73001-23-33-000-2014-00178-01 — Consejo de Estado

73001-23-33-000-2014-00178-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2021-06-10

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social·Demandado: Marleny Espinosa Rico

De qué trata

Síntesis: Contraria a la postura de la parte apelante, el hecho de que una de las prestaciones sometidas a examen de compatibilidad haya sido reconocida por el extinto ISS, no conlleva per se la naturaleza de erogación del erario. Si bien el artículo 49 del Decreto 758 de 1990 preveía la improcedencia de devengar las pensiones que reconocía dicha institución con las demás contempladas para el sector público, se resalta que el Consejo de Estado en sentencia del 3 de abril de 1995declaró la nulidad de tal supuesto normativo.(…) la coexistencia entre una pensión de vejez otorgada en su momento por el Instituto de Seguros Sociales y una concedida por una administradora como lo era Cajanal frente al mismo derecho prestacional derivado del ejercicio de una actividad oficial en este último caso, no genera la aludida incompatibilidad basada en el artículo 128 constitucional si la primera reconoció la prestación con base en tiempos de cotización de patronos particulares. (…)en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en el entendido de que el artículo 128 superior contempla una prohibición de devengar una doble erogación por parte del Estado, se torna incompatible obtener el pago de dos o más pensiones derivadas del Sistema Integral de Seguridad Social: i) cuando busquen contener el mismo riesgo, es decir, propendan por un objeto análogo, y ii) especialmente cuando la causa, base o fuente de financiación de ambas prestaciones sean las cotizaciones provenientes de servicios prestados ante entidades públicas o pagadas con recursos del erario, pues el origen de los aportes no se desvirtúa o se transforma por el hecho de convertirse en parafiscales, sino que se configura en razón de la naturaleza jurídica del empleador y la relación laboral sostenida con el empleado.Bajo este contexto, el ordenamiento jurídico y la línea jurisprudencial vigentes habilitan la compatibilidad entre dos pensiones de vejez en favor de un mismo beneficiario, ello siempre y cuando sus fuentes de financiación en materia de aportes sean diferentes en punto a la esencia de los vínculos laborales que sustentan ambas prestaciones, esto es, que se trate de cotizaciones derivadas en cada caso exclusivamente de tiempos de servicio a diferentes empleadores del sector público y privado respectivamente. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad del artículo 49 del Decreto 758 de 1990,ver: C de E, Sección Segunda. Sentencia del 3 de abril de 1995. Rad acumulados: 5708, 5833 y 5937.DOBLE PAGO DE APORTES A PENSIÓN EN UN MISMO PERIÓDO POR VINCULACIONES EN EL SECTOR PÚBLICO Y PRIVADO POR SERVIDOR DEL SECTOR SALUD - ProcedenciaLa entidad apelante en su recurso de alzada aseguró que a pesar de que se trate de pensiones con orígenes de cotización distintos, debía advertirse el hecho de que la incompatibilidad inherente a la prohibición contenida en el canon precitado, se justifica debido a que los aportes efectuados tanto al ISS como a Cajanal corresponden a períodos concomitantes o simultáneos, concitados en un mismo marco regulatorio como lo es el régimen de prima medida con prestación definida, por lo que no podrían coexistir dos prestaciones destinadas a cubrir el mismo riesgo por un idéntico período de labor. Pues bien, tal planteamiento impugnativo no halla eco favorable, debido a que asumir lo propio sería tanto como sostener que la equivalencia de tiempos de servicio en términos de coincidencia de lapsos: i) invalida los aportes causados doblemente para un mismo período, ii) enerva la naturaleza del origen de las cotizaciones, e iii) impide que un empleado público pueda desempeñarse también en actividades particulares permitidas que no constituyan inhabilidad para ejercer el cargo para el que fue nombrado. Estos postulados resultan inadecuados para el análisis del caso sub examine por lo siguiente:i) La posibilidad de que existan dobles pagos de aportes a pensión por un mismo rango de tiempo, no invalida uno de estos ni impide que sean tenidos en cuenta para los efectos prestacionales que le son propios, siempre y cuando se advierta que fueron generados por distintas vinculaciones con diferentes empleadores. Ello, en la medida en que bajo el esquema de recaudo bajo el cual se consolida el Sistema General de Seguridad Social, siempre deben realizarse descuentos y giros a las entidades administradoras de pensiones sobre cualquier remuneración que perciba un empleado en razón de su o sus relaciones laborales o legales y reglamentarias, sin que la presencia de dos o más de estas exonere al empleador o al empleado de la referida carga en virtud de los principios de solidaridad e integralidad. ii) Tampoco encuentra sentido considerar que, ante la verificación de cotizaciones equivalentes a dos períodos iguales, la esencia de estas cambie, se unifique o consolide en una sola y mucho menos que por ese hecho deban ser asumidas como aportes de recursos públicos sin estimar que algunos de estos se hayan causado ante la vigencia de relaciones laborales privadas. Sobre el punto se resalta que, la causa de los referidos pagos es única y no se desvirtúa por entrar a conformar tributos de carácter parafiscal con destinación específica, habida cuenta de que tal condición precisamente implica que estos no hacen parte del erario, sino que constituyen unos contingentes económicos cuyo fin es exclusivo para financiar y costear el reconocimiento de sendas pensiones y demás prestaciones concebidas por el propio sistema. iii) Por último, aseverar que no podían presentarse dobles aportes a pensión a diferentes entidades de previsión en razón a que puntualmente la demandada no podía ejercer un empleo público y a la vez un trabajo en una empresa privada en los mismos tiempos, desconoce la situación particular de la señora Espinosa Rico como auxiliar de enfermería de una Empresa Social del Estado, cuya calidad como personal asistencial le permite incluso ostentar otra vinculación con una entidad oficial que preste servicios de salud sin soslayarse la prohibición de doble erogación del Estado prevista en el artículo 128 de la Constitución Política.

COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS PÚBLICO Y LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS DEL SECTOR PRIVADO / PROHIBICIÓN DE DOBLE EROGACIÓN DEL TEESORO PÚBLICO - No vulneración Contraria a la postura de la parte apelante, el hecho de que una de las prestaciones sometidas a examen de compatibilidad haya sido reconocida por el extinto ISS, no conlleva per se la naturaleza de erogación del erario.

Si bien el artículo 49 del Decreto 758 de 1990 preveía la improcedencia de devengar las pensiones que reconocía dicha institución con las demás contempladas para el sector público, se resalta que el Consejo de Estado en sentencia del 3 de abril de 1995declaró la nulidad de tal supuesto normativo.(…) la coexistencia entre una pensión de vejez otorgada en su momento por el Instituto de Seguros Sociales y una concedida por una administradora como lo era Cajanal frente al mismo derecho prestacional derivado del ejercicio de una actividad oficial en este último caso, no genera la aludida incompatibilidad basada en el artículo 128 constitucional si la primera reconoció la prestación con base en tiempos de cotización de patronos particulares.

