76001-23-31-000-2010-01291-02 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE LESIVIDAD / FIJACIÓN DEL RÉGIMEN PENSIONAL Y PRESTACIONAL DELOS EMPLEADOS PÚBLICOS – Competencia / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Regulación legal La fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad.

Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia y las Convenciones Colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 150 NUMERAL 19 ORDINAL E / LEY 4 DE 1992 RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMAS TERRITORIALES- Convalidación De acuerdo con el inciso segundo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, “También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, [30 de junio de 1995 nivel territorial] hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas.”; con lo que se pretende proteger la consolidación del derecho pensional reconocido a un “empleado o servidor público” con fundamento en disposiciones municipales o departamentales a la fecha de adquisición del estatus pensional, siempre que éste se cause, incluso, dentro de los dos años previstos en articulo 146 ibídem, esto es, el 30 de junio de 1997.Descendiendo al caso concreto, advierte la Sala que el reconocimiento pensional del señor Jairo Agudelo Santana se realizó con fundamento en la Resolución 104 de 1983 de la Junta Directiva de EMCALI, que contenía beneficios extralegales para los empleados públicos, conforme el cual la entidad territorial dispuso que al personal que cumpliera los requisitos establecidos en la ley y en los reglamentos EMCALI, se le reconocería una pensión de jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas durante el último año. Se destaca, además, que el reconocimiento pensional se efectuó el 16 de noviembre de 1994, de modo que como el derecho pensional del accionado se consolidó antes del 30 de junio de 1997, de acuerdo con lo establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y en la jurisprudencia vigente, es dable concluir que dicha situación se encuentra convalidada.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 146 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01291-02(4098-17) Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI- EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: JAIRO AGUDELO SANTANA Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 Tema: Lesividad.

Empleado público beneficiario de una pensión extralegal. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, contra la sentencia del 13 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones Mediante apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P., en adelante EMCALI, solicitó la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución 2584 del 16 de noviembre de 1994, expedida por expedida por la Gerencia Administrativa del Establecimiento Público EMCALI, Resolución 01394 del 1 de julio de 1999, expedida por la Gerencia de Recursos Humanos de EMCALI EICE ESP y Resolución 1770 del 29 de diciembre de 1998, expedida por la Empresa Industrial y Comercial EMCALI EICE (hoy EMCALI EICE ESP), que reconocieron y liquidaron una pensión mensual de jubilación al señor Agudelo Santana.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene la reliquidación, pago y reintegro a favor de EMCALI de todas las sumas que fueron canceladas en exceso al demandado como consecuencia de los actos administrativos acusados, desde el momento en que se efectuó el reconocimiento pensional hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, con los intereses y la actualización previstos en el artículo 178 del CCA.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[1]: El señor Jairo Agudelo Santana prestó sus servicios a EMCALI durante 19 años, 5 meses y 15 días, desempeñando como último cargo el de jefe de departamento atención al servicio oriental gerencia de teléfonos “categoría 100 cargo 130.001 posición 002 code 18101100”.

EMCALI EICE ESP, a través de la Resolución 2584 del 16 de noviembre de 1994 expedida por la Gerencia Administrativa, reconoció una pensión de jubilación a favor del demandado, de conformidad con la convención colectiva de trabajo, celebrada entre los sindicatos de trabajadores y EMCALI, en monto del 90% del promedio de los salarios y las primas devengadas durante el último año de servicio.

Posteriormente, mediante la Resolución 1770 del 29 de diciembre de 1998, expedida por la Empresa Industrial y Comercial del Estado EMCALI EICE y la Resolución 01394 del 1 de julio de 1999, expedida por la Gerencia de Recursos Humanos de EMCALI EICE ESP, la entidad reliquidó y reajustó la pensión de jubilación. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política de 1991, los artículos 1, 2, 4, 48, 83 y 150, numeral 19, literal e).

