administrativo de Santander, mediante el auto recurrido, decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos acusados, lo que sustentó en que: - A través de la Resolución nro. 1868 de 2016, la Superintendencia Nacional de Salud revocó el certificado de habilitación para la operación y administración del Régimen Subsidiado del Programa de Entidad Promotora de Salud de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar y ordenó la toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios, así como la intervención forzosa administrativa para liquidar ese programa; dicho proceso terminó con la Resolución nro. 16 del 13 de junio de 2016. - A través de los actos administrativos demandados se ordenó a la Caja Santandereana de Subsidio Familiar- CAJASAN pagar saldos del FOSYGA con dineros destinados al subsidio familiar. - De conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, los recursos del Sistema General de Seguridad Social no pueden destinarse ni utilizarse para fines diferentes a los previstos en la ley y a la luz del artículo 29 del Decreto 111 de 1996 - Estatuto Orgánico de Presupuesto, y del artículo 43 de la Ley 21 de 1982, los recursos que manejan las cajas de compensación familiar son de naturaleza parafiscal. - Al ordenarse a la Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASAN pagar al FOSYGA las sumas señaladas en los actos acusados, la Superintendencia Nacional de Salud desconoció la destinación específica que la Constitución Política y la ley le asignan a los recursos parafiscales, en razón a que, terminado el proceso de liquidación forzosa, finaliza la existencia legal de la persona jurídica, y se determina el pago de la totalidad de las acreencias y el pasivo cierto no reclamado, el cierre definitivo de contabilidad y la rendición final de cuentas; por lo que, en el caso concreto, no existen recursos para asumir el reintegro dispuesto.

(iii) La Superintendencia Nacional de Salud recurrió la precitada decisión y, entre otros argumentos, dijo que en los procesos liquidatorios no puede desconocerse el carácter especial de los recursos del entonces FOSYGA, actualmente ADRES, y que el estado de liquidación del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar - CAJASAN no concluye la existencia jurídica del sujeto sobre el cual recae la obligación de restituir los recursos del Sistema de Seguridad Social al FOSYGA, pues la Caja de Compensación Familiar no está disuelta ni liquidada.

Agregó que, independientemente del estado de liquidación del Programa de EPS-S, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8 del Decreto 1543 de 1998, los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud no forman parte de la masa de liquidación y, por ende, los liquidadores deben excluirlos de la misma. Argumentó que, en concordancia con lo anterior, el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, aplicable a los procesos de liquidación de las EPS que están en curso, dispone que debe hacerse la prelación de créditos, previo cubrimiento de los recursos adeudados al FOSYGA o la entidad que haga sus veces, si fuere el caso, de manera que el proceso concursal de liquidación del programa de EPS no resulta oponible al proceso especial de restitución de recursos en favor del FOSYGA.

Afirmó que, sin embargo, la persona jurídica que es sujeto de derechos y obligaciones y que cuenta con la capacidad para ser parte dentro del presente proceso es la Caja de Compensación Familiar CAJASAN y, por tanto, ésta debe responder por la apropiación indebida de recursos. (iv) La Sala, para resolver los reparos formulados por el extremo recurrente en el recurso de apelación, analizó lo siguiente: “(…) i) El trámite de reintegro de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud apropiados o reconocidos sin justa causa (…) 45.

(…) en los actos demandados se expone que el procedimiento de reintegro de recursos de salud consta de dos etapas que deben surtirse (sic) por separado, de manera tal que en la segunda etapa, que se adelanta en sede de la Superintendencia Nacional de Salud, esta debe limitarse a ordenar el reintegro inmediato de los recursos, pues no está facultada para pronunciarse sobre los aspectos de fondo ni para analizar si procede o no la orden de restitución de recursos (sic) del Fosyga, ya que, a su juicio, su intervención en el procedimiento se limita a proferir un acto de ejecución de lo decidido por el Consorcio SAYP 2011. 46.

Bajo ese supuesto, la entidad se abstuvo de analizar los argumentos formulados por la mandataria del Programa de EPSS de la Caja de Compensación Familiar al interponer recurso de reposición contra el acto primigenio, por considerar que los mismos se encaminaron a cuestionar aspectos de fondo que debieron ser resueltos por el Consorcio SAYP 2011 en la primera fase del procedimiento. 47.

De esa forma, como se evidencia en la Resolución No. 832 de 2017, la orden de reintegro inmediato de recursos y de pago de intereses moratorios proferida por la Superintendencia Nacional de Salud se amparó íntegramente en la información suministrada por el Consorcio SAYP 2011 sobre el resultado de los procesos de Liquidación Mensual de Afiliados del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar – Liquidado para los periodos abril a octubre de 2012, enero y febrero de 2013, octubre a diciembre de 2013, febrero a abril y noviembre de 2014.

(…) 52. De lo anteriormente expuesto se desprende que, contrario a lo indicado en la Resolución No. 832 de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud sí estaba facultada para pronunciarse sobre las diferencias existentes entre el Consorcio SAYP 2011 y el sujeto pasivo de la actuación administrativa, lo que resulta apenas lógico teniendo en cuenta que se trata de una decisión generadora de obligaciones y derechos, en la cual, por ende, se deben observar las garantías propias del debido proceso, asociadas a la posibilidad de ejercer los derechos de contradicción y defensa, a la necesidad de la valoración de los argumentos y pruebas aportadas y a la resolución de fondo de la controversia a través de una actuación debidamente motivada. 53.

Corolario de lo anterior, la Sala estima, prima facie, que la Superintendencia Nacional de Salud tenía el deber de analizar las pruebas allegadas y los argumentos expuestos por la mandataria del Programa de la EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar Liquidado, los cuales, como se evidencia en la misma Resolución No. 832 de 2017, se encaminaron, entre otros aspectos: (i) a demostrar que los recursos cuyo reintegro se ordena no fueron girados al Programa EPS-S y que aquellos que sí lo fueron se ejecutaron mediante giros por servicios de salud efectivamente prestados, y (ii) a poner en evidencia que el citado Programa fue liquidado después de un proceso regulado por normas de obligatorio cumplimiento. 54.