(…)en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en el entendido de que el artículo 128 superior contempla una prohibición de devengar una doble erogación por parte del Estado, se torna incompatible obtener el pago de dos o más pensiones derivadas del Sistema Integral de Seguridad Social: i) cuando busquen contener el mismo riesgo, es decir, propendan por un objeto análogo, y ii) especialmente cuando la causa, base o fuente de financiación de ambas prestaciones sean las cotizaciones provenientes de servicios prestados ante entidades públicas o pagadas con recursos del erario, pues el origen de los aportes no se desvirtúa o se transforma por el hecho de convertirse en parafiscales, sino que se configura en razón de la naturaleza jurídica del empleador y la relación laboral sostenida con el empleado.Bajo este contexto, el ordenamiento jurídico y la línea jurisprudencial vigentes habilitan la compatibilidad entre dos pensiones de vejez en favor de un mismo beneficiario, ello siempre y cuando sus fuentes de financiación en materia de aportes sean diferentes en punto a la esencia de los vínculos laborales que sustentan ambas prestaciones, esto es, que se trate de cotizaciones derivadas en cada caso exclusivamente de tiempos de servicio a diferentes empleadores del sector público y privado respectivamente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad del artículo 49 del Decreto 758 de 1990,ver: C de E, Sección Segunda. Sentencia del 3 de abril de 1995. Rad acumulados: 5708, 5833 y 5937. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 128 / LEY 4 DE 1992- ARTÍCULO 19 / DECRETO 758 DE 1990 - ARTÍCULO 49 DOBLE PAGO DE APORTES A PENSIÓN EN UN MISMO PERIÓDO POR VINCULACIONES EN EL SECTOR PÚBLICO Y PRIVADO POR SERVIDOR DEL SECTOR SALUD - Procedencia La entidad apelante en su recurso de alzada aseguró que a pesar de que se trate de pensiones con orígenes de cotización distintos, debía advertirse el hecho de que la incompatibilidad inherente a la prohibición contenida en el canon precitado, se justifica debido a que los aportes efectuados tanto al ISS como a Cajanal corresponden a períodos concomitantes o simultáneos, concitados en un mismo marco regulatorio como lo es el régimen de prima medida con prestación definida, por lo que no podrían coexistir dos prestaciones destinadas a cubrir el mismo riesgo por un idéntico período de labor.

Pues bien, tal planteamiento impugnativo no halla eco favorable, debido a que asumir lo propio sería tanto como sostener que la equivalencia de tiempos de servicio en términos de coincidencia de lapsos: i) invalida los aportes causados doblemente para un mismo período, ii) enerva la naturaleza del origen de las cotizaciones, e iii) impide que un empleado público pueda desempeñarse también en actividades particulares permitidas que no constituyan inhabilidad para ejercer el cargo para el que fue nombrado.

Estos postulados resultan inadecuados para el análisis del caso sub examine por lo siguiente:i) La posibilidad de que existan dobles pagos de aportes a pensión por un mismo rango de tiempo, no invalida uno de estos ni impide que sean tenidos en cuenta para los efectos prestacionales que le son propios, siempre y cuando se advierta que fueron generados por distintas vinculaciones con diferentes empleadores.

Ello, en la medida en que bajo el esquema de recaudo bajo el cual se consolida el Sistema General de Seguridad Social, siempre deben realizarse descuentos y giros a las entidades administradoras de pensiones sobre cualquier remuneración que perciba un empleado en razón de su o sus relaciones laborales o legales y reglamentarias, sin que la presencia de dos o más de estas exonere al empleador o al empleado de la referida carga en virtud de los principios de solidaridad e integralidad. ii) Tampoco encuentra sentido considerar que, ante la verificación de cotizaciones equivalentes a dos períodos iguales, la esencia de estas cambie, se unifique o consolide en una sola y mucho menos que por ese hecho deban ser asumidas como aportes de recursos públicos sin estimar que algunos de estos se hayan causado ante la vigencia de relaciones laborales privadas.

Sobre el punto se resalta que, la causa de los referidos pagos es única y no se desvirtúa por entrar a conformar tributos de carácter parafiscal con destinación específica, habida cuenta de que tal condición precisamente implica que estos no hacen parte del erario, sino que constituyen unos contingentes económicos cuyo fin es exclusivo para financiar y costear el reconocimiento de sendas pensiones y demás prestaciones concebidas por el propio sistema. iii) Por último, aseverar que no podían presentarse dobles aportes a pensión a diferentes entidades de previsión en razón a que puntualmente la demandada no podía ejercer un empleo público y a la vez un trabajo en una empresa privada en los mismos tiempos, desconoce la situación particular de la señora Espinosa Rico como auxiliar de enfermería de una Empresa Social del Estado, cuya calidad como personal asistencial le permite incluso ostentar otra vinculación con una entidad oficial que preste servicios de salud sin soslayarse la prohibición de doble erogación del Estado prevista en el artículo 128 de la Constitución Política.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00178-01(4981-14) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: MARLENY ESPINOSA RICO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Compatibilidad entre pensiones de vejez reconocidas por Cajanal y el ISS en virtud de tiempos de servicio públicos y privados respectivamente.

No se configura la prohibición de doble erogación del tesoro público del artículo 128 constitucional. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-114-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folio 179, C1) 1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 59748 del 9 de diciembre de 2008 expedida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Marleny Espinosa Rico; ii) Resolución UGM 11614 del 2 de octubre de 2011 con la que dicha entidad reliquidó la mentada prestación a fin de incrementar su monto y iii) RDP 008381 del 29 de agosto de 2012 proferida por la UGPP, mediante la cual se ordena nuevamente el ajuste de la pensión para aumentar nuevamente su cuantía. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene suspender el pago de la pensión de jubilación reconocida por la UGPP a fin de que esta sea unificada en una sola conforme al artículo 128 constitucional y por consiguiente, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) sea quien asuma la carga de su financiamiento. 3. Se conmine a la demandada a devolver las sumas abonadas por concepto de dicha prestación desde la fecha de su reconocimiento y hasta que se verifique el respectivo reembolso. 4.

Condenar a la señora Espinosa Rico a pagar los montos adeudados de manera retroactiva y con la correspondiente indexación, así como a las costas a que haya lugar. Supuestos fácticos relevantes (Folios 179 a 181, C1) 1. La señora Marleny Espinosa Rico nació el 24 de mayo de 1953. Aquella prestó servicios en calidad de empleada pública del sector de la salud de la siguiente forma: i) fue nombrada como ayudante de enfermería desde el 1.° de diciembre de 1974 y trasladada al Hospital Mental Isabel Ferro de Bulla de Buendía (Armero) a partir del 16 de febrero de 1975.

