FORMAS DE VINCULACIÓN CON EL ESTADO / CONTRATO REALIDAD- Jurisdicción competente El régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 RELACIÓN LABORAL - Elementos La relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993- ARTÍCULO 32/ DECRETO 2400 DE 1968 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 CONTRATO REALIDAD – No otorga la calidad de empleado público Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión PRESTACIONERS SOCIALES DERIVADAS DEL CONTRATO REALIDAD / PRESTACIONES ORDINARIAS / PRESTACIONES DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL / RIESGOS PROFESIONALES / SUBSIDIO FAMILIAR Con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas, sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5% y al empleado 4%..(…) en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.

RELACIÓN LABORAL / CARGA DE LA PRUEBA Le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral.

CONTRATO REALIDAD / SUBORDINACIÓN- Acreditación / CONDUCTOR DE ENTIDAD PÚBLICA – No requiere conocimientos especiales y sus funciones no son tránsitorias Tenemos que en este caso encontramos los medios probatorios que demuestran que hubo una prestación personal del servicio por parte del señor Raúl Hernández Acosta (q.e.p.d.) a la alcaldía Municipal del Guamo (Tolima) que se mantuvieron vigentes por más de 2 años, y a cambio recibió un pago durante la prestación del servicio, con lo cual es indiscutible que se encuentran acreditados tanto la prestación personal del servicio como el pago por retribución a los mismos, dos de las tres características que constituyen un contrato laboral.

Ahora bien, para acreditar la subordinación, se deberá analizar los documentos que atestiguan sobre las situaciones fácticas que rodearon la relación entre las partes, para luego llegar a concluir si el caso particular estuvo regido por la subordinación. Así entonces, el objeto de los contratos que se ejecutaron, en términos generales, es el mismo a lo largo de toda la relación y consistía en que el señor Raúl Hernández Acosta (q.e.p.d.) debía prestar los servicios como conductor el bus oficial de la Alcaldía Municipal, de lo que se puede llegar a la conclusión, de una parte que no requería de una persona con conocimientos especializados para desarrollar las tareas que implicaba el contrato, y de otra que las funciones que debía cumplir eran de carácter permanentes para la entidad, por lo tanto el servicio que debía prestar no tenía la categoría de temporal ni podía ejercerse de forma independiente.

Se suma a lo anterior, que el objeto del contrato era tan general que de una u otra forma siempre implicaba depender de las órdenes impartidas por un superior para cumplir con sus funciones, en este caso del alcalde Municipal o la persona que el delegara para el efecto, hecho que envuelve un claro acto de subordinación. Esto, además se corrobora con las tareas asignadas, entre otras, “transporte de menor infractor de la ley penal desde el Guamo a la cárcel del Circuito del Espinal”, “transporte de infractores de la ley penal desde el Guamo a la Cárcel de Ibague”, “transporte de personal de la alcaldía Municipal desde el Guamo a la vereda rincón Santo del municipio”, junto a los servicios como conductor del bus escolar para “apoyar a la gestión (…) dentro de la estrategia para aumentar y mantener la cobertura educativa del Municipio (…)” y que para el momento del deceso, se encontraba en la ciudad de Bogotá,ejecutando la labor encomendada en el vehículo automotor perteneciente a la administración municipal.

De acuerdo con todo lo anterior, para la Sala es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se hizo de manera independiente y autónoma como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una relación en la que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por la Alcaldía Municipal del Guamo, lo que asimila dicha relación a una de carácter laboral, donde se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad.(…) Conforme con las razones expuestas, la Sala considera que, en el caso del señor Raúl Hernández Acosta (q.e.p.d.), se encuentran presentes todos los elementos de la relación laboral, de tal manera que resulta procedente declarar la existencia del contrato realidad, CONTRATO REALIDAD / PAGO DE APORTES PENSIONALES Los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá tomar durante el tiempo comprendido entre los vínculos contractuales efectivamente reconocidos, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para tales efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00351-01(3513-16) Actor: MARÍA MAGDALENA MENDOZA RAMÍREZ Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO (TOLIMA) Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el veinte (20) de junio de dos mil dieciséis (2016) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora María Magdalena Mendoza Ramírez en contra el municipio del Guamo (Tolima).