Este análisis inicial lleva a la Sala a determinar que, comoquiera que la Superintendencia Nacional de Salud omitió examinar los argumentos que sustentaron la impugnación de la decisión de reintegro de recursos, ciertamente vulneró el derecho fundamental al debido proceso del sujeto pasivo de la actuación; garantía consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política y cuya vulneración fue puesta de presente en el escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar. ii) Liquidación del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar 55.

Con fundamento en el artículo 8º del Decreto 1543 de 1998 y el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, la Superintendencia Nacional de Salud afirmó que el proceso concursal de liquidación del Programa de EPS de Cajasan no resulta oponible al proceso especial de restitución de recursos de que trata el artículo 3º del Decreto Ley 1281 de 2002. 56.

En este escenario, la Sala pone de presente que, tal y como consta en las resoluciones demandadas, mediante la Resolución No. 1868 de 4 de julio de 2012[39] la Superintendencia Nacional de Salud revocó el certificado de habilitación para la operación y administración del Régimen Subsidiado del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar - CAJASAN, con NIT 890200106-1, y ordenó la medida cautelar de toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios del Programa, así como la intervención forzosa administrativa para liquidarlo.

(…) 58. En el parágrafo segundo del artículo 3º de la misma resolución, la Superintendencia dispuso que «[d]ecretada la medida cautelar de toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y de intervención forzosa administrativa para liquidar el PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL REGIMEN SUBSIDIADO EPSS DE LA CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR - CAJASAN, se comprende que la unidad empresarial y económica inicia su etapa de extinción total y definitiva, respecto al mismo» (se destaca). 59.

Revisadas las pruebas (sic) allegadas al presente proceso, puede establecerse que, previo emplazamiento de los acreedores y demás interesados para que hicieran efectivos sus créditos, el agente especial liquidador del conjunto de derechos y obligaciones del Programa de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Simplificado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar profirió la Resolución No. 001 de 16 de octubre de 2012[40], mediante la cual procedió a calificar, reconocer y rechazar reclamaciones y a conformar la lista de prelación de créditos dentro del proceso de liquidación forzosa administrativa. 60.

La abogada Olga Victoria Ruiz Mancera, invocando su calidad de apoderada del Consorcio SAYP 2011, interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 001 de 16 de octubre de 2012, solicitando su modificación en el sentido de reconocer al Fosyga como acreedor dentro de la «NO MASA LIQUIDATORIA»[41]. El recurso, sin embargo, fue rechazado a través de la Resolución No. 002 de 27 de diciembre de 2012[42] debido a que la solicitante no acreditó su calidad de apoderada del administrador fiduciario. 61.

Posteriormente, el agente liquidador expidió la Resolución No. 014 de 31 de agosto de 2015[43] «POR MEDIO DE LA CUAL SE DECIDE SOBRE LAS RECLAMACIONES PRESENTADAS DE MANERA EXTEMPORÁNEA, ASÍ COMO LAS QUE FIGURAN EN EL PASIVO CONTABLE, Y SE INTEGRA EL PASIVO CIERTO NO RECLAMADO DEL PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO E. P. S. - S DE LA CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR – CAJASAN EN LIQUIDACIÓN (…) 63.

De los segmentos transcritos se resalta que el agente liquidador del conjunto de derechos y obligaciones del Programa de EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar reconoció, como obligación excluida de la masa de liquidación y con cargo al pasivo cierto no reclamado, los valores correspondientes a recursos de la seguridad social derivados de los procesos de Liquidación Mensual de Afiliados en favor del FOSYGA que se causaron hasta el 31 de marzo de 2013, ello de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 7º del Decreto 971 de 2011, modificado por el artículo 1º del Decreto 3830 de 2011. 64.

En ese orden de ideas, el liquidador dispuso restituir al Consorcio SAYP 2011 la suma de $142.906.597.78, valor determinado según la información que este suministró hasta el mes de marzo de 2013, y advirtió que no sería posible hacer reconocimientos posteriores a dicha fecha en atención a que, desde su retiro voluntario —febrero de 2012— el Programa no contó con recursos de la seguridad social en salud, toda vez que los que administró, mientras estuvo en operación, fueron destinados conforme a lo previsto en la ley y se giraron oportunamente a la red prestadora de servicios de salud, la mayoría de manera directa por parte del FOSYGA. 65.

Así las cosas, la Sala encuentra que en el proceso de liquidación forzosa administrativa no se confundieron los recursos de la seguridad social derivados de los procesos de Liquidación Mensual de Afiliados del Régimen Subsidiado con el patrimonio del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar, como erróneamente lo aseveró la Superintendencia Nacional de Salud, pues las acreencias por ese concepto fueron reconocidas como obligaciones excluidas de la masa de liquidación. De esa manera, es claro que la controversia planteada por el Consorcio SAYP 2011 radica en los periodos y en el valor reconocido. 66.

De acuerdo con el artículo 9.1.3.2.6 del Decreto 2555 de 2010[44], una vez vencido el término para interponer los recursos de reposición, la resolución mediante la cual se adopta la decisión sobre las sumas y bienes excluidos de la masa liquidatoria y los créditos a cargo de la misma queda ejecutoriada y en firme respecto de las reclamaciones sobre las cuales no se haya interpuesto recursos y, en consecuencia, el cumplimiento de este acto administrativo procederá de forma inmediata.

(…) 70. Por su parte, el artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que regula las etapas del proceso liquidatorio, establece que los bienes excluidos de la masa de liquidación que se encuentren debidamente identificados se restituirán a quienes tengan derecho a ellos en la oportunidad prevista en el reglamento (numeral 6). 71.