Posteriormente, fue vinculada como auxiliar de enfermería en el Hospital Federico Lleras Acosta ESE III Nivel de Ibagué (Tolima) desde el 21 de enero de 1977 hasta el 30 de octubre de 2010 cuando se hizo efectiva su renuncia al mentado empleo. 2. La demandada solicitó el 1.° de agosto de 2008 ante la extinta Cajanal el reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de jubilación con base en los referidos períodos de servicio.

En virtud de ello, dicha entidad reconoció la prestación deprecada según la Resolución 59748 del 9 de diciembre de 2008, ello en cuantía de $758.381 efectiva a partir del 1.° de julio de la mentada anualidad pero condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio. 3. Seguidamente, Cajanal expidió la Resolución UGM 11614 del 3 de octubre de 2011 con la que reliquidó la aludida pensión reconocida a favor de la señora Espinosa Rico, debido a su desvinculación del servicio oficial.

Por esta razón, calculó el derecho conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y fijó una tasa de reemplazo de 79.41% sobre el IBL aplicable, lo cual elevó el monto de la prestación a $887.745 con efectividad desde el 1.° de noviembre de 2010. 4. La UGPP nuevamente reliquidó la pensión en comento conforme a la Resolución RDP 8381 del 29 de agosto de 2012, esta vez con base en una tasa de reemplazo de 78.93%, pero con el respectivo aumento del valor a pagar en una cifra equivalente a $1.272.314, a partir de la misma fecha aludida en el acto administrativo anterior. 5.

La autoridad demandante evidenció que, de acuerdo con la ficha técnica y jurídica del caso de la señora Espinosa Rico, esta efectuó un traslado voluntario del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad al Fondo Horizonte desde el 16 de abril de 1998. 6. La demandada solicitó el reconocimiento de una pensión de vejez el 8 de agosto de 2008 ante el liquidado Instituto de Seguros Sociales, esto con base en el tiempo cotizado entre el 12 de mayo de 1988 y el 31 de octubre de 2010, período durante el cual sostuvo un vínculo laboral con la Clínica Minerva.

EL ISS reconoció la aludida prestación mediante Resolución 011017 del 29 de octubre de 2008 en cuantía de $555.230 y con efectividad a partir del 1.° de noviembre de la anualidad precitada. 7. La UGPP advirtió que según la mentada ficha técnica y jurídica de la señora Marleny Espinosa Rico, aquella acreditó la cotización de tiempos laborados de manera simultánea con dos o más empleadores en el mismo régimen de prima media con prestación definida, además de que su último aporte fue realizado al ISS y no a la autoridad demandante.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 20 de octubre de 2014.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] En relación con las excepciones propuestas observa el Despacho, que estas constituyen meras oposiciones sustanciales que no enervan las pretensiones de la demanda, razón por la cual no ameritan estudio previo, por lo que el despacho se abstendrá de decidirlas en esta etapa y diferirá su estudio para al (sic) momento del fallo. […]» (Folios 285 a 286 y CD obrante a folio 283, C1).

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Para la fijación del litigio, es pertinente señalar, que el mismo se contrae a establecer si la accionada tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez como beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley de Seguridad Social por parte de CAJANAL EICE, como consecuencia de los aportes realizados y provenientes del sector público, pese a que el Instituto de Seguros Sociales igualmente le reconoció pensión de jubilación derivada de los aportes efectuados del sector privado. […]» (Folios 286 a 287 y CD que reposa a folio 283, C1).

SENTENCIA APELADA (Folios 289 a 296, C1) El a quo profirió sentencia oral en desarrollo de la audiencia inicial celebrada el 20 de octubre de 2014, por medio de la cual negó las pretensiones de la entidad demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente destacó que no es posible abordar el análisis sobre la compatibilidad entre las dos pensiones reconocidas en favor de la demandada, toda vez que el medio de control interpuesto por la UGPP se limita únicamente en verificar la legalidad de los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación de la prestación concedida puntualmente por esta última entidad.

Bajo tal contexto, aseguró que de las pruebas obrantes en el plenario se logra determinar que la señora Espinosa Rico contaba con 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que adicionalmente acreditaba más de 19 años de servicio oficial prestados al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, por lo que aquella era beneficiaria del régimen de transición previsto en la norma en mención. Ahora, frente al argumento de la entidad libelista relacionado con el supuesto traslado de régimen por parte de la demandada al de ahorro individual en un fondo privado y la alegada pérdida de los preceptos de la transición aludida, señaló que verificado el expediente, no reposa ningún medio de prueba sobre tal supuesto, sino que, por el contrario, se deduce que durante el período laborado por aquella en el Hospital Federico Lleras Acosta solo se realizaron aportes a Cajanal, salvo el lapso comprendido entre el 1.° de agosto de 2009 y el 30 de diciembre de 2010 cuando ya se le había otorgado la pensión de jubilación respectiva por parte de dicha entidad, por lo que se extrae que esta fue la última a la cual se efectuaron cotizaciones por tal concepto.

Al analizar específicamente la situación pensional de la señora Marleny Espinosa Rico a la luz de la Ley 33 de 1985 que era la normativa aplicable anterior a la Ley 100 de 1993, consideró que aquella cumplió a cabalidad los requisitos previstos para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, habida cuenta de que al 9 de diciembre de 2008 cuando se otorgó este derecho, acreditaba 55 años de edad, pues nació el 24 de mayo de 1953, y además acumulaba más de 34 años de labor oficial como tiempo de servicio que superaba el mínimo de 20 años exigidos por la primera de las normas en cita.

Por lo anterior, estimó que no se encuentra vulneración alguna de los actos administrativos demandados respecto de la regulación invocada por la entidad libelista, de manera que no se podrían desconocer los derechos adquiridos de la señora Espinosa Rico conforme al ordenamiento jurídico. Sostuvo que de conformidad con el artículo 188 del CPACA, la sentencia debe pronunciarse sobre la condena en costas, por lo que de conformidad con el artículo 365, numeral 1.° del CGP impuso la referida carga a la autoridad demandante bajo la determinación de agencias en derecho equivalentes a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume de la siguiente forma: i) negó las pretensiones de la demanda y ii) condenó en costas a la entidad libelista. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 297 a 301, C1) La parte demandante formuló recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia con el fin de que este sea revocado, y en su lugar se acceda a las pretensiones.