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones María Magdalena Mendoza Ramírez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al municipio del Guamo (Tolima), con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2762 del 2 de octubre de 2014, por medio del cual la entidad demandada “se dio contestación al ejercicio y decisión de recursos obligatorios, sustrayéndose del principio de realidad sobre las formalidades, de los derechos ciertos e irrenunciables solicitados por María Magdalena Mendoza Ramírez, en calidad de compañera permanente del Señor Raúl Hernández Acosta (q.e.p.d.), quien laboró al servicio y en beneficio del Municipio del guamo (sic), como conductor.” A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare que entre Raúl Hernández Acosta (q.e.p.d.), en calidad de conductor del bus de propiedad del municipio del Guamo (Tol.), existió una relación laboral desde el 1 de abril de 2007 hasta el 31 de octubre de 2009, fecha en que falleció. Como consecuencia de lo anterior, se le ordene a la entidad demandada, el reconocimiento y pago a la señora María Magdalena Mendoza Ramírez, en calidad de compañera sobreviviente del causante, las siguientes prestaciones sociales dejadas de percibir: i) reconocimiento y solución de la pensión de sobrevivientes; ii) reconocimiento y solución de las mesadas pensionales dejadas de percibir desde el 31 de diciembre de 2009, fecha del deceso; iii) indexación de las mesadas pensionales; y se condene en costas y agencias en derecho a la entidad. 1.2.

Hechos En la audiencia inicial llevada a cabo el 1 de diciembre de 2015 (ff. 295 – 306), se definió como hechos de relevancia procesal o que se considera debidamente probados, los siguientes: “HECHO 1: El pasado 31 de octubre de 2009, falleció el señor Raúl Hernández Acosta. Lo cual se encuentra probado a través del registro Civil de Defunción visto a folio 07 del expediente.

HECHO 2: El señor Raúl Hernández Acosta, laboró para el Municipio del Guamo – Tolima, suscribiendo órdenes y contratos de prestación de servicios, en diferentes períodos discontinuos desde el primero de abril del año 2007, hasta el día 30 de octubre del año 2009. HECHO 3: El día 17 de octubre del año 2012, la señora María Magdalena Mendoza Ramírez, presentó petición al Municipio del Guamo, solicitando el reconocimiento y pago de los valores correspondientes a las prestaciones sociales y seguridad social respecto del tiempo laborado al servicio del Municipio del Guamo por el señor Raúl Hernández Acosta (q.e.p.d.), así como el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, tal como se advierte a Folios 166 a 167.

HECHO 4: Posteriormente con petición del 27 de febrero de 2013, la demandante, solicitó al Municipio del Guamo, el reconocimiento de existencia de una relación laboral entre el señor Raúl Hernández Acosta (q.e.p.d.) y el Municipio, por el periodo en que se desempeñó como conductor del bus oficial y en consecuencia el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir por el señor Raúl Hernández Acosta (q.e.p.d.) por cuanto entre él y el Municipio del Guamo, existieron una serie de contratos de prestación de servicios, respecto d ellos cuales los aportes a la seguridad social en pensión, eran realizados directamente por el contratista por tener la calidad de trabajador independiente y por ende no hay derechos laborales a reconocer (fl. 02).” Y estableció como hechos en donde existen diferencia, los siguientes: “El Municipio del Guamo alega que los contratos suscritos entre el Ente Territorial y el señor Raúl Hernández Acosta (q.e.p.d.), son contratos administrativos de prestación de servicios que no dan lugar a una relación laboral entre el contratante y el contratista en virtud de lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por ende, el Municipio se encuentra imposibilitado para reconocer prestaciones sociales y cualquier otro derecho laboral pretendido en el libelo demandatorio.

Por su parte, la parte demandante señala que el Municipio del Guamo – Tolima, encubrió una verdadera relación laboral con el señor Raúl Hernández Acosta (q.e.p.d.) a través de los contratos de prestación de servicios, y que las labores desarrolladas era propias y permanentes dirigidas al desarrollo social y de servicio a cargo del Municipio, para lo cual no se requerían conocimiento ni habilidades especializadas ni profesionales, diferentes a los de una persona operativa como conductor de vehículos.

Igualmente indica que, durante el desarrollo del objeto de las diferentes órdenes y contratos de prestación de servicios, devengaba una asignación mensual del $900.000, además cumplía con u horario de labores comprendido entre las 7:00 am y las 11:00 pm de lunes a sábados y realizando sus actividades como subordinado a los (sic) órdenes del señor alcalde municipal.” 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 6, 48, 49, 90, 123, 124 y 209 de la Constitución Política; Ley 100 de 1993; Ley 640 de 2001; ley 1285 de 2009 y demás normas concordantes. Alegó que el causante laboró al servicio y en beneficio del municipio del Guamo (Tolima), como conductor del bus oficial de propiedad del municipio, desde el 1 de abril de 2007 al 31 de octubre de 2009, y falleció el 31 de octubre de 2009, prestando sus servicios a la entidad demandada.