De lo reseñado, la Sala colige que los bienes excluidos de la masa de la liquidación deben ser reconocidos y restituidos dentro del respectivo procedimiento de intervención forzosa. Dicho de otro modo, el hecho de que determinado bien o recurso esté excluido de la masa no implica que su reintegro no deba gestionarse en el marco del procedimiento de toma de posesión e intervención con fines liquidatorios. 72.

Por tal razón, era un deber del Consorcio SAYP 2011 concurrir al proceso de liquidación forzosa administrativa del Programa de EPS-S de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar, y en caso de tener cualquier tipo de inconformidad con las sumas reconocidas como excluidas de la masa y que correspondieran a recursos de la seguridad social derivados de los procesos de Liquidación Mensual de Afiliados del Régimen Subsidiado, tenía el deber de ejercer el derecho de contradicción en contra de la decisión que se hubiere tomado al respecto; ello sin perjuicio de resaltar la facultad que le asistía para controvertir la legalidad de la actuación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 72.

Sin embargo, luego de la revisión integral del expediente la Sala encuentra que no existen medios probatorios que acrediten gestiones del Consorcio SAYP 2011 asociadas a la interposición de recursos respecto de las decisiones tomadas en el proceso liquidatorio y tampoco existe prueba que demuestre que, con ocasión de la expedición de la referida la referida Resolución No. 14 de 2015, haya formulado demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa en contra del contenido.

(…) 78. De la lectura de las disposiciones mencionadas y reproducidas en los numerales anteriores, la Sala no advierte que las mismas contengan una excepción a la aplicación de las normas especiales que regulan el proceso de toma de posesión y de intervención forzosa administrativa respecto de la oportunidad para hacer el reconocimiento y pago de los bienes excluidos de la masa de liquidación o para concurrir al proceso liquidatorio o respecto del deber de impugnar las decisiones del agente liquidador. 79.

Por ende, no es cierto, como lo aduce la Superintendencia Nacional de Salud -con fundamento en el transcrito artículo 8º del Decreto 1543 de 1998-, que la exclusión de los recursos de la salud de la masa liquidatoria deba efectuarse independientemente del estado de liquidación. (…) 82. En este orden de ideas, la Sala resalta que el proceso de liquidación forzosa administrativa del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar culminó con la expedición de la Resolución No. 16 de 13 de junio de 2016, expedida por el agente especial liquidador del conjunto de derechos y obligaciones (…). 83.

De esa forma, el Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPS-S de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar se encuentra extinto y liquidado, en los términos del artículo 9.1.3.6.5 del Decreto 2555 de 2010[45]. 84. Sumado a ello se destaca que en la Resolución No. 16 de 2016 el agente liquidador presentó la rendición final de cuentas con corte al 30 de marzo de 2016, acto protocolizado mediante escritura pública de la cual se radicó una copia en la Superintendencia Nacional de Salud el 10 de junio de 2016.

(…) iii) Destinatario de la orden de reintegro de recursos ordenada mediante los actos administrativos acusados (…) 89. Igualmente, cabe destacar que las Cajas de Compensación Familiar que participan como parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud deben manejar de forma independiente y en cuentas separadas el recaudo del subsidio familiar.

Esto, de conformidad con el artículo 65 de la Ley 633 de 2000, que dispone (…). 90. Precisado lo anterior, la Sala advierte que, entre el Programa de Entidad Promotora de Salud de Subsidio Familiar En Liquidación de Cajasan, representado por el agente liquidador del conjunto de derechos y obligaciones designado por la Superintendencia Nacional de Salud, y la Caja Santandereana de Subsidio Familiar Cajasan, representada por su directora administrativa suplente, se celebró un contrato de mandato con representación, protocolizado mediante la escritura pública No. 660 de 26 de febrero de 2016 de la Notaría Segunda el Círculo Notarial de Bucaramanga[46], del cual es pertinente resaltar los siguientes apartes: (…) 91.

Del clausulado del contrato parcialmente transcrito se resalta que la Caja Santandereana de Subsidio Familiar Cajasan, en su calidad de mandataria, se obligó a realizar todas las actividades contables y financieras posteriores al cierre contable del proceso liquidatorio del Programa de EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar con corte a 31 de diciembre de 2015, hasta la terminación de dicho proceso, así como a asumir la representación de los actos y negocios del Programa después de terminado el proceso o liquidado su patrimonio, circunscribiéndose, en todo, a las actuaciones propias de un gestor de negocios. 92.

Igualmente, se destaca que, en desarrollo del contrato de mandato, la Caja Santandereana de Subsidio Familiar Cajasan recibió una suma determinada de dinero, unos títulos valores y otros activos que se obligó a custodiar y administrar y que, asimismo, se comprometió a pagar las obligaciones contractuales y legales del Programa de EPSS En Liquidación hasta la concurrencia del dinero entregado en custodia y de los dineros a recuperar.

Además, asumió el deber de adelantar todos los trámites y actuaciones administrativas relacionadas con el pago de obligaciones del Programa conforme a la relación de beneficiarios y valores indicados por este hasta antes de la terminación del proceso deliquidación. 93. Con todo, las partes dejaron expresamente consagrado que la Caja Santandereana de Subsidio Familiar no comprometió su patrimonio propio y que, en consecuencia, respondería única y exclusivamente (sic) por los valores entregados en custodia por el mandante. 94.

Así, las obligaciones de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar frente al Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar son las derivadas del contrato de mandato, definido en el artículo 2142 del Código Civil como «un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario». Igualmente, la mandataria se obligó a observar las normas que regulan el proceso de liquidatorio, a las cuales se ha hecho referencia en esta providencia. 95. Ahora bien, de acuerdo con el artículo primero de la Resolución No. 832 de 2017, por el cual se modificó el artículo primero de la Resolución No. 1821 de 2016, la orden de reintegro de recursos impartida por la Superintendencia Nacional de Salud recae sobre la Caja Santandereana de Subsidio Familiar – Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Liquidado, identificada con el NIT 890200106. 96.