De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 3, 4, 414, 416 y 467. Al explicar el concepto de violación la parte actora afirmó que el señor Jairo Agudelo Santana no podía beneficiarse de la convención colectiva de trabajo, toda vez que a la fecha del estatus pensional y retiro del servicio ostentó la calidad de empleado público.

Consideró que los actos demandados hicieron un reconocimiento pensional no amparado en la constitución ni en la ley, puesto que el fundamento jurídico que motivo los actos fue sustraído del ordenamiento legal por orden judicial que declaró su nulidad. 2. Suspensión provisional En escrito separado, la parte actora solicitó la suspensión provisional de las resoluciones acusadas al considerar que vulneraban las disposiciones señaladas en el concepto de violación de la demanda, porque debieron expedirse con fundamento en la ley[2].

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto de 14 de septiembre de 2010, admitió la demanda y negó la petición de suspensión provisional de los actos administrativos censurados, al señalar que a simple vista no resultaba evidente la violación planteada por la parte actora[3]. Decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda en auto del 29 de enero de 2015, al resolverse el recurso de apelación interpuesto en su contra[4]. 3.

Contestación de la demanda El señor Jairo Agudelo Santana, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, así[5]: Resaltó que su pensión de jubilación fue reconocida antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial, esto es, 30 de junio de 1995. En ese sentido, al tratarse de una situación jurídica de carácter individual definida con anterioridad y por constituir un derecho adquirido, debe continuar vigente de conformidad con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 (declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-410 de 1999).

Precisó que si bien el acto administrativo de reconocimiento se fundamentó en lo establecido en la Resolución 104 de 1983 expedida por la Junta Directiva EMCALI, el hecho que haya sido anulado posteriormente en nada afecta su situación pensional, consolidada con anterioridad. Solicitó que se condene en costas a la entidad demandante y solidariamente a la apoderada judicial de EMCALI-EICE a pagar a favor del demandando los perjuicios materiales y morales que con la demanda se causen, de acuerdo con lo establecido en los artículos 72, 73 y 74 del CPC.

Propuso las excepciones de legalidad del acto demandado, buena fe y cobro de lo no debido. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 13 de septiembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda [6]. Destacó que el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Jairo Agudelo Santana se efectúo de acuerdo con una regulación de carácter territorial, por lo que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 sus derechos se encuentran a salvo en virtud de los dispuesto por el artículo 146.

Así, estimó que la situación pensional del demandado quedó definida desde el 16 de noviembre de 1994, esto es, antes del 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 en el sector territorial y antes del 2 de octubre de 1996 fecha en que se profirió la sentencia a través de la cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo declaró la nulidad de la Resolución No. 104 de 14 de octubre de 1983 (mediante la cual EMCALI concedió unos beneficios extralegales a empleados públicos de la entidad). 5.

Recurso de apelación EMCALI, actuando a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[7]. Refirió que la EMCALI fue creada mediante acuerdo 050 de 1961 del Concejo Municipal de Santiago de Cali y su personal a cargo por regla general tenía el estatus de empleado público, situación que se modificó con el acuerdo 14 de 1996; no obstante, el cargo que ostentaba el accionado no fue calificado como trabajador oficial.

Resaltó que el monto fijado en la resolución pensional excede el 75% que dispone el artículo 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985 y que al tenor del artículo 416 del Código Sustantivo de Trabajo el demandado no podía beneficiarse de convenciones colectivas. Insistió que el fundamento jurídico de la Resolución No. 104 del 4 de octubre de 1983 fue declarado nulo por parte del Consejo de Estado, por ello, al desaparecer el fundamento legal, el acto administrativo demandado queda inmerso en la circunstancia descrita en el artículo 66 numeral 2 del CCA.