Además, recibía órdenes directas y estaba subordinado al alcalde, recibía una remuneración mensual, a través de los contratos precarios de prestación de servicios. Señaló que, en la planta de personal del municipio del Guamo (Tolima) se tiene creado el cargo de conductor, y que, pese a ello, se encubrió una relación laboral a través de los supuestos contratos de prestación de servicios, contraviniendo los mandatos constitucionales y legales.

Afirmó que, de la relación laboral entre el demandante y la entidad, se dieron los presupuestos de una verdadera relación laboral, por lo cual se debe reconocer los derechos ciertos e irrenunciables a favor de la compañera permanente, como a su menor hija. Manifestó el estado de desprotección de la demandante ante el fallecimiento del señor Raúl Hernández Acosta, “cuando estando laborando éste por más de tres años de forma continua y sin interrupción al servicio y beneficio del Municipio del Guamo, como conductor del Bus de propiedad del municipio, éste (el Municipio) no haya cumplido con su obligación legal de afiliarlo al Sistema de seguridad social Integral, y, de otra parte, el fondo privado de pensiones Protección – Pensiones y cesantías, niega la pensión de sobrevivientes a mis prohijadas por no haber cotizado el señor Raúl Hernández Acosta, un mínimo de 50 semanas, cuando él realizó los aportes a pensión por su cuenta, por más de tres años, el cual era uno de los requisitos presentar los aportes mensuales a seguridad Social, para el pago mensual por su labor realizada al servicio y beneficio del Municipio del Guamo, amén de poseer el bono pensional del Seguro Social.” 2.

Contestación de la demanda El Municipio del Guamo (Tolima) por intermedio de apoderada judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones (ff. 270 – 281) al considerar que carecen de fundamento de hecho y de derecho que las soporten. Sostuvo que el señor Raúl Hernández Acosta prestó sus servicios especializados como conductor de vehículos tipo bus a favor del municipio, servicios que se dieron por medio de órdenes de prestación de servicios, los cuales se encuentran autorizados por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y respecto de los cuales le fueron cancelados los honorarios correspondientes.

Afirmó que, no es cierto que el causante tuviera una relación laboral con la entidad demandada, sino que se presentó una relación contractual bajo el principio de coordinación en la ejecución del servicio, por lo que nunca estuvo sujeto a una subordinación del alcalde de la época. Refirió que, en los contratos de prestación de servicios con el fallecido, este tenía autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico, no cumpliendo un horario, ni siendo subordinado al cumplimiento de órdenes de un empleador, puesto que los servicios prestados se limitan al cumplimiento de metas y resultados, los cuales fueron pagados a través de honorarios, además que pactaron con autonomía de su voluntad que los contratos no generan relación laboral.

Sostuvo que la conducción de vehículo tipo bus es una actividad especializada, teniendo en cuenta que se deben cumplir ciertas calidades técnicas y tener un tipo de licencia de conducción especial, por lo que no se podía realizar una persona de planta del municipio del Guamo, en cuanto no acreditaban capacidad e idoneidad para el manejo de estos automotores.

Manifestó que se actuó bajo la convicción de que había celebrado un contrato de prestación de servicios, con todas las formalidades que el mismo señala y en ningún momento pretendió transformar dicho vínculo en una relación laboral. Alegó que la demandante pretende el reconocimiento y solución de la pensión de sobrevivientes de su compañero permanente Raúl Hernández, sin aportar prueba alguna que demuestre el derecho, conforme lo establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Precisó que la obligación de afiliación al sistema de seguridad social integral era del contratista, entonces no sería de responsabilidad de la entidad el reconocimiento de la prestación que reclama sino de la respectiva administradora de pensiones. Se refirió a la comunicación de la Administradora de Pensiones Protección, en la que le informa que de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el señor Raúl Hernández, no cumple con el mínimo de semanas cotizadas dentro de los últimos tres años a su fallecimiento y por lo tanto se ordena la devolución de los aportes.

Propuso las excepciones de prescripción de los derechos reclamados después de vencido el término previsto en la ley; y buena fe. 3. Fijación del litigio Mediante audiencia inicial celebrada el 1 de diciembre de 2015 (ff. 295 – 306), se fijó como problema jurídico, el siguiente: “(…) se contrae a establecer su la señora MARIA MAGDALENA MENDOZA RAMÍREZ en calidad de compañera permanente del señor Raúl Hernández acosta (q.e.p.d.), tiene derecho a que el el MUNICIPIO DEL GUAMO, le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes así como el monto equivalente a las prestaciones sociales a las que éste tendría derecho por los servicios prestados a la entidad como consecuencia de la configuración de un contrato realidad, o si por el contrario, se celebraron contratos de prestación de servicios sin que se dé lugar a derecho o prestación alguno.” 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima a través de la sentencia del 20 de junio de 2016 (ff. 364 – 378 reverso), accedió a declarar la nulidad del acto administrativo demandado, al reconocimiento y pago en favor de la demandante en calidad de compañera permanente, los porcentajes de cotización correspondiente a los aportes de salud y pensión, que debió trasladas dicha entidad en calidad de empleador a los fondos respectivos, y respecto de los períodos acreditados en los que presto sus servicios, en donde la base de liquidación de las cotizaciones corresponderá al valor de los honorarios pactados en cada contrato, y le advierte a la entidad demandada que el pago de lo ordenado, deberá realizarse a través de las entidades de seguridad social a las que se encontraba afiliado el causante, sin embargo, en caso de dichas cotizaciones hayan sido asumidas por el afiliado, podrá cancelársele a la demandante.