Sin embargo, en la parte considerativa del mismo acto administrativo, la Superintendencia Nacional de Salud precisó que «el estado de liquidación del Programa de EPS-S de CAJASAN no concluye la existencia jurídica del sujeto sobre el cual recae la obligación de restituir los recursos del Sistema de Seguridad Social al FOSYGA, puesto que la persona jurídica sobre la cual recayó la orden recurrida no es el programa mencionado sino la CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR-CAJASAN».

(…) 98. De lo transcrito se desprende que, a juicio de la Superintendencia Nacional de Salud, cuando se liquida una EPS constituida mediante la asociación o convenio entre cajas de compensación familiar no es posible ordenar el reintegro de recursos, medida que, en cambio, sí es factible en tratándose de la liquidación de programas o dependencias existentes y patrocinadas por esas entidades toda vez que, en este segundo evento, subsiste la respectiva casa (sic) de compensación familiar. 99.

Un análisis inicial conlleva a esta Sala a determinar que tal diferenciación no se encuentra justificada, pues en caso de liquidación y extinción de una EPS creada por la asociación o convenio entre cajas de compensación familiar estas igualmente subsistirían. De todos modos, el referido argumento desconoce lo dispuesto por la propia Superintendencia Nacional de Salud en la Resolución No. 1868 de 2012, mediante la cual señaló que todos los acreedores del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar – CAJASAN quedarían sujetos a las medidas adoptadas como consecuencia de la toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, así como a las normas especiales que rigen el procedimiento de intervención forzosa administrativa con fines de liquidación. 100.

Ahora bien, considerando que el Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de Cajasan se encuentra extinto y liquidado, resulta lógico inferir que no existen recursos de ese Programa, cuya contabilidad, según da cuenta la Resolución No. 16 de 13 de junio de 2016, se cerró definitivamente el 31 de diciembre de 2015.

Por ende, para acatar la orden de reintegro de recursos de la salud en favor del FOSYGA, actualmente ADRES, la Caja de Santandereana de Subsidio Familiar – CAJASAN tendría que hacer uso de los recursos del subsidio familiar que administra, pese a que, como ya se observó, estos deben manejarse de forma independiente y en cuentas separadas.

(…) 104. De esa forma, esta Sección determinó que no es posible imponer a una caja de compensación familiar obligaciones con cargo a un programa de EPS que, al momento de la respectiva medida u orden, ya no tiene existencia legal. 105. Acorde con todo lo anterior, y de manera preliminar, la Sala encuentra que, al dirigir la orden de reintegro de recursos contra la Caja Santandereana de Subsidio Familiar -CAJASAN, la Superintendencia Nacional de Salud desconoció las normas especiales que regularon el proceso de toma posesión de bienes y haberes y la liquidación del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar, así como la presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por el agente liquidador dentro del mismo, quien, dicho sea de paso, actuó en ejercicio de funciones públicas especiales, valga decir, como director de un procedimiento administrativo reglado, y no como representante legal del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar – CAJASAN, el cual operó hasta el mes de julio de 2012. […]”.

(negrillas originales) (v) Con el debido respeto discrepo de los razonamientos precedentes que dieron lugar a confirmar la decisión de primera instancia, toda vez que, como lo manifestó el recurrente, estimo que no había lugar a decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados y para ello debe tenerse en cuenta que: - Tales actos dispusieron en lo pertinente: “RESOLUCIÓN NÚMERO 001821 DE 2016 (29 JUN 2016) Por la cual se ordena a la CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR CAJASAN EPSS EN LIQUIDACIÓN, identificada con NIT 890.200.106-1, el reintegro de unos recursos al Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA EL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SALUD (E) (…) IV.

CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD De conformidad con la verificación realizada por la Dirección de Inspección y Vigilancia para Entidades del Orden Nacional de la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional de la información allegada por el Administrador Fiduciario - Consorcio SAYP 2011, se evidencia que en el proceso de restitución de recursos del FOSYGA adelantado por el Administrador Fiduciario, se cumplieron las etapas establecidas en la Resolución 3361 de 2013.

(…) Así las cosas, con soporte en la documentación recibida, el saldo a favor del FOSYGA correspondiente a los periodos de abril a octubre de 2012, enero y febrero de 2013, octubre a diciembre de 2013, febrero a abril y noviembre de 2014, a cargo de la CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR - CAJASAN EPS-S EN LIQUIDACIÓN, asciende a TRESCIENTOS VEINTIÚN MILLONES CIENTO CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($321.141.343,49) MCTE, por concepto de capital, más QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTITRĖS MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS MCTE ($549.823.532.46) por concepto de intereses moratorios, calculados provisionalmente por el Administrador Fiduciario, por el periodo que va desde el mes en que se realizó el proceso de LMA hasta el 31 de enero de 2016, con base en la tasa establecida para los impuestos administrados por la DIAN.

(…) En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. ORDENAR a la CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR - CAJASAN EPS-S EN LIQUIDACIÓN, identificada con NIT 890.200.106-1, reintegrar al Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, la suma de OCHOCIENTOS SETENTA MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS MCTE ($870.964.875,95) por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo, más el valor de los intereses moratorios que se causen sobre el capital involucrado, desde el 1 de febrero hasta la fecha en la cual se realice el giro. […]”.

(negrillas originales) “RESOLUCIÓN NÚMERO 000832 DE 2017 08 MAY 2017 Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 001821 del 29 de junio de 2016 por medio de la cual se ordena a la CAJA SANTANDERIANA (sic) DE SUBSIDIO FAMILIAR- PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EPSS LIQUIDADO, el reintegro de unos recursos al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA” EL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SALUD (…)

CONSIDERANDO

1.