Señaló que el demandado tiene derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985 y normas concordantes, por lo que el tope máximo definitivo para su pensión es el 75%. 6. Alegatos de conclusión Las parte demandante y demandada no emitieron pronunciamiento alguno. 7. El Ministerio Público rindió concepto en el sentido de confirmar la sentencia de primera instancia, al considerar que que el acto administrativo demandado se fundó en una norma territorial vigente al momento del reconocimiento pensional y en ese sentido, se encuentra amparada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993[8].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda. Prima facie se aclara que el reconocimiento pensional no es convencional, sino que se fundó en la normativa interna de EMCALI.

Aclarado lo anterior se analizará, si el señor Jairo Agudelo Santana tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión con fundamento en la Resolución No. 104 de 14 de octubre de 1983, mediante la cual EMCALI concedió unos beneficios extralegales a empleados públicos de la entidad. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Pruebas relevantes; y 2.3 Caso concreto. 2.1.

Marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional de los empleados públicos y la competencia para fijarlo. La Constitución de 1886 en su artículo 62 previó como facultad propia del Congreso de la República la reglamentación del régimen prestacional de los servidores públicos: “ARTICULO 62: La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos en la Constitución, las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público.

El Presidente de la República, los Gobernadores, los Alcaldes y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover los empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido (…)”.

Por su parte, el artículo 76 de la anterior Carta Nacional disponía: “ARTÍCULO 76: Corresponde al Congreso hacer las leyes: por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes; (…) 10. Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículos 62, 132 y demás preceptos constitucionales (…)”.

El Congreso de la República quedó dotado de forma exclusiva de la facultad para regular aspectos relacionados, entre otros, con el acceso y retiro del servicio público y la jubilación de los servidores estatales, teniendo competencia para expedir las leyes reguladoras de la materia, a las que quedaban sujetos el Presidente de la República, los Gobernadores y Alcaldes.

En razón de dicha prerrogativa se dio paso a la expedición sucesiva de leyes que en concreto regularon el asunto fijando de forma específica las prestaciones de los funcionarios del Estado. Dentro de este conjunto normativo se destacan la Ley 6 de 1945 que estableció el régimen pensional para los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, haciéndose extensiva a los empleados territoriales, y que fijó como edad pensional 50 años.

Posteriormente, se expidieron los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que además de clasificar a los servidores del Estado, definieron las prestaciones sociales que a cada uno de ellos correspondía. Luego surgió la Ley 4ª de 1976 concerniente a las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y en el sector privado.

Posteriormente, se expide la Ley 33 de 1985 que definió las prestaciones para el sector público de todos los niveles, equiparando la edad de la mujer con la del hombre en 55 años a efectos de adquirir el derecho a la pensión de jubilación y estableciendo su cuantía en 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año; esta ley en su artículo 1º dispuso un régimen de transición. Por su parte, la Constitución Política de 1991 otorgó al Gobierno Nacional la facultad indelegable de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pero siempre bajo criterios dados por el Congreso de la República, así: “ARTÍCULO 150: Corresponde al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19.

Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública (…) g) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones oficiales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas (…)”.

Dicha competencia fue reiterada por el artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, ley marco que estableció las normas generales para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad.

No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991, el legislador considerando que en el nivel territorial existían regímenes prestacionales contrarios a la Constitución y a la ley, avaló dichas las situaciones en materia pensional. Así al expedir la Ley 100 de 1993, previó en su artículo 146: “Artículo 146.

Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes][9] los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente ley”. La protección de los derechos adquiridos fue una de las razones que expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997[10] para declarar la exequibilidad parcial del artículo precedente, al señalar: “(…) De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes.

Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas.

Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segundad social (ley 100 de 1993). No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan "dentro de los dos años siguientes" los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse.

A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que están próximos a pensionarse -es decir, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la ley- y que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la ley 100 de 1993.

(…)”. La norma en comento guarda armonía con artículo 11 de la Ley 100 de 1993 que dispone: “(…) El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores (…) para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación (…)”.

En efecto, según el texto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 la vigencia de las “situaciones jurídicas de carácter individual” hace referencia a las que se basen en “disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos”, sin distinguir en torno a la fuente jurídica de tales disposiciones de naturaleza territorial.