De igual forma, condenó a la demandada al ajuste sobre las sumas adeudadas, negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas al Municipio del Guamo (Tolima). Analizó el a quo la jurisprudencia relativa al contrato realidad, para establecer la existencia de una relación laboral entre el señor Raúl Hernández Acosta (q.e.p.d.) y la entidad demandada, para concluir que es necesario probar que el contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público.

Encontró probado que el causante prestó sus servicios como conductor de bus oficial entre el 1 de abril de 2007 al 30 de octubre de 2009, por períodos en su mayor parte continuos, por lo que encontró reunidos dos de los elementos necesarios para predicar la existencia de una relación laboral, como lo es, la prestación personal del servicio y el elemento de remuneración, por el pago de sumas dinerarias.

Y en relación con la subordinación, observó que la actividad desplegada como conductor de vehículo oficial, lleva implícito el acatamiento y dependencia de los reglamentos, horarios y demás parámetros sentados por la administración municipal, por lo que consideró que las labores desarrolladas, no lo fueron con autonomía, en cuanto no podía decidir en qué lugares prestaría el servicio, ni el horario, máxime cuando la finalidad de la actividad desarrollada, era aumentar y mantener la cobertura educativa en el respectivo municipio.

Consideró el Tribunal, que en este caso no existió una mera coordinación de actividades, en cuanto existe el elemento de cumplir horario, el mantenimiento del bus de propiedad de la administración y el desarrollo de la labor misma para la que fue contratado, que permiten inferir la relación de subordinación y dependencia en el ejercicio de su actividad.

Destacó de las órdenes de prestación de servicios, que consistieron fundamentalmente en ser el conductor del vehículo oficial de propiedad del ente territorial, lo que colige que, dentro de la planta de personal de la entidad, el ejercicio de las funciones se encuentra asignadas a un empleo dentro de la administración, criterios que dejan entrever que se trata de cumplimiento de funciones de carácter permanente y no ocasional, máxime cuando se refiere a bienes de uso público.

Refirió que el reconocimiento de las prestaciones reclamadas, no lo es a título de restablecimiento del derecho, sino a título de indemnización, en tanto, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad (primas, cesantías, seguridad social, etc.).

No obstante, encontró que como los contratos de prestación de servicio se suscribieron a partir de abril de 2007 hasta agosto de 2009, se observa que desde dicha fecha hasta el momento en que presentó la reclamación administrativa, esto es, el 27 de febrero de 2013, han transcurrido más de 4 años, superando ampliamente el término de los 3 años desde el rompimiento del vínculo contractual con que contaba el titular del derecho para reclamar el reconocimiento de la relación laboral.

Por lo anterior, no es posible ordenar el pago alguno de derechos salariales y prestacionales, por encontrarse prescritos, al no haber sido reclamados en forma oportuna; sin embargo, respecto a los aportes a la seguridad social, al ostentar la naturaleza de imprescriptibles, la conclusión es distinta. Y con relación al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante, y el pago de las mesadas pensionales adeudadas, debidamente indexadas, sostuvo que no es procedente el reconocimiento y pago de dicha prestación, en la medida que al declararse la existencia de un contrato realidad, lo que se impone para la entidad demandada es sufragar a título de indemnización los porcentajes de cotización de los aportes a la seguridad social, que en su oportunidad debió trasladar como empleador a las entidad de seguridad social (salud y pensiones).

Con fundamento en lo anterior, al no prescribir los aportes a la seguridad social, consideró reconocer el tiempo laboral por el señor Hernández Acosta (q.e.p.d.), única y exclusivamente para efectos de los mencionados aportes. Advirtió que “en tratándose de este tipo de prestaciones compartidas, las cuales son cubiertas por las partes que integran la relación laboral en la proporción establecida en la ley, es claro que no se podrá tener en cuenta la totalidad de dichos montos, sino en los porcentajes de cotización de los aportes que le correspondería a la entidad, teniendo en cuenta para su liquidación los honoraros que fueron pactados dentro de las órdenes de prestación de servicios.” De la misma forma, encontró acreditado la calidad de compañera permanente de la demandante con el causante, por tener hijos en común, y para el momento de la afiliación en la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección, registró a la demandante como su compañera permanente, circunstancia que no fue desconocida por la entidad.