ANTECEDENTES En cumplimiento de lo establecido en el Decreto 971 de 2011 y el artículo 1 del Decreto 3830 de 2011, el Ministerio de Salud y Protección Social y el Administrador Fiduciario del FOSYGA (Consorcio SAYP 2011), son los encargados de llevar a cabo el proceso de Liquidación Mensual de Afiliados -LMA- de conformidad con la información que reportan las EPS, y como resultado de dicho proceso el administrador fiduciario del FOSYGA, solicitó mensualmente para los periodos abril a octubre de 2012, enero y febrero de 2013, octubre a diciembre de 2013, febrero a abril y noviembre de 2014, a la CAJA SANTANDERIANA (sic) DE SUBSIDIO FAMILIAR-PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EPSS LIQUIDADO, el reintegro de saldos a favor del FOSYGA, generados con posterioridad a la revocatoria de habilitación para operar y administrar el régimen subsidiado, es decir a partir de la Resolución No. 001864 del 4 de julio de 2012.

(…) Una vez verificada la existencia de saldos a favor del FOSYGA por parte del Administrador Fiduciario (Consorcio SAYP 2011), se procedió a solicitar a CAJASAN aclaración de los saldos mencionados incluyendo la liquidación parcial de intereses moratorios, aplicando la tasa de interés de la DIAN, en cumplimiento del procedimiento de reintegro de recursos señalado en la Resolución 3361 de 2013, para los periodos abril a octubre de 2012, enero y febrero de 2013, octubre a diciembre de 2013, febrero a abril y noviembre de 2014, de conformidad con el cuadro que se muestra a continuación generándose la respectiva respuesta y concepto por parte de la firma interventora JAHV Mc Gregor comunicado a la entidad requerida.

(…) 2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO. (…) La Resolución N° 001821 del 29 de junio de 2016, no tuvo en cuenta que el programa de EPS de CAJASAN se encuentra liquidado, luego de un trámite concursal liquidatorio, regulado por normas de carácter especial y de obligatorio cumplimiento como el Decreto 2555 de 2010, la Ley 510 de 1999, ley 1122 de 2007 y ley 1438 entre otras, que se llevó a cabo desde el 4 de julio de 2012, hasta el 7 de julio de 2016.

Si bien es cierto el Consorcio SAYP, como administrador del FOSYGA, ha remitido a CAJASAN los resultados del proceso de Liquidación Mensual de Afiliados, es claro que no lo hizo dentro de la debida oportunidad legal, esto es, dentro del trámite concursal liquidatorio, pues no presentó en término ninguna solicitud de reclamación o reconocimiento de derecho alguno, como era su obligación. ( ) resulta contrario a las disposiciones legales que la Superintendencia Nacional de Salud pretenda ordenar el reintegro de recursos provenientes de procesos de LMA de los periodos comprendidos entre el mes de abril y octubre de 2012, enero y febrero de 2013, octubre y noviembre de 2013, febrero y abril y noviembre de 2014, a sabiendas primero de que tales recursos no fueron girados al programa (giros directos por capitación) y aquellos que lo fueron, el programa los giró a la red contratada por evento, lo cual significa que fueron giros por prestación de servicios de salud efectivamente prestados, y en segundo lugar de que el retiro y cese de las operaciones del Programa de la Entidad Promotora de salud del Régimen Subsidiado EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar- Cajasan hoy liquidado, se dio en el 2012, es decir cuatro años atrás" El acto administrativo emitido por la Superintendencia Nacional de Salud contraviene lo señalado en el Decreto 3830 de 2011, articulo 1 parágrafo 2 que señala que podrán reconocerse novedades de afiliación retroactivas generadas después del 1° de abril de 2011 y registradas en la BDUA, hasta un año después de la generación de las mismas.

(…) Los recursos que fueron reconocidos al programa de EPS-S mientras estuvo operando fueron utilizados para los fines para los cuales estaban destinados, es decir girados a los prestadores y a las entidades territoriales para lograr el aseguramiento de la población del régimen subsidiado y no a fines distintos. (…)

3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER EL RECURSO (…) 3.4. Pronunciamiento sobre los argumentos del recurso: De la revisión del recurso para abordar su estudio, encuentra el Despacho que el recurrente no soporta en argumentos las razones por las cuales no adeude recursos apropiados sin justa causa, pues en dicho aspecto se limita a indicar que dentro de la contabilidad del liquidado programa no figuraban dineros a reintegrar diferentes a los que fueron reconocidos como excluidos de la masa en la Resolución 014 de 31 de agosto de 2015, situación que es totalmente ajena al proceso de restitución de recursos a favor del FOSYGA.

Por otro lado, olvida el recurrente que el procedimiento de restitución de recursos al FOSYGA se encuentra consagrado en el Decreto Ley 1281 de 2002 en su artículo tercero, como ya se ha explicado, norma que se encontraba vigente con anterioridad al inicio de la liquidación del programa de EPS de CAJASAN, la cual no puede pretender desconocer con el pretexto del inicio de un proceso concursal liquidatario.

Admite el recurrente que el Consorcio SAYP como administrador del FOSYGA, ha remitido a CAJASAN los resultados del proceso de Liquidación Mensual de Afiliados, es decir que conoció de las reclamaciones en relación al LMA por los periodos de abril a octubre de 2012, enero y febrero de 2013, octubre a diciembre de 2013, febrero a abril y noviembre de 2014.

Ahora bien, es preciso advertir que tales recursos versan sobre UPC reconocidas sin justa causa, razón por la cual no pueden ser tratados como un activo más del programa de EPS sino que constituyen recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud a favor del FOSYGA, es decir dineros públicos que no pueden confundirse con el patrimonio de la entidad, sobre los cuales no puede disponer libremente CAJASAN dentro de su proceso concursal, por lo cual están fuera de la masa […].