A partir de lo anterior, se aclara que las situaciones jurídicas individuales, en materia pensional, definidas con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, por disposiciones municipales y departamentales, continúan vigentes en virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuyo fin es garantizar la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados bajo dichas normativas.

Ahora bien, pese a que la sentencia C-410 de 18 de agosto de 1997 proferida por la Corte Constitucional consideró que resultaba inconstitucional extender el beneficio a las personas que consolidaban su estatus ”dentro de los dos años siguientes” a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; en dicha providencia se omitió modular los efectos de su fallo y, toda vez que estos por regla general son de carácter ex nunc, las situaciones consolidadas entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio de 1997 no resultan afectadas por esa inexequibilidad[11].

En resumen, a pesar de que las normas de carácter municipal o departamental relacionadas con el régimen pensional de los empleados de las entidades territoriales y de sus organismos descentralizados fueron declaradas inconstitucionales por razones de incompetencia al momento de su expedición, estas continúan vigentes para las siguientes situaciones: “(i) consolidadas o adquiridas a la luz de las mismas antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995), o (ii) las que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997 y se consolidaron previamente a que surtiera efectos la declaratoria de inexequibilidad del aparte del inciso 2º del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que reza: ‘o cumplan dentro de los dos años siguientes”[12]. 2.2.

Hechos probados - El señor Jairo Agudelo Santana nació el 20 de enero de 1944 y prestó sus servicios a EMCALI del 23 de julio de 1974 al 29 de julio de 1994, según la Resolución 2584 del 16 de noviembre de 1994. - A través de la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983[13], la entidad demandada concedió unos beneficios extralegales a los empleados públicos de EMCALI. - El Sindicato de Trabajadores (SINTRAEMCALI) y la empresa EMCALI celebraron la Convención Colectiva de Trabajo 1994-1995[14]. -La Resolución 08029 del 29 de julio de 1994[15], por medio de la cual se acepta la renuncia al demandado al cargo de Jefe de Departamento, categoría 100, código 130.001, posición 002, Code 18101100 (Departamento de Atención al Servicio Zona Oriental, Gerencia de Teléfono, a partir del 29 de julio de 1994. - Mediante la Resolución 2584 del 16 de noviembre de 1994[16], el gerente administrativo de EMCALI, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación al señor Jairo Agudelo Santana en cuantía de $1.480.500 efectiva a partir del 29 de julio de 1994.

Consta en este acto: 1. El actor nació el 20 de enero de 1944. 2. Conforme con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1743 de 1966, reglamentario de la Ley 4ª del mismo año, la cuantía de la pensión debe determinarse por el promedio de los salarios y primas devengados en el último año de servicio 3. Que según lo determinado por la Junta Directiva de EMCALI, en Resolución N° 0104 del 4 de octubre de 1983, numeral 3° del Artículo 4º., al personal de empleados públicos que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y los reglamentos vigentes en EMCALI se pagará jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el trabajador en el último año de servicio. 4.

De acuerdo al artículo 2 de la Ley 71 de 1988, la pensión debe reducirse a 15 salarios mínimos. - A través de la Resolución 1770 de 1998[17], se reajustó la pensión de jubilación conforme el Decreto 31 de 1994, elevando la cuantía a $1.965.200, a partir del 29 de julio de 1994 con el incremento proporcional del reajuste del monto de la pensión desde el 1 de enero de 1995 al 1 de enero de 1998, al considerar que: 1.