Finalmente, condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 4. Fundamento del recurso de apelación El Municipio del Guamo (Tolima) a través de apoderado judicial mediante escrito visible a folios 386 a 392 del expediente, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, por encontrarse inconforme con la decisión, por tal motivo, solicitó se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Alegó que, si bien acreditó la prestación personal y la remuneración, no ocurrió lo mismo con la subordinación o dependencia elemento esencial para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios y que concreta la verdadera relación laboral. Refirió que no se puede inferir la subordinación, en cuanto al cumplimiento de órdenes y reglamentos en cualquier tiempo, modo o lugar durante el desarrollo de sus actividades; la existencia de dependencia en el desarrollo de actividades, no se demostró que cumpliera el mismo reglamento exigible a cualquier otro servidor público; no se probó el cumplimiento de horarios y rutas; ni se allegó informe de actividades que permitan establecer que cumplió ordenes subordinadas que le fueran asignadas fuera del objeto contractual, como tampoco se demostró que la actividad desempeñada era ejecutada en las mismas condiciones que los demás empleados.

Alegó que las inferencias del Tribunal no corresponden a la debida valoración del material probatorio, en donde las conclusiones no están acompasadas con la carga probatoria, en donde debió allegar elementos sobre la subordinación o dependencia. 5. Alegatos de conclusión El Municipio del Guamo (Tolima) mediante apoderada judicial descorrió el término de traslado para alegar de conclusión, en memorial visible a folios 445 a 447 del expediente, en el cual solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Reiteró los argumentos presentados en el recurso de apelación, para sostener que no está probada la subordinación, en cuanto de las pruebas no se infiere el cumplimiento de órdenes específicas en cuanto a tiempo, modo y lugar, ya que de los objetos contractuales y las obligaciones no se concretan estos elementos. De igual forma, no se observa la similitud de labores entre empleados de planta y el contratista o que se trata de una labor misional o inherente a la entidad territorial, en cuanto al ser conductor de bus o vehículo oficial, no implica el acatamiento y dependencia de los reglamentos y demás parámetros, puesto que las órdenes del alcalde obedecen a la coordinación de aquellas relacionadas con el objeto contractual.

Por su parte, la parte demandante y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso[2], el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si a la demandante le asiste el derecho o no para reclamar del Municipio del Guamo (Tolima), el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado su compañero permanente como conductor al servicio del ente territorial, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

El Tribunal Administrativo del Tolima, a través de la sentencia del 20 de junio de 2016, accedió a las demás pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer si con el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la “primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258- 07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral[3].

Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º).” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997[4] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral: “La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos.

Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual “En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”.

Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.

De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.

De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. (…) En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.” Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica.

El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).

La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.

De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena aplicación en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado[5]. Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[6], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia[7] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, dentro del expediente No. 5212-2003, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional[8]. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”[9].

Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso- administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”[10] (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas, sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5% y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”[11].

Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor. 2.3.2.

Caso concreto Aduce la entidad apelante que el Tribunal de primera instancia no realizó una valoración apropiada de las pruebas aportadas al plenario, y por tal razón encontró probado el elemento de la subordinación y accedió a las pretensiones de la demanda. Por tal motivo, el estudio de esta sentencia se centrará en determinar si realmente hubo una relación de subordinación entre las partes.

En ese orden, es sabido que la subordinación es el elemento esencial de toda relación laboral y, además, es el factor que lo diferencia del contrato de prestación de servicios, por lo tanto para verificar su existencia se deberá analizar el material probatorio que fue recaudado en el proceso para finalmente determinar si la relación que se suscitó entre las partes cumple con los requisitos para que se configure el contrato realidad a que hace referencia el artículo 53 de la Constitución Política.

La jurisprudencia ha definido la subordinación como: “La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél”.

Así las cosas, para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.

Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica per se que nos encontremos ante una relación laboral.

Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral[12] y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral.

Adicionalmente, es de recordar que, según lo regula el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la figura del contrato de prestación de servicios se justifica en los eventos en que la función de la administración no puede ser realizada por personas pertenecientes a la planta de la entidad oficial contratante, o por la necesidad de conocimientos especializados, mostrándose en estos casos la autonomía e independencia técnica y profesional del contratista, tal como lo ilustró la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 1997, de la siguiente manera: “El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.¨. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” (Negrillas y subrayas fuera del texto).