En concordancia con lo anterior, la Ley 1797 de 2016 en su artículo 12, el cual por expresa disposición de dicha norma resulta aplicable a los procesos de liquidación de EPS “que están en curso”, señala que se aplicara (sic) la prelación de créditos “previo el cubrimiento de los recursos adeudados al FOSYGA o la entidad que haga sus veces si fuere el caso”, luego no resulta oponible el proceso concursal de liquidación del programa de EPS al proceso especial de restitución de recursos a favor del FOSYGA.

Adicionalmente, debe tenerse presente que el estado de liquidación del programa de EPS-S de CAJASAN, no concluye la existencia jurídica del sujeto sobre el cual recae la obligación de restituir los recursos del Sistema de Seguridad Social al FOSYGA. Interpretando lo señalando el Decreto 1543 de 1998, es absolutamente claro que los recursos adeudados por la EPS, correspondientes al Sistema de Seguridad Social en salud, pertenecen al mismo, y la EPS no puede pretender que los ellos (sic) entren en el proceso de liquidación que afrontó el Programa de Entidad Promotora de Salud del régimen Subsidiado E.P.S. de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar- CAJASAN.

(…) En consideración a lo anterior, en conclusión, se debe precisar que el estado de liquidación del Programa de EPS-S de CAJASAN, no concluye la existencia jurídica del sujeto sobre el cual recae la obligación de restituir los recursos del Sistema de Seguridad Social al FOSYGA, puesto que la persona jurídica sobre la cual recayó la orden recurrida no es el programa mencionado sino la CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR-CAJASAN, identificada con NIT No. 900.462.447-5.

Ahora bien en relación con los recursos que se pueden interponer contra el acto administrativo de orden de restitución que expide la Superintendencia Nacional de Salud, esta entidad como ya se manifestó, a pesar de proferir un acto de ejecución que da fuerza al cobro realizado en la primera etapa, concede el recurso de reposición, para garantizar el debido proceso de la segunda etapa, lo que quiere decir que esta instancia solo puede entrar a estudiar los vicios que se presenten en el transcurso de la misma […].

En este orden de ideas, esta Superintendencia, en sede del presente recurso de reposición, no está facultada para pronunciarse sobre los aspectos de fondo que debieron ser resueltos en una etapa distinta a la que a esta le compete, ni sobre la procedibilidad o no de ordenar la restitución de recursos del FOSYGA, pues al emitir la orden de restitución solo se verifica que se cuente con la información necesaria suministrada por el ente que da inicio a la primera etapa y de la cual se presume su legalidad, para ordenar el reintegro de recursos y poder cobrar los mismos de una manera más eficiente.

(…) Es importante indicar igualmente, que esta Superintendencia, a través de la orden de reintegro, no tiene la competencia para hacer la liquidación de los dineros que adeude la entidad requerida, sino que por el contrario se soporta íntegramente en las sumas y cobros efectuados por el administrador fiduciario del FOSYGA y/o Ministerio de Salud y Protección Social, o entidad que haya iniciado la primera etapa del procedimiento de restitución de recursos, mediante documentos que gozan de presunción de legalidad informados a esta Superintendencia y se reitera entonces que, conforme a la distribución de competencias y funciones que fija la Ley y el reglamento, no es esta la instancia habilitada, desde ningún punto de vista, para realizar dichas determinaciones.

(…) Empero, teniendo en cuenta la prueba arrimada al proceso mediante Oficio identificado con NURC 1-2016-171582 del 30 de noviembre de 2016, en el cual el Consorcio SAYP informó a esta Superintendencia Nacional de Salud los valores definitivos objeto de reintegro por parte de las entidades en liquidación y liquidadas - entre ellas la CAJA SANTANDERIANA (sic) DE SUBSIDIO FAMILIAR- PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EPSS LIQUIDADO-, el Despacho procederá a modificar el acto administrativo recurrido, en el sentido de ajustar los valores a lo establecido en la Ley 1753 de 2015, la Ley 1797 de 2016 y el Decreto 1829 de 2016, según lo informado por el Consorcio SAYP, así: (…) Que, en virtud a lo anteriormente expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO 1. MODIFICAR el ARTÍCULO PRIMERO de la parte resolutiva de la Resolución N°001821 de 29 de junio de 2016, mediante el cual se ordenó a LA CAJA SANTANDERIANA (sic) DE SUBSIDIO FAMILIAR-CAJASAN, identificada con el NIT 890.200.106-1, el reintegro de unos recursos a favor del FOSYGA de conformidad con los planteamientos señalados en la parte motiva de la presente Resolución, el cual quedará así: “ARTÍCULO PRIMERO. ORDENAR a la CAJA SANTANDERIANA (sic) DE SUBSIDIO FAMILIAR - PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EPSS LIQUIDADO- identificada con el NIT 890.200.106-1, reintegrar al Fondo de Solidaridad y Garantía- FOSYGA, las siguientes sumas: i) CIENTO SETENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL VEINTE PESOS CON DIECIOCHO CENTAVOS M/CTE ($176.888.020,18), por concepto de capital involucrado; y ii) CIENTO SESENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS DIECISÉIS PESOS CON VEINTICUATRO CENTAVOS ($161.708.316,24), por concepto de intereses, liquidados con corte al 30 de noviembre de 2016, más el valor de los intereses moratorios que se causen sobre el capital involucrado, desde el 1° de diciembre de 2016, hasta la fecha en la cual se realice el giro” (negritas de la Sala). […].