Para tal efecto, argumentó que ni el a quo ni la demandada tuvieron en cuenta el hecho de que las prestaciones reconocidas por los extintos Cajanal y el ISS son claramente incompatibles entre sí y con otras asignaciones del tesoro público, tanto por mandato del artículo 128 constitucional como por precisión de los propios actos administrativos de otorgamiento de ambas pensiones de jubilación. Manifestó que si bien no se demostró el traslado de régimen pensional efectuado por la demandada según lo afirmado en la demanda, lo cierto es que el juez de primera instancia no podía desconocer el hecho de que la señora Espinosa Rico devenga dos prestaciones que provienen del erario, pues no se analizaron las pruebas aportadas en el proceso, específicamente las resoluciones de reconocimiento.

Sobre el punto indicó que lo realmente importante en este caso, es que existe un doble pago por parte de Colpensiones y de la UGPP de una misma pensión de jubilación derivada del régimen de prima media con prestación definida, lo que significa que se presenta una incompatibilidad de orden constitucional, al punto de que únicamente es procedente el derecho prestacional otorgado en su momento por el extinto ISS, en razón a que la demandada se encontraba afiliada a dicha entidad previamente a la vinculación con Cajanal.

Por ello, aseveró que no se ajustan a derecho los actos administrativos cuestionados en esta causa judicial, más aun cuando con el fallo impugnado se inobservaron el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 y el precedente del Consejo de Estado fijado en sentencia del 11 de julio de 2013 proferida en el proceso con radicado 2013-00378, donde se precisó la competencia a cargo del ISS para asumir el pago de pensiones causadas por cotizaciones tanto a esta administradora como a otras.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (Folios 351 a 358, C1): instó nuevamente que se revoque la sentencia de primera instancia. Para tal efecto arguyó que la pensión de vejez que reconoció el extinto ISS es pagada con recursos públicos, dado que las cotizaciones para adquirir tal derecho se efectuaron por parte de una entidad estatal, lo cual ocurre en el mismo sentido respecto de la prestación otorgada por la entonces Cajanal, ello constituye una doble erogación del erario prohibida expresamente por el artículo 128 de la Constitución Política.

Al respecto, resaltó que a partir de los diferentes actos de reconocimiento pensional por parte de las mentadas entidades, se observa la existencia de cotizaciones sobre un mismo período de servicio a diferente fondo de pensiones y con distinto empleador, por lo que no se puede entender una efectiva realización de aportes por dichas semanas para acreditar los requisitos de las prestaciones bajo estudio, lo cual determina la ilegalidad de los actos administrativos demandados ante la necesaria unificación del Sistema de Seguridad Social en Pensiones que impide la presencia de dos pagos por el mismo riesgo.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 367 del cuaderno 1. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo presentó la impugnación vertical la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La pensión de jubilación reconocida y reliquidada por la extinta Cajanal (hoy UGPP) en favor de la señora Marleny Espinosa Rico mediante los actos administrativos demandados en razón de los servicios prestados por esta como auxiliar de enfermería en hospitales públicos, es incompatible con la prestación concedida por el entonces ISS a través de la Resolución 011017 del 29 de octubre de 2008, con base en los tiempos laborados de manera simultánea por aquella para una institución clínica de naturaleza privada? En lo que respecta a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la pensión de jubilación reconocida y reliquidada a favor de la demandada por parte de Cajanal y a cargo actualmente de la UGPP, es compatible con la prestación otorgada a la señora Espinosa Rico por el ISS (liquidado), puesto que tal situación originada por los aportes del sector privado y del sector público con las características que rodean el presente asunto, no se enmarca en la prohibición constitucional de devengar doble erogación del tesoro público, al margen de que aquella hubiese laborado para diferentes empleadores en períodos simultáneos, tal como se explica a continuación: ➢ Sobre la prohibición constitucional de percibir doble erogación proveniente del erario Debido a que tanto en la demanda como en la fijación del litigio, al igual que en el recurso objeto de estudio según los argumentos de impugnación que delimitan el ámbito de competencia del a quem, se fija la controversia en la determinación de la compatibilidad o no de las dos pensiones que devenga actualmente la demandada en atención a un supuesto doble pago con cargo a recursos públicos, es necesario inicialmente comprender el marco constitucional y legal que rige el asunto, de modo que en primer lugar se pone de presente el artículo 128 superior que reza lo siguiente: «ARTICULO 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.».

Este postulado constitucional fue desarrollado a través de una norma marco como es la Ley 4.ª de 1992, por medio de la cual se fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la que, por cierto, sobre los presupuestos excepcionales a la regla aludida, se previó lo siguiente: «ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.». Ahora, respecto a la validez superior de la norma en cita, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-133 del 1.° de abril de 1993, mediante la cual declaró su exequibilidad al indicar que tal precepto se ajusta al postulado supralegal de la incompatibilidad entre dos o más asignaciones del erario bajo la siguiente intelección: «[…] Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.

El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. […]».

De conformidad con este contexto, resulta pertinente aclarar que, en efecto, la prohibición constitucional para recibir dos o más pagos con fuente de financiación de recursos públicos, abarca también a las pensiones en términos generales desde el concepto amplio de asignación, ello siempre y cuando su causa u origen sea común mientras provengan de aportes derivados de sendas vinculaciones con el Estado.

Sobre el particular, se precisa que contraria a la postura de la parte apelante, el hecho de que una de las prestaciones sometidas a examen de compatibilidad haya sido reconocida por el extinto ISS, no conlleva per se la naturaleza de erogación del erario. Si bien el artículo 49 del Decreto 758 de 1990[3] preveía la improcedencia de devengar las pensiones que reconocía dicha institución con las demás contempladas para el sector público, se resalta que el Consejo de Estado en sentencia del 3 de abril de 1995[4] declaró la nulidad de tal supuesto normativo al precisar que: «[…] Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de enero de 1995 (expediente No. 7109, Sala de Casación Laboral, magistrado ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.) “puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaran asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue provinieron del Tesoro Público”.

La Sala comulga con tal apreciación. Se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a los señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público”. […]».

(Negrillas de la Sala). De este aparte jurisprudencial se destaca que, la coexistencia entre una pensión de vejez otorgada en su momento por el Instituto de Seguros Sociales y una concedida por una administradora como lo era Cajanal frente al mismo derecho prestacional derivado del ejercicio de una actividad oficial en este último caso, no genera la aludida incompatibilidad basada en el artículo 128 constitucional si la primera reconoció la prestación con base en tiempos de cotización de patronos particulares.

Sobre dicho punto esta Subsección se pronunció en sentencia del 2 de diciembre de 2019[5] cuando se señaló lo siguiente: «[…] Pues bien, como quedó expuesto, el Consejo de Estado aclaró que el Instituto de Seguros Sociales se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaban asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos, lo cual significa que no todas las pensiones pagadas por ese instituto denoten per se la calidad de públicas o provenientes del tesoro público, pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares.