De la misma forma, la Sala en reciente pronunciamiento, al destacar el carácter excepcional de la modalidad de contratación de prestación de servicios, enunció: “(…) el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual”[13].

(Subrayado fuera de texto). En consecuencia, será necesario analizar las situaciones fácticas probadas en el proceso para llegar a determinar si, efectivamente, los contratos y/o las órdenes de prestación de servicios reúnen las características de un contrato laboral, y por lo tanto se deberá aplicar lo que se ha denominado contrato realidad, así como los efectos derivados de dicho reconocimiento.

La Unidad de Recursos Humanos de la Alcaldía Municipal del Guamo (Tolima), mediante certificación de fecha 24 de septiembre de 2012, hizo constar que, al revisar el archivo físico y sistematizado, se pudo constatar que el señor Raúl Hernández Acosta, suscribió contratos de prestación de servicios personales, de acuerdo a los parámetros del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, Ley 1150 de 2007 y Decreto 2474 de 2008, como Conductor del Bus Oficial, así: “(…) 2007: Del 1 al 30 de Abril, según Orden de Prestación de Servicios No. 199 de 2007 Del 1 al 30 de Mayo, según Orden de Prestación de Servicios No. 251 de 2007 Del 1 al 30 de Junio, según Orden de Prestación de Servicios No. 301 de 2007 Del 3 de Julio al 30 de Octubre, según Orden de Prestación de Servicios No. 320/07 Del 1 al 30 de Noviembre, según Orden de Prestación de Servicios No. 362 de 2007 Del 1 al 30 de diciembre, según Orden de Prestación de Servicios No. 413 de 2007 2008: Del 2 al 30 de enero de 2008, según Orden de Prestación de Servicios No. 009/2008 Del 1 al 29 de Febrero, según Orden de Prestación de Servicios No. 061 de 2008 Del 1 al 30 de Marzo, según Contrato de Prestación de Servicios No. SGM – 040 Del 1 al 30 de Abril, según Contrato de Prestación de Servicios No. SGM – 135 Del 1 al 30 de Mayo, según Contrato de Prestación de Servicios No. SGM – 225 Del 3 al 30 de Junio, según Contrato de Prestación de Servicios No. SGM – 446 Del 1 al 30 de Agosto, según Contrato de Prestación de Servicios No. SGM – 813 Del 1 de Octubre al 30 de Diciembre, según Contrato de Prestación de Servicios No. SGM – 1062 de 2008. 2009: Del 2 de Febrero al 30 de Abril, según Contrato de Prestación de Servicios No. SGM – 027 de 2009 Del 4 de mayo al 30 de Julio, según Contrato de Prestación de Servicios No. SGM – 311 de 2009 Del 3 de Agosto al 30 de Octubre, según Contrato de Prestación de Servicios No. SGM – 497 de 2009.

(…).” Obra a folios 12 a 40 del expediente, copia de las órdenes y contratos de prestación de servicios, suscritos entre el señor Raúl Hernández Acosta y el Municipio del Guamo (Tolima), para prestar los servicios personales de conductor del bus oficial de la alcaldía municipal, en las cuales se dejó plasmado como objeto en las ordenes de prestación de servicio No. 251, 301, 320, 362, 413, 009 y 061: “Prestar sus servicios personales en: 1.

Mantener en buen estado de funcionamiento el bus de la Administración distinguida con las siguientes características: Marca GMC, de uso Oficial, Color amarillo, Capacidad 44 pasajeros. 2. Desempeñar las funciones de Conductor del vehículo antes descrito, de acuerdo a las órdenes del señor Alcalde. 3. En caso de alguna falla del vehículo esta deberá ser puesta en conocimiento del Despacho del señor alcalde. 4.

Las demás funciones que el Despacho le asigne (…).” Por su parte, en los contratos de prestación de servicios personales SGM – 040, SGM – 135, SGM – 225, SGM – 446, SGM – 813, SGM 1062 de 2008, como objeto estableció: “El objeto del presente contrato es ser Auxiliar para la Conducción del Bus adscrito a la Administración Municipal.” Y entre las obligaciones en la ejecución, se dispusieron: “1) Prestar un servicio eficiente, responsable, objetivo y de calidad de acuerdo a las condiciones y requerimientos legales que corresponden a sus obligaciones. 2) Suministra a la administración toda la información que ella le demanda, 3) Informar al contratante todo hecho que le genere una inhabilidad y/o incompatibilidad sobreviniente, conflicto de interés o prohibición con relación al objeto del contrato. 4) Presentar un informe de las actividades realizadas para la ejecución del contrato (…).” Y con relación a los contratos de prestación de servicios personales suscritos en 2009[14], como objeto del contrato se estableció: “(…) es el apoyo a la Gestión en el sector Educativo, como Conductor del Bus Escolar, dentro de la estrategia para aumentar y mantener la cobertura Educativa del Municipio para la Conducción del Bus adscrito a la Administración Municipal.” A folio 7 del expediente, obra registro de defunción del señor Raúl Hernández Acosta, en el que se establece que falleció el 31 de octubre de 2009.