El tope máximo a los serán 20 salarios mínimos legales mensuales, para las pensiones reconocidas y causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993; las pensiones causadas y reconocidas antes de la vigencia de la Ley 100, serán 12 SMLM. 2. Que para los trabajadores oficiales el tope será lo establecido en los artículos 109 y 110 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en Emcali, es decir, el 90% o el 75% dependiendo de la fecha de vinculación del trabajador a Emcali, sin que se establezca en ella tope o límite cuantitativo alguno. - La Resolución 01394 del 1 de julio de 1999[18], expedida por el Gerente de Recursos Humanos EMCALI EICE ESP, ordenó pagar lo equivalente al reajuste de la pensión de jubilación correspondiente al periodo que va desde el 21 de abril de 1996 y el 15 de septiembre de 1997. -Copia del Acuerdo 50 de 1 de diciembre de 1961[19], expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, mediante el cual se creó el Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali EMCALI, como organismo autónomo, con carácter legal de establecimiento público descentralizado, con patrimonio propio, y con funciones de servicio público. 2.3.

Caso Concreto Las Empresas Municipales de Cali- EMCALI EICE ESP solicitan la nulidad de los actos administrativos que reconocieron y reliquidaron una pensión de jubilación al señor Jairo Agudelo Santana, como empleado público. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el reconocimiento de la pensión de jubilación se efectúo conforme con una regulación territorial, por lo que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 su situación pensional se convalidó en los términos señalados en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Inconforme con esta decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación insistiendo en que el accionado ostentaba la calidad de empleado público y, por consiguiente, no tiene derecho a la pensión reconocida en el acto administrativo acusado. La Sala resalta que conforme se probó en el proceso, el señor Jairo Agudelo Santana prestó sus servicios a EMCALI del 23 de julio de 1974 al 29 de julio de 1994, tiempo en el cual completó 20 años de servicio.

Mediante Resolución 2584 del 16 de noviembre de 1994 le fue reconocida por EMCALI una pensión de jubilación extralegal, a partir del 29 de julio de 1994, en calidad de empleado público, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas en el último año de servicio. Ahora bien, según quedó definido en las consideraciones de esta providencia, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal en EMCALI hasta el 31 de diciembre de 1996, era la de los empleados públicos y excepcionalmente, la de trabajadores oficiales; mientras que con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, a partir del 1 de enero de 1997, la regla general de vinculación laboral pasó a ser la de trabajadores oficiales y excepcionalmente, la de empleados públicos.

Conforme lo expuesto, se considera que el señor Jairo Agudelo Santana prestó sus servicios a EMCALI en calidad de empleado público del 23 de julio de 1974 al 29 de julio de 1994, mientras aquélla tuvo la naturaleza jurídica de establecimiento público; no obstante, cuando se transformó a empresa industrial y comercial de Estado, a partir del 1 de enero de 1997, el accionado ya se encontraba desvinculado y pensionado.

Con el objeto de resolver la censura se tiene que por regla general todas aquellas situaciones jurídicas individuales consolidadas a favor de empleados de entidades territoriales y de sus organismos descentralizados antes de entrar a regir el Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, con fundamento en disposiciones municipales o departamentales de carácter extralegal, continuaron vigentes.

En ese sentido, la sentencia del 29 de septiembre de 2011[20] precisó que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, cobija a los actos administrativos unilaterales de las entidades del nivel territorial y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a convenciones colectivas.

De igual forma, es necesario destacar que a pesar de la declaratoria de inexequibilidad del inciso segundo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 (C-410 de 1997), el cual extendió el beneficio ya comentado a aquellas situaciones consolidadas dentro de los 2 años siguientes a su entrada en rigor, deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron, así lo ha señalado esta Sala en jurisprudencia reiterada en los siguientes términos: “A pesar de la claridad de dicha afirmación, la operancia de la protección inicial por dos años regulada por la Ley genera un conflicto frente a los efectos de la Sentencia C-410 de 1997, así: - Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, tienen efectos hacia futuro; salvo que la misma Corte expresamente manifieste los alcances que le da a la misma. - En el presente asunto la Corte Constitucional reconoció para efectos de fijar su competencia que al momento del fallo los dos años ya habían transcurrido, pero que podían existir situaciones aún no definidas que se verían afectadas por el pronunciamiento, razón por la cual el mismo era necesario.