Por eso, la naturaleza jurídica de las pensiones debe ser determinada por la calidad del patrono o de quien realice los aportes, pues dependiendo del origen o la fuente de los dineros con que se hayan hecho los aportes se denominará si es pública o privada. […]». (Negrilla del texto original. Líneas intencionales). Por otro lado, en lo atinente a la unidad de financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones consolidada a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto, acerca de la improcedencia de cubrir dos prestaciones derivadas del mismo riesgo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[6], señaló que: «[…] Partiendo de los presupuestos antes señalados y teniendo en cuenta los principios de equidad y eficiencia que orientan el sistema en su conjunto, considera la Sala que es dable afirmar, que si el sistema de seguridad social, como se puede apreciar a partir de la ley 100 de 1993, reafirmado por la ley 797 de 2003, es un sistema integral y único que cubre a toda la población frente a diferentes contingencias, entre ellas, la relativa al riesgo de vejez, éste no permite que sea posible que un mismo beneficiario disfrute simultáneamente de dos pensiones que por su naturaleza cubren el mismo riesgo, cualquiera sea la entidad pensional del Sistema General de Pensiones a la cual se encuentre afiliado.

En otras palabras, el sistema no admite que un pensionado por vejez pueda adquirir una segunda pensión, también por vejez, ni aún en la hipótesis de que la entidad administradora sea diferente dentro del mismo Sistema. […]» Según esta línea de intelección, el contenido del precepto del artículo 128 superior al referirse a la noción de asignación del tesoro público, debía entenderse de manera irrestricta y en consecuencia los aportes al mentado sistema no podían hacer parte de este criterio.

Por su parte, la Sección Segunda de esta Corte[7] precisó que tal aseveración relativa al entendimiento abstracto de la incompatibilidad entre asignaciones del Estado, tenía fundamento respecto de las situaciones pensionales configuradas antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, pues al entrar en vigor, esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el canon constitucional precitado, en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez, tal como se adujo de la siguiente forma: «Bajo estas consideraciones, puede concluirse, que no es acertada la decisión de la Administración relativa a la negativa del derecho pensional reclamado, fundada en la incompatibilidad pensional, máxime si, como en el presente asunto, la pensión reconocida por el ISS es resultado de aportes eminentemente privados, efectuados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. […] i) De la compatibilidad pensional.

Al respecto, establece el artículo 128 de la Constitución Política que: "Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.".

Consagra el anterior precepto constitucional la imposibilidad de (I) desempeñar más de un empleo público y (II) percibir más de una asignación que provenga del (a) tesoro público o (b) de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de un "sueldo" que provenga de más de un empleo público, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones, entre otros.».

Esta aclaración halla sustento en la medida en que el fin ulterior del Sistema General de Seguridad Social implementado con la promulgación de la Ley 100 de 1993, es unificar las condiciones y exigencias para toda la población, en orden de acceder en clave de igualdad e integralidad a todas las prestaciones que este consagra, y de aquella forma suplir las contingencias derivadas de la actividad laboral.

Ello se traduce también en que a pesar de que los recursos para financiar los derechos económicos en comento se constituyen en aportes comunes a una única especie de fondo parafiscal (que por definición es paralelo al fisco individualmente considerado), lo cierto es que se torna inviable generar con cargo al propio sistema y a favor de un mismo beneficiario, dos o más pagos destinados a satisfacer un objetivo idéntico como en este caso sería el de aplacar la pérdida de capacidad laboral por vejez.

Ello atentaría contra la estructura y principios del SGSSP como la sostenibilidad y solidaridad que hacen eco y sentido con la esencia del artículo 128 de la Constitución Política, específicamente cuando el financiamiento de dichas prerrogativas deviene de un solo esquema remunerativo basado en cotizaciones generadas en virtud de relaciones legales y reglamentarias propias del sector público.

Lo anterior sobre la misma causa o fundamento de pago, se aduce por cuanto el Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 2015[8], ratificó y explicó bajo un evento de cotizaciones del sector privado y del sector público, que en definitiva no es posible devengar dos pensiones de vejez consolidadas por tiempos prestados al servicio del Estado.

No obstante, aclaró que sí resultaba viable ese supuesto en el caso de percibir dichas prestaciones, pero una con base en aportes del sector privado y la otra con aportes de empleadores de derecho público, tal como se señaló de la siguiente manera: «De lo anterior se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares.

No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el Instituto del Seguro Social incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del "tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado" y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público.».

(Negrita fuera de texto). En suma, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en el entendido de que el artículo 128 superior contempla una prohibición de devengar una doble erogación por parte del Estado, se torna incompatible obtener el pago de dos o más pensiones derivadas del Sistema Integral de Seguridad Social: i) cuando busquen contener el mismo riesgo, es decir, propendan por un objeto análogo, y ii) especialmente cuando la causa, base o fuente de financiación de ambas prestaciones sean las cotizaciones provenientes de servicios prestados ante entidades públicas o pagadas con recursos del erario, pues el origen de los aportes no se desvirtúa o se transforma por el hecho de convertirse en parafiscales, sino que se configura en razón de la naturaleza jurídica del empleador y la relación laboral sostenida con el empleado.

Bajo este contexto, el ordenamiento jurídico y la línea jurisprudencial vigentes habilitan la compatibilidad entre dos pensiones de vejez en favor de un mismo beneficiario, ello siempre y cuando sus fuentes de financiación en materia de aportes sean diferentes en punto a la esencia de los vínculos laborales que sustentan ambas prestaciones, esto es, que se trate de cotizaciones derivadas en cada caso exclusivamente de tiempos de servicio a diferentes empleadores del sector público y privado respectivamente. ➢ La situación jurídica particular de la demandada En primer lugar, se observa que a la señora Marleny Espinosa Rico efectivamente le fueron reconocidas dos pensiones de vejez con base en los siguientes hechos probados: i) La demandada presentó petición el 1.° de agosto de 2008 ante la extinta Caja Nacional de Previsión Social con el fin de que le concediera una pensión de jubilación por el cumplimiento de la edad y tiempo de servicio requeridos conforme a la Ley 100 de 1993.

Para tal efecto, sostuvo que acumulaba un total de 1.700 semanas de cotización derivadas de 34 años durante los cuales sostuvo un vínculo legal y reglamentario con la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué. (Folio 15, C1). ii) Según formato para certificado de información laboral expedido por la ESE Hospital Federico Lleras Acosta, la señora Espinosa Rico tuvo las siguientes vinculaciones (Folio 58, C1): -Fue nombrada y posesionada en el cargo de ayudante de enfermería de la referida institución desde el 1.° de diciembre de 1974 hasta el 15 de febrero de 1976, cuando fue trasladada a la ESE Hospital Mental Isabel Ferro de Buendía para ocupar la plaza de auxiliar de enfermería hasta el 20 de enero de 1977. -Desde el 21 de enero de dicha anualidad hasta el 30 de octubre de 2010, aquella fue trasladada nuevamente a la primera entidad enlistada en donde ejerció el empleo de auxiliar de área de la salud. -Durante el período comprendido entre el 1.° de diciembre de 1974 y el 30 de julio de 2009, se efectuaron aportes para pensión a la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), autoridad a la cual se encontraba afiliada la demandada. iii) Mediante la Resolución 59748 del 9 de diciembre de 2008 (folios 27 a 29, C1), Cajanal reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor de la señora Marleny Espinosa Rico en cuantía de $758.381, efectiva a partir del 1.° de julio de 2008 y condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio.

Que nació el 24 de mayo de 1953 y actualmente cuenta con 58 años de edad. Que el último cargo desempeñado por el peticionario (a) fue el de AUXILIAR ÁREA SALUD Que conforme al análisis jurídico, el (la) interesado (a) tiene derecho a la reliquidación de su pensión de VEJEZ. Que el (a) peticionario (a) adquirió el status de pensionado (a) el 24 de mayo de 2008.

Que de acuerdo a lo anterior, es procedente realizar la reliquidación de la pensión conforme al Artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y Artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003 que modificaron los Artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, aplicando un 79.41% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre 1 de noviembre de 2000 y el 30 de octubre de 2010. […]».

(Mayúsculas y negrilla del texto original). vi) La señora Marleny Espinosa Rico radicó petición el 21 de junio de 2012 ante Cajanal con el fin de que se reliquidara su pensión de jubilación de conformidad con los preceptos de la Ley 33 de 1985, al asegurar que esta era la normativa aplicable a su caso debido a que considera ser beneficiaria del régimen de transición. (Folios 93 95, C1). vii) Mediante la Resolución RDP 008381 del 29 de agosto de 2012 (folios 115 a 119, C1), la UGPP reliquidó nuevamente la prestación en comento sin tener en cuenta la normativa invocada por la demandada, al aducir que ya se había ajustado la pensión conforme a su solicitud expresa en razón de los preceptos de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.

No obstante, aseguró que se demostraron nuevos factores salariales certificados por la última entidad empleadora, por lo que efectuó un cómputo que incrementó el monto del derecho en cuestión a $1.272.314 efectivo desde el 1.° de noviembre de 2010, ello con base en los mismos tiempos de cotización tenidos en cuenta en la Resolución UGM 011614 del 3 de octubre de 2011. viii) Según la Resolución 011017 del 29 de octubre de 2008 (folio 246, C1), se desprende que la señora Espinosa Rico solicitó el 8 de agosto de 2008 ante el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS), el reconocimiento y pago de una pensión de vejez en razón del tiempo de servicio prestado a su último empleador denominado Clínica Minerva S.A. La aludida entidad accedió a lo deprecado y en consecuencia otorgó la mentada prestación en cuantía de $555.230 efectiva a partir del 1.° de noviembre de 2008, con base en la siguiente motivación: «[…] Que según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición se aplica a quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones tenían 35 años la mujer o 40 años el hombre o 15 años de servicios cotizados, para reconocer la pensión con la edad, tiempo y monto en él establecida.

Que el régimen aplicable en transición para los afiliados al ISS exige tener 60 años o más de edad el hombre o 55 la mujer y 500 semanas pagadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la referida edad o 1000 semanas cotizadas en cualquier época, para adquirir el derecho a la pensión, según lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Que en el caso concreto del peticionado (sic), se cumplen las condiciones anteriormente indicadas para ser beneficiario del régimen de transición y cumple los requisitos de edad y semanas exigidos para adquirir el pretendido derecho, razón por la cual se procederá a conceder la pensión de vejez solicitada a partir del 01 de NOVIEMBRE de 2008. […]».

(Mayúscula conforme a la transcripción). ix) En efecto, se verifica que la señora Marleny Espinosa Rico celebró contrato individual de trabajo a término indefinido con la Clínica Minerva S.A., suscrito y con efectividad desde el 12 de mayo de 1988, ello a fin de prestar su servicio como auxiliar de enfermería para la prementada sociedad comercial.

(Folio 222, C1). Para mayor precisión del referido acuerdo, se inserta la siguiente imagen del documento: x) Acorde con el certificado de afiliación y períodos de aportes por empresa al 31 de diciembre de 1993 expedido por el extinto ISS en relación con la situación concreta de la demandada, se observa que esta se encontraba activa como afiliada y había realizado cotizaciones derivadas de su vínculo laboral con la Clínica Minerva S.A. desde el 12 de mayo de 1988 hasta la fecha en la que se generó dicho documento, para un total de 288 semanas correspondiente a aquel período.

(Folio 215, C1). xi) De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas a pensión (válido para prestaciones económicas), emitido por Colpensiones con fecha del 26 de abril de 2018, se extrae que la demandada acumuló un total de 1.046 semanas equivalentes a aportes derivados de la relación laboral sostenida por ella con la Clínica Minerva S.A. desde el 12 de mayo de 1988 hasta el 30 de noviembre de 2008.

Ahora, si bien en dicho documento se advierte que del 1.° al 30 de abril de 2006 y del 1.° de agosto al 31 de octubre de 2010 figura anotación de tiempo de servicio en el Hospital Federico Lleras Acosta ESE, lo cierto es que no se generó cotización por dichos períodos, dado que el total de semanas computables indicado para aquellos cortes se encuentra en 0 respectivamente, de manera que tales lapsos no fueron añadidos ni calculados en la determinación del acumulado final que fue tenido en cuenta por el entonces ISS para el reconocimiento pensional.

(Folios 131 vuelto a 133, C3). Lo anterior se evidencia en la siguiente imagen: xii) Mediante auto del 10 de octubre de 2019 (folio 385, C1), la Subsección decretó la práctica de una prueba de oficio tendiente a que Colpensiones aportara la historia laboral completa de la señora Espinosa Rico, en especial la resolución por medio de la cual reconoció la pensión de jubilación. En respuesta a este requerimiento, la mentada autoridad allegó la documentación solicitada en lo que respecta a los antecedentes administrativos de la demandada que dieron origen a la Resolución 011017 del 29 de octubre de 2008, especialmente el reporte de semanas cotizadas al entonces ISS (folios 1 a 253, C3).

Pues bien, en atención al marco factual indicado anteriormente, se desprende que la demandada devenga dos pensiones de jubilación que cubren el mismo riesgo relativo a la terminación de actividades laborales por la condición etaria de la vejez. Sin embargo, del contexto aludido también se destaca el hecho de que la causa u origen de ambas prestaciones es diferente en lo que respecta a la fuente de los recursos con los cuales estas son financiadas.

En primer lugar, el derecho económico otorgado por parte de la entonces Cajanal y a cargo de la actual entidad demandante conforme a las Resoluciones 59748 del 9 de diciembre de 2008 que consolidó la prerrogativa, así como las UGM 011614 del 3 de octubre de 2011 y RDP 008381 del 29 de agosto de 2012 que la reliquidaron para incrementar su cuantía, se demostró que tiene como fundamento para su pago el tiempo acumulado de cotizaciones a las mentadas autoridades desde el 1.° de diciembre de 1974 hasta el 30 de julio de 2009, el cual tuvo lugar exclusivamente en virtud del servicio prestado por la demandada como auxiliar de enfermería y auxiliar del área de la salud en la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué (Tolima) y en la ESE Hospital Mental Isabel Ferro de Buendía. Sobre el punto, es adecuado precisar que el período de labor sobre el cual se analizó la consolidación del derecho pensional discutido por la UGPP, en efecto es necesaria y únicamente de orden oficial, toda vez que la mentada institución es, como su nombre lo indica, una Empresa Social del Estado que según el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud (Decreto 780 de 2016) en su artículo 2.5.3.8.4.1.1.[9], ostenta la naturaleza jurídica propia de una entidad pública descentralizada con un régimen de personal propio de empleados públicos y trabajadores oficiales.

Al verificar el caso específico de la señora Espinosa Rico, se evidencia que fue nombrada mediante acto administrativo y tomó posesión del cargo inicialmente como ayudante de enfermería y luego como auxiliar del área de la salud en las referidas entidades, tal como se indica en el certificado de información laboral que reposa a folio 58 del cuaderno 1.

Por ello, es consecuente afirmar que su vínculo con las referidas autoridades fue legal y reglamentario, de suerte que los aportes efectuados por el período durante el cual existió dicho nexo, devienen imperiosamente de recursos del Estado que no varían su esencia al convertirse en cotizaciones como se expuso con antelación. En razón de lo expuesto, se infiere que la pensión de jubilación reconocida en su momento por la extinta Cajanal a favor de la demandada, tiene como causa de financiación sendos pagos de naturaleza pública que la tornan por ese motivo en una asignación del erario en los términos del artículo 128 constitucional.

Por otro lado, a partir del marco probatorio enlistado, se encuentra que la pensión de vejez concedida por el extinto ISS a favor de la señora Marleny Espinosa Rico conforme a la Resolución 011017 del 29 de octubre de 2008, se fundamentó en cuanto al tiempo de servicio requerido para adquirir el derecho como tal, solo en las semanas cotizadas por parte de aquella a la aludida entidad en virtud de la relación contractual de tipo laboral sostenida con una sociedad comercial de naturaleza privada como lo es la Clínica Minerva S.A. Al respecto, basta con verificar de acuerdo con el contrato de trabajo a término indefinido que reposa a folio 222 del cuaderno 1, que este tipo de relación es de carácter particular sometida a las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto se trata de un empleador cuya esencia es la de una compañía que su creación y constitución se derivan de una asociación de accionistas de capital bajo la normativa propia del Código de Comercio con fines mercantiles, tal como se desprende de la información contenida en la propia página de internet de dicho centro de salud[10].

Ahora bien, a pesar de que en el reporte de semanas cotizadas al entonces ISS (hoy Colpensiones), figuran dos períodos en los que se indica como empleador la ESE Hospital Federico Lleras Acosta, lo cierto es que ello no implica que se hubiesen realizado descuentos para aportes a pensión destinados a la administradora precitada con motivo de la relación legal y reglamentaria que detentaba la demandada con la institución de salud en comento, dado que, en lo que respecta al lapso comprendido entre el 1.° y el 30 de abril de 2006, aquel que corresponde a este último empleador genera cero (0) semanas de tiempo de servicio, mientras que para ese mismo período en lo atinente a la vinculación laboral con la Clínica Minerva S.A., arroja 4,29 semanas computables, por lo que del primer nexo en mención, no se causaron giros por concepto de pensión que hubiesen sido tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional bajo estudio.

En punto al período comprendido entre el 1.° de agosto de 2009 y el 31 de octubre de 2010, se precisa que sucede lo mismo sobre el tiempo de servicio causado, pues se reporta en cero (0) tal valor para la anotación correspondiente a la ESE prementada, habida cuenta de que la señora Espinosa Rico ya se encontraba en calidad de pensionada, por lo que tampoco existiría inclusión de semanas de cotización derivadas del vínculo legal y reglamentario creado con dicha entidad.

De este modo, en lo que respecta a la pensión de jubilación reconocida por el ISS y a cargo de Colpensiones actualmente, es válido afirmar que su sustento de financiación o causa la constituye solamente los aportes efectuados por la demandada en vigencia de un vínculo laboral de carácter particular. Ello a su vez implica que las correspondientes cotizaciones derivaron de recursos privados que conforme a lo analizado previamente, no mutan su naturaleza en públicos al ingresar como giros de orden parafiscal, pues su origen es uno solo y no contempla erogaciones del erario, de suerte que la prestación bajo examen no podría entenderse como una asignación del Estado bajo la noción de que trata el artículo 128 superior.

Sin perjuicio de lo expuesto hasta este punto, la entidad apelante en su recurso de alzada aseguró que a pesar de que se trate de pensiones con orígenes de cotización distintos, debía advertirse el hecho de que la incompatibilidad inherente a la prohibición contenida en el canon precitado, se justifica debido a que los aportes efectuados tanto al ISS como a Cajanal corresponden a períodos concomitantes o simultáneos, concitados en un mismo marco regulatorio como lo es el régimen de prima medida con prestación definida, por lo que no podrían coexistir dos prestaciones destinadas a cubrir el mismo riesgo por un idéntico período de labor.

Estos postulados resultan inadecuados para el análisis del caso sub examine por lo siguiente: i) La posibilidad de que existan dobles pagos de aportes a pensión por un mismo rango de tiempo, no invalida uno de estos ni impide que sean tenidos en cuenta para los efectos prestacionales que le son propios, siempre y cuando se advierta que fueron generados por distintas vinculaciones con diferentes empleadores.

Frente a esta condición excepcional referente a los profesionales de la salud, se recuerda que lo propio se encuentra regulado en la Ley 269 de 1996 que en su artículo 2.° contempla lo siguiente: «ARTÍCULO 2o. GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.

PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará los incentivos salariales y no salariales establecidos en el artículo 193 de la Ley 100 de 1993, con el fin de estimular el eficiente desempeño de los trabajadores oficiales y empleados públicos de la salud y su localización en las regiones con mayores necesidades, facilitar la consecución del recurso humano en aquellos sitios apartados de la geografía nacional o definidos como zonas de orden público, donde no se disponga de personal de salud para la prestación del servicio.» (Resaltado intencional).

Pues bien, el postulado desarrollado en la norma ejusdem se fundamenta en el contexto de la garantía de la prestación del servicio público de salud, y por tal motivo lo que esta permite es que los profesionales de dicho campo con funciones asistenciales, puedan laborar o desempeñar dos o más cargos en diferentes entidades públicas para cubrir en mayor medida este derecho y servicio, y por lo mismo, evidentemente se deduce que aquellos pueden recibir doble asignación salarial por ese hecho puntual.

Ahora, bajo esta intelección y desde una interpretación teleológica y sistemática de la norma en cita, debe entenderse que si al personal asistencial de la salud como lo es una auxiliar de enfermería nombrada en un empleo público, le es permitido ocupar otro cargo de iguales funciones en una entidad del Estado diferente que preste el mismo servicio mientras no se crucen o se afecten las jornadas de trabajo, con mayor sustento resultaría válido que dichos servidores puedan desempeñarse en el sector privado, en la medida en que cumpla con la dedicación exclusiva en su tiempo de labor oficial conforme al artículo 34, numeral 11 de la Ley 734 de 2002[11] y no se encuentre inmerso en la prohibición general del artículo 35, numeral 22 ibídem[12].

En el caso puntual de la señora Marleny Espinosa Rico se observa que si bien coinciden períodos de tiempo de servicio por la relación legal y reglamentaria que consolidó con una entidad de derecho público y además por el vínculo laboral que sostuvo de forma simultánea con una empresa privada, tal situación habría estado permitida legalmente.

En todo caso, en ningún momento se alegó lo contrario ni se evidenció que su nombramiento hubiese sido declarado insubsistente o que se haya revocado por una inhabilidad, más aun cuando la demandada ocupó un empleo público y un cargo en el sector privado a partir de los cuales efectuó aportes respectivamente, tal como era su obligación, por lo que se encuentra debidamente justificada la duplicidad de cotizaciones en períodos concomitantes, al encontrar que estas devienen de empleadores disímiles incluso en su naturaleza.

En atención a lo esbozado hasta este punto, la Subsección estima que lo probado en el sub lite es que, si bien la señora Marleny Espinosa Rico tiene reconocidas dos pensiones de jubilación que cubren la misma contingencia relacionada con la vejez, la causa de financiamiento de cada una es totalmente diferente a pesar de la equivalencia en ciertos interregnos de tiempos de servicio.

Pues, en la que fue objeto de otorgamiento por parte de Cajanal, solo se tuvieron en cuenta cotizaciones derivadas de recursos públicos con motivo de una relación legal y reglamentaria, mientras que la concedida por el ISS lo fue con base en aportes de origen privado por la existencia de una relación laboral de la demandada con una sociedad comercial particular.

Bajo este supuesto fáctico, no podría alegarse que en el asunto de marras se presente una doble asignación por parte del Estado prohibida constitucionalmente, ello debido a la divergencia sustancial entre la naturaleza jurídica de cada prestación comparada. En conclusión: La pensión de jubilación reconocida por la extinta Cajanal en favor de la señora Marleny Espinosa Rico mediante la Resolución 59748 del 9 de diciembre de 2008 y reliquidada conforme a las Resoluciones UGM 011614 del 3 de octubre de 2011 y RDP 008381 del 29 de agosto de 2012, no es incompatible con la prestación concedida por el entonces ISS a través de la Resolución 011017 del 29 de octubre de 2008.

Lo anterior toda vez que aun cuando ambas tienen la misma finalidad relacionada con el cubrimiento de la terminación de vínculos laborales por la condición etaria de la vejez, la primera de estas se fundamenta para su consolidación exclusivamente en los servicios prestados por la demandada como auxiliar de enfermería en Empresas Sociales del Estado, es decir, de carácter público, por lo que los aportes efectuados en razón de tal vinculación comparten la misma esencia, mientras que el segundo derecho económico aludido, se basó en el cómputo de las semanas cotizadas ante la subsistencia de una relación laboral de la señora Espinosa Rico con una empresa particular, lo que conlleva necesariamente que los giros a pensión fueron de orden privado.

Según esta intelección, en el presente caso se convalida la coexistencia entre una asignación del erario constituida por la pensión a cargo de la entidad libelista y una prestación económica de origen privado de la cual es responsable otra autoridad como lo es Colpensiones, por cuando es viable y procedente al no configurarse el supuesto del artículo 128 constitucional y al alinearse tal hecho a la línea interpretativa del Consejo de Estado sobre casos como el particular.

Por ello, los actos administrativos cuestionados analizados bajo este eje temático de censura, deben conservar su validez jurídica, al punto de ser necesario confirmar la sentencia de primera instancia apelada. Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 20 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, la cual denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la entidad libelista.

De la condena en costas Esta Subsección[13] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[14], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[15]. Bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas de esta instancia a la parte demandante, pues el asunto de la referencia fue promovido en interés general al derivarse de la interposición de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, instaurada por la propia entidad que expidió los actos administrativos cuestionados a fin de proteger el erario, circunstancia que impide resolver lo atinente a dicha carga impositiva de acuerdo con el referido artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 20 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) en contra de la señora Marleny Espinosa Rico.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Se reconoce personería adjetiva para actuar como apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a la abogada Lid Marisol Barrera Cardozo identificada con cédula de ciudadanía n.° 26.493.033 y tarjeta profesional 123.302 del Consejo Superior de la Judicatura, esto de conformidad con el memorial de poder obrante a folio 369 del cuaderno 1.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [3] «ARTÍCULO 49. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS, son incompatibles: a) Entre si; b) Con las demás pensiones y asignaciones del sector público, y c) Con las pensiones de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988. Sin embargo, el beneficiario podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas.» [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 3 de abril de 1995. Expedientes acumulados: 5708, 5833 y 5937. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 2 de diciembre de 2019. Radicado: 25000-23-42-000-2012-01293-01(0775-15). [6] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Conceptos del 10 de mayo de 2001 y del 8 de mayo de 2003. [7]Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 22 de octubre de 2009. Radicado: 05001233100020010042301 (0262-2008). [8] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 19 de febrero de 2015. Radicado: 25000- 23-25-000-2008-00147-01(0882-13). [9] «ARTÍCULO 2.5.3.8.4.1.1.

NATURALEZA JURÍDICA. Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.» [10] https://www.clinicaminerva.com/nosotros.php [11] «Por la cual se expide el Código Disciplinario Único.» (vigente para la fecha de esta providencia en tanto la Ley 1952 de 2019 que lo derogó cobra vigor desde el 1.° de julio de 2021.) [12] «ARTÍCULO 35.

PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido: […] 22. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones. Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe < sic > sujetos claramente determinados.» [13] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [14] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[…]» [15] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»