Aparecen a folios 9 a 10 del expediente, registro civil de nacimiento de Manuela y Erika Paola Hernández Mendoza, en las que consta que son hijas de Raúl Hernández Acosta (q.e.p.d.) y María Magdalena Mendoza (demandante). A folios 41 y 42 del expediente, obran declaraciones juramentadas ante notaria, realizada por María del Carmen Rivera Otavo y María Leonor Preciado Briñez, suscritas el 29 de diciembre de 2009, en las cuales afirmaron que la demandante convivía en unión libre por espacio de 20 años de manera ininterrumpida con el señor Raúl Hernández Acosta hasta su fallecimiento ocurrido el 31 de diciembre de 2009, quienes compartían mesa, techo y lecho y procrearon dos hijas.

También refirió que el señor Hernández Acosta era la persona que respondía por el hogar económicamente, suministrando todo cuanto se necesita para vivir, y quien se encontraba desempeñándose como conductor vinculado al municipio del Guamo (Tolima). A folio 166 del expediente, la demandante mediante derecho de petición radicado el 17 de octubre de 2012, le solicitó al alcalde Municipal del Guamo, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por los servicios prestados como conductor del bus oficial del ente territorial.

En respuesta a la anterior solicitud, la Alcaldía Municipal mediante la oficina de Recursos Humanos, a través del oficio de fecha 6 de noviembre de 2012, visible a folio 180 del expediente, le manifestó que, revisados los archivos, no se encontró que el causante haya sido nombrado empleado público, ni que exista una relación laboral. Existen contratos de prestación de servicios “que no dan lugar a una relación laboral entre el contratante y el contratista ni dan lugar al pago de prestaciones sociales (…)”, por lo que se encuentra imposibilitado para reconocer prestaciones sociales y cualquier derecho laboral como los reclamados.

Luego, la demandante elevó un nuevo derecho de petición, el 27 de febrero de 2013, ante la entidad territorial, solicitando se reconozca que entre el señor Raúl Hernández Acosta y el municipio del Guamo existió bajo el principio de la realidad sobre las formalidades, una verdadera relación laboral, y con fundamento en ello, se reconociera la pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente y las mesadas dejadas de percibir desde el 31 de octubre de 2009 (ff. 183 – 185).

Mediante el Oficio 821 del 15 de marzo de 2013, la alcaldía Municipal del Guamo (Tolima), en respuesta a la petición, sostuvo que no es procedente acceder a lo solicitado por cuanto los contratos suscritos, no dan lugar a una relación laboral ni al pago de prestaciones sociales (f. 188). Posteriormente, la demandante mediante derecho de petición radicado el 23 de septiembre de 2014, ante la Alcaldía Municipal del Guamo (Tolima), solicitó “(…) que se reconozca entre mi difunto esposo RAÚL HERNANDEZ ACOSTA (q.e.p.d.) y el MUNICIPIO DEL GUAMO (Tolima), existió bajo el principio de la realidad sobre las formalidades, una verdadera relación laboral, subordinada y dependiente del Municipio del Guamo (Tolima), por el período del 1 de abril de 2007 hasta el 31 de octubre de 2009, fecha esta que se dio su lamentable óbito, estando al servicio y beneficio del Municipio del Guamo”, y se ordene “el reconocimiento y solución de unas prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir”.

(ff. A través del Oficio 2762 del 2 de octubre de 2014 (f. 2), la Alcaldía Municipal del Guamo (Tolima), en respuesta al derecho de petición presentado por la demandante, sostuvo que no es procedente acceder a las pretensiones por cuanto entre el señor Raúl Hernández Acosta (q.e.p.d.) y el ente territorial, “existieron una serie de contratos de prestación de servicios que se relacionaron, respecto de los cuales los aportes de seguridad social en pensión, eran realizados directamente por el contratista por tener la calidad de trabajador independiente, por lo tanto no hay derechos laborales a reconocer.” Conforme con lo anterior, tenemos que en este caso encontramos los medios probatorios que demuestran que hubo una prestación personal del servicio por parte del señor Raúl Hernández Acosta (q.e.p.d.) a la alcaldía Municipal del Guamo (Tolima) que se mantuvieron vigentes por más de 2 años, y a cambio recibió un pago durante la prestación del servicio, con lo cual es indiscutible que se encuentran acreditados tanto la prestación personal del servicio como el pago por retribución a los mismos, dos de las tres características que constituyen un contrato laboral.