Así las cosas, con fundamento en las consideraciones expuestas en los actos acusados, se tiene: - Allí consta que el Consorcio SAYP 2011 remitió documentos e información soporte de los hallazgos sobre apropiación o reconocimiento sin justa causa del resultado de los procesos mensuales de liquidación mensual de afiliados - LMA de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar – Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS Liquidado, para los períodos de abril a octubre de 2012, enero y febrero de 2013, octubre a diciembre de 2013, febrero a abril y noviembre de 2014. - Tales recursos versan sobre la Unidad de Pago por Capitación (UPC), que, como la misma providencia motivo de salvamento lo indica, de conformidad con el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, es definida como el valor reconocido por el Sistema General de Seguridad Social en Salud a cada Entidad Promotora de Salud por cada uno de sus afiliados, cuyo monto debe ser calculado por los órganos rectores del sistema (Comisión de Regulación en Salud CRES) en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos, de los costos de prestación del servicio y los recursos de la seguridad social en salud; por lo tanto, son contribuciones parafiscales y se trata de dineros públicos que tienen una destinación específica, que cobija tanto los rubros dirigidos a la prestación de los servicios del POS como los gastos de administración del sistema[47]. - Igualmente debe tenerse en cuenta que, con posterioridad a la revocatoria de habilitación para operar y administrar el régimen subsidiado por la CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR -PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EPSS LIQUIDADO, que se produjo mediante la Resolución nro. 001864 del 4 de julio de 2012 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, es que se dispuso el reintegro de saldos a favor del FOSYGA generados después de dicha fecha, estos son, los correspondientes a los citados períodos de abril a octubre de 2012, enero y febrero de 2013, octubre a diciembre de 2013, febrero a abril y noviembre de 2014, incluyendo los intereses moratorios. - Lo que explica la Superintendencia Nacional de Salud en los actos cuestionados es que, como tales recursos versan sobre UPC reconocidas sin justa causa, no pueden ser tratados como un activo más del programa de la EPS, sino que constituyen recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud a favor del FOSYGA, por lo que son dineros públicos que no pueden confundirse con el patrimonio de la entidad, sobre los cuales no puede disponer libremente CAJASAN dentro de su proceso concursal, por lo cual están fuera de la masa. - Por lo tanto, con fundamento en el artículo 8 del Decreto 1543 de 1998 y el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, la Superintendencia Nacional de Salud afirmó que el proceso concursal de liquidación del Programa de EPS de CAJASAN no resulta oponible al proceso especial de restitución de recursos de que trata el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002. - Precisamente por ello, el agente liquidador del conjunto de derechos y obligaciones del Programa de EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar reconoció, como obligación excluida de la masa de liquidación y con cargo al pasivo cierto no reclamado, los valores correspondientes a recursos de la seguridad social derivados de los procesos de Liquidación Mensual de Afiliados en favor del FOSYGA, hoy ADRES, que se causaron hasta el 31 de marzo de 2013; ello, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 7 del Decreto 971 de 2011, modificado por el artículo 1 del Decreto 3830 de 2011, y el liquidador dispuso restituir al Consorcio SAYP 2011 la suma de $142.906.597.78. - Por consiguiente, lo que los actos demandados tuvieron en cuenta es que la obligación de restituir los recursos del Sistema de Seguridad Social al FOSYGA, hoy ADRES, recae en la Caja de Compensación Familiar que no está disuelta ni liquidada y era la que a la postre administraba el programa. - Por lo que, en el evento en que, en efecto, el aludido programa se haya apropiado de recursos del sistema de salud, quien debe responder por ellos es la Caja que los administró, máxime cuando no se observa que se haya constituido tal programa en “patrimonio autónomo” o que se encuentre plenamente acreditado que se trataba de una persona jurídica independiente. - Lo anterior, teniendo en cuenta que CAJASAN en ningún momento controvierte la falsa motivación de los actos acusados o que no haya existido una apropiación indebida de recursos, sino que su inconformidad lo sustenta en que se gastó o entregó a los prestadores del servicio el recurso que la Superintendencia le impone restituir. - Así las cosas, si como lo dice la providencia, en este momento procesal no se puede establecer con certeza si el programa se apropió de recursos que debe restituir conjuntamente con sus intereses, entonces lo que debía primar era la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. - De tal modo que, en este estado del proceso, no era procedente decretar la suspensión provisional, primero, porque la inferencia de conformidad con la cual la Caja de Compensación Familiar Santandereana – CAJASAN deberá pagar las obligaciones con recursos parafiscales no está probada, y segundo, porque los actos administrativos demandados no dicen que eso sea así, sino que, como quiera que la caja de compensación, a través de su programa en salud subsidiada, se apropió de recursos que son del sistema, deberá devolverlos, por lo que se esperaría que ello no sea con los recursos parafiscales, sino precisamente con lo que se apropió y no devolvió; pues si se los gastó no es del caso indagar cómo cumplirá una obligación que, en este momento procesal, esto es, al resolverse sobre la medida cautelar, ab initio puede serle perfectamente imputable. - A ello se agrega que los recursos de la seguridad social en salud son también recursos públicos, de índole parafiscal, y que la eventual pérdida de los mismos en manos de la caja de compensación demandante afecta el Sistema de Seguridad Social en Salud, por lo que considero improcedente que se le premie suspendiendo un acto administrativo que la propia caja no censura por ser falso. - Ahora bien, en cuanto a la garantía del debido proceso que la Sala estima se transgredió, cabe acotar que, pese a que la Superintendencia afirmó al decidir el recurso de reposición que no estaba facultada para pronunciarse sobre aspectos de fondo porque no era la etapa procesal para ello, ni tenía la competencia para hacer la liquidación de los dineros que adeudara la entidad requerida, en todo caso sí tuvo en cuenta el Oficio NURC 1-2016- 171582 del 30 de noviembre de 2016, según el cual el Consorcio SAYP informó a la Superintendencia Nacional de Salud los valores definitivos objeto de reintegro por parte de las entidades en liquidación y liquidadas - entre estas la CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR- PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EPSS LIQUIDADO- y, con ocasión de ello, modificó el acto administrativo inicial, por lo que las sumas que inicialmente ordenó a dicha Caja reintegrar al Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, pasaron de $321.141.343,49 por concepto de capital, más $549.823.532.46 por concepto de intereses moratorios, a la suma de $176.888.020,18 por concepto de capital involucrado y de $161.708.316,24 por intereses.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Sala de Decisión integrada por los magistrados Francy del Pilar Pinilla Pedraza (ponente), Julio Edisson Ramos Salazar y Melciades Rodíiguez Quintero. [2] El asunto ingresó al Despacho sustanciador el 02/10/2020, tras haberse dado cumplimiento a lo requerido mediante auto para mejor proveer de 03/03/20. [3] Folios 14 a 16 del cuaderno de medida cautelar. [4] Folio 74 del cuaderno principal. [5] Folios 22 a 25 del cuaderno de medida cautelar. [6] Folios 31 a 33 del cuaderno de medida cautelar. [7] “(…)

ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…) 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

(…) Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo.

PARÁGRAFO. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil. (…)”. [8] “(…)

ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica (…)” [9] Entre otros, ver autos de 10 de septiembre de 2019 en el Expediente 17001-23-33-000-2015-00827-01 y de 19 de diciembre de 2018 en el Expediente 47001-23-33-003-2017-00273-01. [10] “(…) 2.

El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite (…)”. [11] El artículo 230 del C.P.A.C.A. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto de 13 de mayo de 2015. Radicación: 11001-03-26- 000-2015-00022-00(53057). M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. [13] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo C.P.A.C.A., asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015, expediente núm. 2014-03799, en la cual se puntualizó: «Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.

Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.

Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva». (resaltado es del texto). [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 17 de marzo de 2015.

Radicación: 11001-03-15-000-2014-03799-00. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [15] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’.

De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ].

La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia» (negrillas fuera del texto). [16] Ut supra.

Consejo de Estado, auto de 13 de mayo de 2015. Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00 (53057). [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio.

Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de 19 de junio de 2020. Radicación: 11001032400020160029500. MP.: Hernando Sánchez Sánchez.Actor; RCN Televisión S.A. y Caracol Televisión S.A. [19] Folis 204 a 212 - pruebas 6 del cuaderno principal. [20] La Sala advierte que, en este punto, la Superintendencia Nacional de Salud incurrió en un error de digitación, toda vez que el NIT 900.462.447-5 correponde al Fosyga.

Así se evidencia en diferentes documentos que se encuentran en el proceso y en algunos de actos administrativis (ordinal segundo de la demandada Resolución No. 1821 de 2016 y ordinal segundo de la Resolución 14 de 31 de agosto, esta última expedida por el agente liquidador del Programa de EPSS de Cajasan, parcialmente transcritas en esta providencia). [21] Con cargo a las cotizaciones recaudadas, si se trata de EPS del régimen contributivo, o a los recursos provenientes de entidades territoriales, del Fosyga —hoy ADRES—, entre otros, en tratándose de EPS del régimen subsidiado.

Esto, de conformidad con los artículos 177 y 214 de la Ley 100 de 1993. [22] Corte Constitucional. Sentencias SU-480 de 1997, C-1489 de 2000, C-828 de 2001, C-1040 de 2003, C-549 de 2004, entre otras. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de 5 de diciembre de 2016. Expediente: 2015-00098-00. M.P.: María Elizabeth García González.

Actor: Winston Saavedra Chacón. [24] Pruebas 1 del cuaderno principal. [25] Folios 81 a 83 - pruebas 1 del cuaderno principal. [26] Folios 84 a 87 – pruebas 1 del cuaderno principal. [27] Folios 88 a 90 – pruebas 1 del cuaderno principal. [28] Folios 91 a 96 - pruebas 1 y folios 99 a 113 - pruebas 2 del cuaderno principal (en el archivo digital al que tiene acceso la Sala, la copia del acto administrativo está incompleta). [29] Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones. [30] La Resolución 014 fue expedida el 31 de agosto de 2015. [31]

ARTÍCULO 9. 1.3.6.5 Terminación de la existencia legal. El liquidador declarará terminada la existencia legal de la institución financiera en liquidación, previa acreditación del cumplimiento de las condiciones que a continuación se señalan: […]. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de 19 de julio de 2018.

Radicación: 68001-23-33-000-2015- 00379-01. M.P.: Hernando Sánchez Sánchez, Bogotá, D.C. Actor: I.P.S. Sociedad de Cirugía de Bogotá – Hospital San José. [33] Así consta en la resolución 1868 de 2012 expedida por el superintendente nacional de salud, cuya copia obra en el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [34] Por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud. [35] Inicialmente fue habilitada como Administradora del Régimen Subsidiado (ARS) en el departamento de Santander mediante la Resolución No. 271 de 10 de febrero de 2006.

A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, esto es, 9 de enero de 2007, las entidades que adminsitraban el régimen subsidiado como ARS se denominan como Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPSS). [36] Folios 312 a 368 - anexos del cuaderno principal. [37] Corte Constitucional, sentencia C-149 de 1994, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz; sentencia C-393 de 2007, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa; sentencia C-890 de 2012, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Auto de 16 de abril de 2020. Radicación: 05001-23-33-000-2015- 00130-03. M.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Actor: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Fosyga. [39] Pruebas 1 del cuaderno principal. [40] Folios 81 a 83 - pruebas 1 del cuaderno principal. [41] Folios 84 a 87 – pruebas 1 del cuaderno principal. [42] Folios 88 a 90 – pruebas 1 del cuaderno principal. [43] Folios 91 a 96 - pruebas 1 y folios 99 a 113 - pruebas 2 del cuaderno principal (en el archivo digital al que tiene acceso la Sala, la copia del acto administrativo está incompleta). [44] Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones. [45]

ARTÍCULO 9. 1.3.6.5 Terminación de la existencia legal. El liquidador declarará terminada la existencia legal de la institución financiera en liquidación, previa acreditación del cumplimiento de las condiciones que a continuación se señalan: […]. [46] Folios 312 a 368 - anexos del cuaderno principal. [47] Corte Constitucional. Sentencias SU-480 de 1997, C-1489 de 2000, C-828 de 2001, C-1040 de 2003, C-549 de 2004, entre otras.