Al respecto, argumentó: “Es pertinente precisar ante todo, que aunque el término de dos años fijado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, a partir de la vigencia de esta para que los servidores públicos del orden departamental y municipal tengan derecho a pensionarse, ya se cumplió - pues ella entró a regir el 23 de diciembre de 1993 -, es evidente que dicho precepto aún sigue produciendo efectos jurídicos en relación con quienes se encontraban en dicha situación y se encuentran aún en proceso de definición, lo que hace indispensable realizar el examen de constitucionalidad con respecto a la norma demandada.”. - En la Sentencia C- 410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc.

Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron. - Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma”[21].

Sobre este particular, la Sala precisa que de acuerdo con el inciso segundo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, “También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, [30 de junio de 1995 nivel territorial] hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas.”; con lo que se pretende proteger la consolidación del derecho pensional reconocido a un “empleado o servidor público” con fundamento en disposiciones municipales o departamentales a la fecha de adquisición del estatus pensional, siempre que éste se cause, incluso, dentro de los dos años previstos en articulo 146 ibídem, esto es, el 30 de junio de 1997.

Descendiendo al caso concreto, advierte la Sala que el reconocimiento pensional del señor Jairo Agudelo Santana se realizó con fundamento en la Resolución 104 de 1983 de la Junta Directiva de EMCALI, que contenía beneficios extralegales para los empleados públicos, conforme el cual la entidad territorial dispuso que al personal que cumpliera los requisitos establecidos en la ley y en los reglamentos EMCALI, se le reconocería una pensión de jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas durante el último año. Se destaca, además, que el reconocimiento pensional se efectuó el 16 de noviembre de 1994, de modo que como el derecho pensional del accionado se consolidó antes del 30 de junio de 1997, de acuerdo con lo establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y en la jurisprudencia vigente, es dable concluir que dicha situación se encuentra convalidada.

Ahora bien, aunque la Resolución 104 de 1983 fue declarada nula[22], se destaca que el derecho pensional del demandado fue reconocido con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado[23] que decretó la nulidad del acto administrativo que sirvió de sustento para el reconocimiento de la pensión. La Sala aclara que, si bien, el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo general se realiza respecto de la observancia o no de las normas legales a las cuales debía sujetarse su expedición, esta situación jurídica debe distinguirse de la intangibilidad de los actos individuales producidos durante su vigencia y con ocasión de los cuales se consolidan diversas situaciones jurídicas e incluso derechos adquiridos que deben de ser garantizados, máxime cuando esos últimos continúan amparados por la presunción de legalidad.

Precisado lo anterior y comoquiera que la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, debe confirmarse la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionada y, por ende, confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 13 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 82 a 105 [2] Folios 103 a 105. [3] Folios 107 a 111 del cuaderno de medidas cautelares. [4] Folios 146 a 152 del cuaderno de medidas cautelares. [5] Folios 162 a 176. [6] Folios 215 a 229. [7] Folios 230 a 234. [8] Folios 246 a 252. [9] Aparte declarado inexequible mediante sentencia C-410 de 1997.

M.P. Hernando Herrera Vergara. [10] M.P. Hernando Herrara Vergara [11] Ver en este sentido la sentencia de 27 de noviembre de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01011-02(1554-17), magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. [12] Consejo de Estado (sección segunda, subsección B), sentencia de 10 de febrero de 2011, expediente 25000-23-25-000-2004-03791-03, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [13] Folios 20 a 22. [14] Folios 72 a 79. [15] Folio 9. [16] Folio 10 a 12. [17] Folios 13 a 16 y 151 a 156. [18] Folios 17 a 19. [19] Folios 23 a 40. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente con radicado 080012331000200502866 03 y número interno 2434- 2010. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de octubre de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Exp. 1484-09. [22] La Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, fue anulada por esta Corporación mediante Sentencia de 2 de octubre de 1996, Consejero Ponente Dr. Carlos Orjuela Góngora. [23] La sentencia quedó ejecutoriada el 17 de febrero de 1997.