Ahora bien, para acreditar la subordinación, se deberá analizar los documentos que atestiguan sobre las situaciones fácticas que rodearon la relación entre las partes, para luego llegar a concluir si el caso particular estuvo regido por la subordinación. Así entonces, el objeto de los contratos que se ejecutaron, en términos generales, es el mismo a lo largo de toda la relación y consistía en que el señor Raúl Hernández Acosta (q.e.p.d.) debía prestar los servicios como conductor el bus oficial de la Alcaldía Municipal, de lo que se puede llegar a la conclusión, de una parte que no requería de una persona con conocimientos especializados para desarrollar las tareas que implicaba el contrato, y de otra que las funciones que debía cumplir eran de carácter permanentes para la entidad, por lo tanto el servicio que debía prestar no tenía la categoría de temporal ni podía ejercerse de forma independiente.

Se suma a lo anterior, que el objeto del contrato era tan general que de una u otra forma siempre implicaba depender de las órdenes impartidas por un superior para cumplir con sus funciones, en este caso del alcalde Municipal o la persona que el delegara para el efecto, hecho que envuelve un claro acto de subordinación. Esto, además se corrobora con las tareas asignadas, entre otras, “transporte de menor infractor de la ley penal desde el Guamo a la cárcel del Circuito del Espinal”, “transporte de infractores de la ley penal desde el Guamo a la Cárcel de Ibague”, “transporte de personal de la alcaldía Municipal desde el Guamo a la vereda rincón Santo del municipio”, junto a los servicios como conductor del bus escolar para “apoyar a la gestión (…) dentro de la estrategia para aumentar y mantener la cobertura educativa del Municipio (…)” y que para el momento del deceso, se encontraba en la ciudad de Bogotá (ff. 176 - 179), ejecutando la labor encomendada en el vehículo automotor perteneciente a la administración municipal.

De acuerdo con todo lo anterior, para la Sala es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se hizo de manera independiente y autónoma como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una relación en la que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por la Alcaldía Municipal del Guamo, lo que asimila dicha relación a una de carácter laboral, donde se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad.

También se observa que, el señor Raúl Hernández Acosta (q.e.p.d.), no solo debía cumplir con el objeto del contrato, que consistía en desempeñar las funciones de conductor del bus oficial, de acuerdo a las órdenes del alcalde municipal, sino que además debía poner en conocimiento de la administración municipal si se presentaba alguna falla del vehículo, obligaciones que sin duda llevan implícito el componente de subordinación y que se encuentra en cada uno de los contratos de prestación de servicios (ff. 43 – 69).

Esta Sección ha establecido que, la figura del contrato realidad es aplicable en aquellos eventos en los que se logra probar la continua prestación de los servicios personales remunerados “propios de la actividad misional de la entidad contratante”, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[15], pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.

Conforme con las razones expuestas, la Sala considera que, en el caso del señor Raúl Hernández Acosta (q.e.p.d.), se encuentran presentes todos los elementos de la relación laboral, de tal manera que resulta procedente declarar la existencia del contrato realidad, conforme así lo encontró probado el a quo. Reitera la Sala conforme a la tesis planteada por la Sala de Sección en la sentencia de unificación, que dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá tomar durante el tiempo comprendido entre los vínculos contractuales efectivamente reconocidos, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para tales efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda fue acertada, motivo por el cual es procedente confirmar la decisión apelada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el veinte (20) de junio de dos mil dieciséis (2016) por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la demanda promovida por la señora MARÍA MAGDALENA MENDOZA RAMÍREZ contra el MUNICIPIO DEL GUAMO (Tolima), de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. SEGUNDO.- Se reconoce personería jurídica a la doctora DIANA LUCERO SÁNCHEZ BARRERA abogada con T.P. No. 169.957 del C. S de la J., para ejerza la representación judicial del Municipio del Guamo (Tolima), en los términos y para los efectos del poder visible a folios 457 a 462 del expediente.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [2] El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. [3] Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005- 16 del 25 de agosto de 2016. [4] Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. [5] Ibidem. [6] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. [8] Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. [9] Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [10] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [11] Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 27 de febrero de 2014. Rad. 1994-13. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). [12]

ARTÍCULO 24. PRESUNCION. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente>. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00117-01(3730-14), actor: Zuly Fátima Núñez Pacheco, demandado: Instituto Departamental De Deportes Córdoba - Indeportes Córdoba, referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. [14] Contratos SGM – 311 y SGM – 497 de 2009 [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), radicación número: 08001-23-33-000-2012-00161-01(3809-14), actor: Piedad del Carmen González Mendoza, demandado: Municipio de Tubará (Atlántico), medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho.