ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / ACREDITACIÓN DEL PARENTESCO / REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / HIJOS / HERMANOS / COMPAÑERO PERMANENTE / ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE COMPAÑERO PERMANENTE / PRUEBA DE PARENTESCO / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

(…) La Sala encuentra probada la legitimación material en la causa del señor (…), toda vez que en su contra se adelantó la investigación penal que dio origen a la presente controversia. (…) Con los registros civiles de nacimiento (…) se demostró que son hijos de (…). Con los registros civiles de nacimiento de (…) se acreditó que son hermanos. (…) Respecto de la señora (…), quien demandó en calidad de compañera permanente de (…), advierte la Sala que, con el testimonio de la señora (…), quedó demostrada esta condición. Así las cosas, la Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa de los demandantes que vienen de indicarse.

No ocurre lo mismo con los señores (…), quienes demandaron en calidad de tíos de (…), puesto que no demostraron esa condición, dado que, para ese efecto, aportaron con la demanda las fotocopias de sus documentos de identificación y el registro de nacimiento de uno de ellos, documentos que no dan cuenta del parentesco con el principal de los demandantes.

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probada la falta de legitimación en la causa por activa respecto de (…) REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / PRUEBA / DERECHO A LA LIBERTAD / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PRUEBA DEL DAÑO / SENTENCIA ABSOLUTORIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO Daño El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

(…) En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que en contra del señor (…) se adelantó un proceso penal por el delito de secuestro simple, en el que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por lo que permaneció privado de la libertad (…) Asimismo, se probó que (…) el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ibagué profirió sentencia absolutoria a su favor, en aplicación del principio de in dubio pro reo.

Por lo anterior, la Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado por el demandante, quien fue capturado y vinculado a una investigación penal tras ser señalado de planear y participar en el secuestro (…) NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPUTABILIDAD / REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Imputación Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si este es imputable o no a la entidad demandada.

(…) el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. Visto lo anterior, la Sala procede a estudiar si las decisiones proferidas por la demandada en el marco de la investigación adelantada en contra de (…) se ajustaron a los supuestos previstos en la normativa procesal penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos, que dieron origen a la investigación. (…) es evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva y la resolución de acusación en contra del demandante se ajustaron a los requisitos contemplados en el ordenamiento legal, pues la Fiscalía Cuarta Especializada de Ibagué contaba con suficientes pruebas, legalmente recaudadas, que lo comprometían en la posible comisión del delito señalado, sin que ello significara un señalamiento definitivo de su participación o un desconocimiento de su presunción de inocencia. Además, teniendo en cuenta que el ilícito por el cual se le investigó –secuestro simple- contemplaba una pena de prisión entre 16 y 30 años, la imposición de la medida era procedente, a la luz del artículo 357 del C. de P. P (…) En la etapa de juicio, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué absolvió al señor (…) a en aplicación del principio de in dubio pro reo, porque no se acreditó su participación en los hechos investigados, conclusión a la que arribó luego de desestimar cada una de las pruebas que tuvo en cuenta la Fiscalía para llevarlo hasta esa instancia procesal.

(…) No obstante, como se indicó en precedencia, al margen de las consideraciones del juzgado, no advierte la Sala que las decisiones de la Fiscalía fueron consecuencia de alguna irregularidad o arbitrariedad de los funcionarios instructores que conocieron del proceso, dado que estuvieron ceñidas a la ley y contaron con soporte probatorio.

Lo expuesto permite concluir que la medida de aseguramiento y la acusación en contra del demandante no resultaron irracionales ni desproporcionadas, sino que se ajustaron a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferirlas. (…) Así las cosas, el proceso penal que se adelantó al señor (…) y las decisiones en él adoptadas, tales como la medida de aseguramiento y la acusación en su contra, no desbordaron los criterios de proporcionalidad inherentes a su adopción; sin embargo, no tuvieron la entidad suficiente para cimentar una sentencia condenatoria.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / LEY 600 – ARTÍCULO 357 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema ver: Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00656-01(47665) Actor: GONZALO VELANDIA Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Sentencia absolutoria en aplicación del principio de in dubio pro reo – FALLA DEL SERVICIO – No se configuró – IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO EN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUSITOS LEGALES.

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 4 de marzo de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (transcripción literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: DECLÁRASE administrativa y patrimonialmente responsable a la NACION – FISCALIA GENERAL DE LA NACION por los perjuicios ocasionados a los demandantes, con ocasión de la privación injusta a la que fue sometido el señor GONZALO VELANDIA, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. “SEGUNDO: CONDENAR a la NACION – FISCALIA GENERAL DE LA NACION a pagar por concepto de perjuicios materiales al señor GONZALO VELANDIA en la modalidad de lucro cesante la suma de VEINTIUN MILLONES OCHENTA Y UNO NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($21.081.948,45).

“TERCERO: CONDENAR a la a la NACION – FISCALIA GENERAL DE LA NACION a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas: “- Para GONZALO VELANDIA, en calidad de víctima la suma de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia o de cuando se haga efectivo el pago. “- Para la señora ARGENIS PORRAS MEJIA en calidad de compañera permanente, la suma de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia o de cuando se haga efectivo el pago.

“- Para GONZALO Y YUDY KATHERINE VELANDIA PORRAS, en calidad de hijos, la suma de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia o de cuando se haga efectivo el pago. “- Para BERENICE VELANDIA, en calidad de hermana, la suma de 7.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia o de cuando se haga efectivo el pago.

“CUARTO: CONDENAR a la NACION – FISCALIA GENERAL DE LA NACION a pagar por concepto de perjuicios por daño a la vida de relación la siguiente suma: “- Para GONZALO VELANDIA, en calidad de víctima la suma de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia o de cuando se haga efectivo el pago. “QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

“SEXTO: Sin condena en costas”[1]. SÍNTESIS DEL CASO El señor Gonzalo Velandia fue capturado y vinculado a una investigación penal, acusado de planear y ejecutar el secuestro del señor David Calderón Rubio, en hechos ocurridos en noviembre de 2006. Por estos hechos, permaneció privado de la libertad durante casi 2 años y, posteriormente, resultó absuelto, porque no se demostró su participación en los hechos investigados.

Como consecuencia, la víctima considera que se le produjo a ella y a su familia un daño antijurídico susceptible de reparación. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 9 de agosto de 2011[2], los señores Gonzalo Velandia y Argenis Porras Mejía (quienes actúan en nombre propio y en representación de su hijos menores Gonzalo y Yudy Katherine Velandia Porras) y Berenice, Rubiela y Carlos Alberto Velandia, a través de apoderada judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios irrogados con la privación de la libertad de que fue víctima el primero de los nombrados.

Por lo anterior, solicitaron que se le condenara a pagar, por perjuicios morales, 200 SMLMV para el afectado directo y 100 SMLMV para cada uno de los demás demandantes (compañera permanente, hijos, hermana y tíos). Para el afectado directo reclamaron, por daño a la vida de relación, 400 SMLMV; por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, $10’000.000 que aquel dijo haber pagado, por concepto de honorarios, al abogado que lo representó en el proceso penal y por las deudas derivadas de esa situación y, a título de lucro cesante, pidieron el monto correspondiente a los ingresos dejados de percibir durante el período de la privación injusta de la libertad -23,2 meses- más los 8,75 meses que, según el SENA, tarda una persona en conseguir empleo en Colombia, teniendo como base el salario mínimo, más el 25% por prestaciones sociales. 2.

Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se indicó, en síntesis, que el 13 de junio de 2008 fue capturado el señor Gonzalo Velandia en el Líbano – Tolima, señalado de participar en el secuestro y homicidio del señor David Calderón Rubio, en hechos ocurridos el 23 de noviembre de 2006. El 23 de junio de 2008, la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Ibagué le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, como autor del delito de secuestro simple agravado, decisión confirmada el 20 de noviembre del mismo año por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de esa ciudad.

El 29 de enero de 2009, la Fiscalía le dictó resolución de acusación por el mencionado delito y, el 18 de mayo de 2010, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué profirió sentencia absolutoria en su favor, porque no se acreditó su participación en los hechos investigados. La libertad del demandante se materializó el 20 de mayo de 2010, de modo que permaneció privado de la libertad durante 23 meses y 7 días, con lo que se le ocasionaron a él y a sus familiares los perjuicios reclamados[3]. 3.

Trámite de primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto del 18 de octubre de 2011[4], providencia debidamente notificada a la demandada[5] y al Ministerio Público[6]. 3.1. Contestación de la demanda En el término de fijación en lista, la Fiscalía General de la Nación se opuso a todas las pretensiones, por considerar que la privación de la libertad del señor Gonzalo Velandia no fue injusta, pues sus actuaciones estuvieron soportadas en las normas sustantivas y procesales vigentes, se le respetaron las garantías procesales y, como existían indicios graves de responsabilidad en su contra, estaba en la obligación de soportarla.

Sostuvo que no infringió la Constitución Política ni la ley, puesto que son estas, precisamente, las que le asignan la obligación de asegurar la comparecencia de los supuestos infractores de la ley penal, imponiendo para ello medidas de aseguramiento, de manera que no se podía esperar una actuación diferente del funcionario instructor. Afirmó que la sentencia absolutoria en favor del demandante no genera, por sí sola, la configuración de un error judicial ni un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, pues, para que ello ocurriera, las actuaciones de los funcionarios instructores debieron resultar anormalmente deficientes, abiertamente ilegales o manifiestamente erradas, escenario que no se presentó en este caso.

Aseguró que para imponer la medida de aseguramiento y dictar resolución de acusación no era necesaria la existencia de pruebas que condujeran a la certeza de la responsabilidad penal del sindicado, puesto que ese grado de convicción sólo se requería para dictar sentencia condenatoria. Dijo que el demandante resultó absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo y no porque hubiera sido declarado inocente, con ocasión de lo cual no hay lugar a declarar la responsabilidad del ente acusador[7]. 3.2.

Alegatos de conclusión en primera instancia y otras actuaciones 3.2.1. El Tribunal Administrativo del Tolima, en auto del 24 de enero de 2012, dio inicio al período probatorio[8] y, el 15 de noviembre de 2012, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto[9]. 3.2.2. La parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda, relacionó el material probatorio obrante en el expediente y aseguró que la privación de la libertad de Gonzalo Velandia fue arbitraria, puesto que no existían los dos indicios graves de responsabilidad que exigía la ley procesal vigente para imponerla, porque ninguna de las pruebas tenidas en cuenta por la Fiscalía lo relacionaban directamente con los hechos investigados.

Dijo que se encuentran probados la totalidad de los perjuicios reclamados[10]. 3.2.3. La Fiscalía General de la Nación insistió en lo expuesto en la contestación de la demanda, a lo cual agregó que los perjuicios morales reclamados estaban sobre estimados, que el daño emergente y el daño a la vida de relación no estaban acreditados y que no estaba demostrada la calidad de compañera permanente del señor Gonzalo Velandia que alegó la señora Argenis Porras Mejía[11]. 3.2.4.

El Ministerio Público guardó silencio[12]. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia de primera instancia el 4 de marzo de 2013, mediante la cual declaró administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor Gonzalo Velandia. El a quo concluyó que, en este caso, el régimen de responsabilidad aplicable era el objetivo, pues al haber resultado absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo, la presunción de inocencia del actor se mantuvo incólume y, como consecuencia, la limitación de su derecho a la libertad fue injusta.

Reconoció, por perjuicios morales, 30 smlmv para el afectado directamente con la medida de aseguramiento, 15 smlmv para la compañera permanente y cada uno de sus hijos y 7,5 smlmv para la hermana. Para el directamente afectado reconoció, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, $21’081.948,45, teniendo en cuenta el salario mínimo, más el 25% por prestaciones sociales, por los “23.7” meses que permaneció privado de la libertad, además de los 8,75 meses que, según el SENA, tarda una persona en conseguir empleo en Colombia.

Por daño a la vida de relación le reconoció 30 smlmv y negó las demás pretensiones de la demanda[13]. 5. Los recursos de apelación 5.1. La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, por considerar que la privación de la libertad del señor Gonzalo Velandia no fue injusta, dado que se adecuó a los requerimientos que, para su procedencia, señalaba la ley -existían indicios graves de responsabilidad en su contra-, de modo que su obligación era investigar la posible comisión de un hecho punible e imponer la medida preventiva con base en las pruebas que obraban en el proceso.

Aseguró que sus actuaciones no fueron arbitrarias, desproporcionadas ni violatorias de la ley y que, durante la investigación penal, se le garantizaron al demandante los derechos al debido proceso y a la defensa, por lo que no se configuró una falla del servicio, ni un error judicial que comprometieran su responsabilidad. Afirmó que, para imponer medida de aseguramiento y dictar resolución de acusación, no era necesaria la existencia de pruebas que condujeran a la certeza de la responsabilidad penal del demandante, puesto que ese grado de convicción sólo se requería para dictar sentencia condenatoria.

Indicó que no había lugar al reconocimiento de los perjuicios materiales reclamados, toda vez que ni siquiera se demostró que el demandante se dedicaba a una actividad laboral, que el daño a la vida de relación no se demostró y que quien demandó en calidad de compañera permanente no demostró esa condición[14]. 5.2. La parte actora solicitó incrementar los perjuicios reconocidos en la sentencia de primera instancia –morales, materiales y daño a la vida de relación- porque no se “compadecen” con las afectaciones sufridas, pues, en su criterio, no es lo mismo indemnizar la privación de la libertad de alguien que tuvo una relación directa o indirecta con los hechos investigados y luego resulta absuelto por insuficiencia probatoria y, otra muy distinta, la de una persona vinculada sin un mínimo material probatorio en su contra, como ocurrió en el presente caso.

Solicitó, adicionalmente, compulsar copias en contra del Fiscal Cuarto Especializado de Ibagué y ordenar al ente acusador ofrecer disculpas públicas a los demandantes[15]. 6. El trámite en segunda instancia 6.1. El 11 de junio de 2013 se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, la cual fracasó porque las partes no llegaron a un acuerdo y, en esa misma diligencia, el tribunal concedió los recursos de apelación[16], los cuales se admitieron en esta Corporación, mediante auto del 3 de junio de 2015[17]. 6.2.

El 9 de septiembre de 2015 se corrió traslado común a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[18]. 6.2.1. Fiscalía General de la Nación insistió en lo dicho a lo largo del proceso[19]. 6.2.2. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio[20]. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.

Competencia A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación[21], se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad[22].

Por lo anterior, resulta claro que esta Sala es competente para conocer el asunto de la referencia. 2. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

La parte actora pretende la indemnización de los perjuicios causados con la privación injusta de la libertad que dijo haber sufrido el señor Gonzalo Velandia, por tal razón, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta. Mediante fallo del 18 de mayo de 2010[23], el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué lo absolvió por el delito de secuestro simple, decisión que cobró ejecutoria el 24 de mayo siguiente[24].

Así las cosas, el término para demandar transcurrió desde el 25 de mayo de 2010 -día siguiente a la ejecutoria de la absolución- hasta el 25 de mayo de 2012 y, como la demanda se presentó el 9 de agosto de 2011[25], resulta evidente su oportunidad. Aunque en nada interfiere para el cómputo de dicho término, debe indicarse que la parte actora cumplió con el requisito de la solicitud de conciliación extrajudicial, como obra en la constancia de la Procuraduría Judicial Veintiséis Administrativa, suscrita el 7 de julio de 2011[26]. 3.

Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.

Legitimación en la causa de los demandantes La Sala encuentra probada la legitimación material en la causa del señor Gonzalo Velandia, toda vez que en su contra se adelantó la investigación penal que dio origen a la presente controversia. Con los registros civiles de nacimiento de Gonzalo[27] y de Yudy Katherine Velandia Porras[28] se demostró que son hijos de Gonzalo Velandia.

Con los registros civiles de nacimiento de Gonzalo[29] y de Berenice Velandia[30] se acreditó que son hermanos. Respecto de la señora Argenis Porras, quien demandó en calidad de compañera permanente de Gonzalo Velandia, advierte la Sala que, con el testimonio de la señora Elizabeth Sierra Quintero[31], quedó demostrada esta condición. Así las cosas, la Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa de los demandantes que vienen de indicarse.

No ocurre lo mismo con los señores Rubiela y Carlos Alberto Velandia, quienes demandaron en calidad de tíos de Gonzalo Velandia, puesto que no demostraron esa condición, dado que, para ese efecto, aportaron con la demanda las fotocopias de sus documentos de identificación[32] y el registro de nacimiento de uno de ellos[33], documentos que no dan cuenta del parentesco con el principal de los demandantes.

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probada la falta de legitimación en la causa por activa respecto de Rubiela y Carlos Alberto Velandia. 3.2. Legitimación de la demandada En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten concluir que la Nación - Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado por la parte actora se concluye que es a dicha entidad a la que se le imputan los daños objeto de la controversia.

La legitimación material de la demandada, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. 4. Caso concreto 4.1. Hechos probados El 23 de junio de 2008, la Fiscalía Cuarta Especializada de Ibagué le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al señor Gonzalo Velandia por el delito de secuestro simple agravado, en los siguientes términos (transcripción literal, incluso con posibles errores): “Ahora en lo que al aspecto subjetivo se refiere y que dice relación con la responsabilidad podemos colegir en principio que esta recae en cabeza de los sindicados GONZALO VELANDIA y … cuya participación teniendo en cuenta como derrotero la apreciación en conjunto de las pruebas y de acuerdo a las reglas de la sana crítica que ordena el Canon 238 del Estatuto Adjetivo, será atribuida a título de COAUTOR, haciendo claridad que se endilga para la conducta punible de SECUESTRO SIMPLE AGRAVADO, pus respecto del reato de HOMICIDIO no existe prueba que permita establecer que hubo entre éstos y los sujetos … dados de baja por tropas del Ejército en desarrollo del operativo llevado a efecto para lograr el rescate del señor DAVID CALDERON RUBIO, horas después de su plagio; un acuerdo de segarle la vida a éste o injerencia alguna con tal finalidad y menos aún que hayan intervenido conjuntamente en la ejecución de este hecho punible.

“Frente al punible de SECUESTRO SIMPLE AGRAVADO, miremos el grado de participación de cada uno de los sindicados. “GONZALO VELANDIA, Fue quien ideó y planeó la ejecución del Secuestro del ciudadano DAVID CALDERON RUBIO. Existe la prueba magnetofónica del diálogo sostenido entre VELANDIA Alias el ‘Gacha’, ESPITIA MORA ‘Alias Daniel’ y YURANY JIMENEZ RODRIGUEZ = Compañera de Daniel = donde el primero le hace llegar un mensaje a través de esta última a DANIEL respecto de la comisión de un negocio bueno para realizar posteriormente se determinó que no era otro que el secuestro y además le suministra el número celular 313-3577379 para que se ponga en contacto con él urgentemente.

Igualmente se tiene audio de conversación entre Velandia y Espitia Mora donde acuerdan una cita en el sitio conocido como ‘Padilla’ para concretar el presunto negocio. “Conocido lo anterior, unidades del GAULA en coordinación con personal de la Estación de Policía del corregimiento del ‘Convenio’ para la fecha del 05 de Noviembre de 2006 le interceptaron cuando conducía la Motocicleta Kawasaki color rojo, placa DC-696 e incautan los teléfonos celulares 315-3961249 y 313-3577379.

“Números celulares que según análisis efectuados a los equipos de comunicación celular incautados en el desarrollo del operativo llevado a efecto por unidades del Ejército y la Policía Nacional para lograr el rescate del señor DAVID CALDERON RUBIO, aparecen almacenados en la memoria de uno de aquellos, particularmente en los que portaba JORGE ELIECER ESPITIA MORA Alias ‘Daniel’ como ‘GACH y GACHA’.

“Se aprecia en este análisis que el número del celular 315-3961249 fue discado desde uno de aquellos equipos celulares el día anterior al Secuestro (Noviembre 22/2006) y pocos minutos después de ejecutado el mismo (07:58 A.M. Noviembre 23 de 2006). “De manera que la información contenida y extraída de los celulares hallados al sujeto JORGE ELIECER ESPITIA MORA Alias ‘Daniel’ es elemento de prueba incriminatoria en contra de GONZALO VELANDIA pues allí no solo se advierte que se conocían entre sí, sino también que hubo comunicación o contacto entre ellos antes y después del Secuestro.

Por consiguiente ambos sabían y conocían del plan a ejecutarse y en forma voluntaria decidieron asumir el rol asignado indispensable para el plan gestado, es decir, el designio criminal era uno solo a fin de lograr el resultado querido o por lo menos aceptado como probable, cual era Secuestrar al ciudadano DAVID CALDERON RUBIO “Suficiente entonces los anteriores razonamientos para concluir que se encuentran satisfechos los presupuestos establecidos en el artículo 356 de C.P. Penal para decretar Medida de Aseguramiento DETENCION PREVENTIVA en contra de GONZALO VELANDIA como COAUTOR MATERIAL Responsable y a título de Dolo de la conducta punible de SECUESTRO SIMPLE AGRAVADO, en la persona de DAVID CALDERON RUBIO”[34].

El 15 de agosto de 2008[35], esa misma Fiscalía negó la solicitud de sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria en favor del señor Velandia, decisión confirmada el 20 de noviembre del mismo año por Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué[36]. El 29 de enero de 2009[37], la Fiscalía Cuarta Especializada Delegada ante los Juzgados Penales le dictó resolución de acusación por el mismo delito, decisión de la cual se destaca lo pertinente (transcripción literal, incluso con posibles errores): “7.

Finalmente, respecto al sindicado, GONZALO VELANDIA, debe señalar esta Fiscalía Especializada Delegada, que la prueba de cargo representada en los informes de inteligencia de servidores públicos con funciones de policía judicial adscritos a la Dirección Antisecuestro y Extorsión GAULA REGIONAL IBAGUÉ … Las transliteraciones de comunicaciones interceptadas por unidades técnicas de policía judicial adscritas a la Dirección Antisecuestro y Extorsión GAULA REGIONAL IBAGUÉ … Los datos biográficos y reporte de llamadas de la línea celular No. 3133577379 a su nombre … y los análisis de equipos de comunicación –telefonía móvil- encontrados en poder de los facinerosos muertos en el mentado operativo desplegados por unidades militares adscritas al Batallón de Infantería No. 16 ‘PATRIOTAS’ con sede en Honda, Tolima, con la finalidad de liberar a la víctima, DAVID CALDERON RUBIO … indiscutiblemente comprometen en forma seria y contundente su actuar desplegado para la fase histórica examinada respecto a la comisión del hecho jurídico desvalorado objeto de investigación. “8.

Ciertamente, la anunciada masa probatoria legalmente aducida, permite demostrar fehacientemente que, el actor GONZALO VELANDIA, alias ‘GACHA’ o ‘CAMILO’, fue el sujeto que ideó el plan criminal y en forma mancomunada y con solidaridad criminal relevante, en junta con JORGE ELIECER ESPITIA MORA, alias ‘DANIEL’ y la compañera permanente de este, YURANNY JIMÉNEZ RODRIGUEZ, planeó y organizó la acción desvalorada de secuestro de la que fue víctima, DAVID CALDERON RUBIO … Sobre el particular GONZALO VELANDIA, alias ‘GACHA’ o ‘CAMILO’ con JORGE ELIECER ESPITIA MORA alias ‘DANIEL’ y la compañera permanente de éste YURANNY JIMÉNEZ RODRÍGUEZ, precisamente para la fase histórica de hechos, huelga destacar, los que hablan por sí solos, pues, deviene diáfano y explicito que encarnan la ideación y ejecución del plan criminal enfilado a secuestrar a CALDERON RUBIO (q.e.p.d.).

“9. Pero, si las transliteraciones de las anunciadas comunicaciones dejara algún manto de incertidumbre, esto es, no fuese suficiente para acreditar en debida forma y en grado de probabilidad de verdad, la presunta responsabilidad del agente, GONZALO VELANDIA, alias ‘GACHA’ o ‘CAMILO’, de cara la mentada gesta criminal; debe puntualizarse que, el prenombrado sujeto agente, el 05 de Noviembre de 2006, fue interceptado por unidades policiales adscritas a la Estación de Policía del Corregimiento de ‘CONVENIO’ comprensión territorial del Líbano, Tolima, valga advertir, operativo coordinado con unidades adscritas a la Dirección Antiextorsión y Secuestro, GAULA REGINAL IBAGUÉ, precisamente, cuando se movilizaba en una motocicleta de placa DC-696, encontrándose en su poder los equipos de comunicación de telefonía móvil 3133961249 y 3133577379, destáquese, abonados que se encuentran almacenados como ‘GACH’ y ‘GACHA’, respectivamente, en la memoria del equipo de telefonía celular hallado en poder de JORGE ELIECER ESPITIA MORA, alias ‘DANIEL’, precisamente en la tarde de hechos (23/11/2006) cuando fue abatido por unidades militares adscritas al Batallón de Infantería No. 16 ‘PATRIOTAS’ con sede en Honda, Tolima.

“10. Ahora bien, obsérvese además que, previo análisis al equipo de telefonía celular No. 3153961249, se encontró registro de haber discado del equipo de telefonía celular BELLSOUTH encontrado en poder de ESPITIA MORA, alias ‘DANIEL’, adviértase, un día antes (22/11/2006 hora 6:48) y momentos después de ejecutarse la acción de secuestro de que fue víctima, DAVID CALDERON RUBIO (23/11/2006, hora 07:58).

Confróntese, en este especial sentido, el informe No. 128 FGN –CTI –SAC de fecha 20 de Febrero de 2007, consagratorio de la misión de trabajo No. 166 SAC, relacionada con el análisis de equipos de comunicación –telefonía celular- encontrados en poder de los facinerosos muertos en el mentado operativo desplegado por unidades militares adscritas al Batallón de Infantería No. 16 ‘PATRIOTAS’ con sede en Honda, Tolima, con la finalidad de liberar a la víctima, DAVID CALDERON RUBIO … Debe señalarse, Igualmente, último sentido acotado, que es el propio actor, GONZALO VELANDIA, quien en su injurada … admite que para la época de los hechos, tenía el equipo de comunicación celular No. 3133577379, pero, obsérvese que cuando se le pregunta.

Por qué ese número de abonado celular, igualmente, el No. 3153961249, aparecen registrados y almacenados como ‘GACH’ y ‘GACHA’, respectivamente en la memoria del equipo de telefonía celular BELLSOUTH hallado en poder de JORGE ELIECER ESPITIA MORA, alias ‘DANIEL’ (abatido la tarde de autos por el Ejercito Nacional); No da una explicación seria y razonable; y, no la puede dar porque dicho antecedente histórico –procesal, indiscutiblemente, constituye una evidencia irrefutable que lo relaciona con dicha Fuerza Armada irregular, obviamente, con el hecho jurídico desvalorado objeto de investigación”[38].

Esta decisión fue confirmada el 9 de marzo de 2009[39] por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué. En sentencia del 18 de mayo de 2010[40], el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ibagué absolvió a Gonzalo Velandia por el delito de secuestro simple, de la cual se destaca lo siguiente (transcripción literal, incluso con posibles errores): “En cuanto a la responsabilidad del implicado GONZALO VELANDIA … la acusación se apoya en la conexión entre éste sindicado y el jefe de grupo que ejecutó los actos ilegales en contra de DAVID CALDERON RUBIO, valga decir que JORGE ELIÉCER ESPITIA MORA (alias Daniel) a través de los números de celular que fueron hallados en los celulares de ambas personas y las llamadas que se hicieron tanto momentos antes como posteriores a la ejecución del secuestro de la víctima.

“Efectivamente, al ejecutarse el proceso de rescate de CALDERÓN RUBIO de la mano de sus captores, la Fuerza Pública abatió a todos aquellos quienes lo custodiaban, entre ellos al que los comandaba, JORGE ELIECER ESPITIA MORA (alias Daniel). Al momento de requisar su cadáver fueron hallados varios elementos entre ellos tres aparatos de comunicación celular como consta en el informe de Procedimiento y solicitud de investigación penal suscrito por el … Jefe de Unidad Operativa (e) GAULA de Ibagué del 26 de Noviembre de 2006.

“(…) “Pero curiosamente en cada transliteración esas voces aparecen identificadas como de JORGE ELIECER ESPITIA MORA alias DANIEL y YURANNI JIMÉNES RODRIGUEZ, sin especificar la forma como se llegó a establecer que dichas voces correspondían efectivamente a dichas personas. “Por tal razón se recibió declaración a JORGE RAMIRO VARGAS ROZO, Analista de la Sala de Grabaciones del Gaula, quien fue la persona que realizó las transliteraciones de las llamadas contenidas en el CD allegado a la investigación como prueba trasladada y esta persona manifestó que el determinó que se trataba de tales personas porque conocía las voces, que la voz de Daniel la conocía desde hacía mucho tiempo a raíz de unas extorsiones que había realizado y que Gonzalo Velandia tiene una voz particular.

Entonces, si estas son las razones de la decisión de determinar si tal o cual persona es la que interviene en un diálogo se observa que no está bien fundamentado, pues basarse en la semejanza de la voz y con base en ello determinar que se trata de una persona específica hace que los fundamentos del dictamen pierden firmeza, precisión y calidad y el Juzgado no podrá soportarse en él para la determinación final de la responsabilidad.

“(…) “Como se puede observar, hasta ese punto del análisis existe una conexión directa que por fin relaciona a GONZALO VELANDIA con JORGE ELIÉCER ESPITIA MORA, por tal motivo, la Fiscalía requirió a las empresas operadoras de telefonía celular que brindaran información acerca de los abonados objeto de investigación las cuales contestaron de la siguiente manera: “COMCEL Comunicación Celular S.A. Informa … que el número de celular 3133577379 corresponde al cliente GONZALO VELANDIA … activado el 15 de julio de 2006 en plan prepagado y activo para la fecha del 19 de febrero de 2008.

“(…) “Una vez establecido que el personaje conocido con el alias de GACHA es el mismo GONZALO VELANDIA es posible adjudicarle la responsabilidad de haberse contactado con YURANY JIMÉNEZ RODRÍGUEZ para que le facilitara una reunión con alias DANIEL y así proponerle un negocio. Pero de las transliteraciones allegadas al expediente no es posible deducir con sobrada certeza que el negocio que ellos gestaban fuera el secuestro de DAVID CALDERÓN RUBIO.

“Todas estas son pruebas que efectivamente demuestran una relación entre el procesado GONZALO VELANDIA y JORGE ELIÉCER ESPITIA MORA, y que los dos establecieron comunicación durante los días anteriores a los hechos que se investigan e incluso momentos después de su realización. Pero no se debe perder de vista el objetivo de la presente investigación que es el determinar fehacientemente si GONZALO VELANDIA participó como coautor responsable en la modalidad de culpabilidad dolosa de secuestro simple agravado del cual fue víctima DAVID CALDERÓN RUBIO.

“Y según lo analizado no es posible con el material probatorio existente al plenario determinar tal grado de participación pues el grupo interinstitucional que ejecutó las labores de rescate de la víctima DAVID CALDERON RUBIO, rindió informe sobre los resultados de dicha actividad y en su informe manifestaron que fueron abatidos todas las personas que lo custodiaban, luego GONZALO VELANDIA no se encontraba entre ellos.

“(…) “Finalmente no encuentra el Juzgado la prueba suficiente para avalar la acusación que en contra de GONZALO VELANDIA hiciera la Fiscalía, máxime si se tiene en cuenta que al no lograrse probar su participación en los hechos no se llegaría a endilgársele la conducta ni siquiera en el grado de complicidad pues máximo hasta allí podría avanzar la imputación, pero solamente si las probanzas hubieran alcanzado el valor suficiente para ello.

“Por lo tanto al igual que su compañero de causa será cobijado por la presunción de inocencia, la cual en ningún momento fue desvirtuada, debido a que no fue posible reunir todos los exigentes requisitos contenidos en el art. 232 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) y en consecuencia se aplicará en principio del in dubio pro reo, y se favorecerá con sentencia absoluta”[41].

Esta decisión cobró ejecutoria el 24 de mayo de 2010, al haber sido notificada el 19 de mayo del mismo año, según consta en el informe secretarial de ese Juzgado, obrante a folio 40 del cuaderno 1. La asesora jurídica del establecimiento penitenciario y carcelario de Ibagué certificó que Gonzalo Velandia permaneció allí recluido del 13 de junio de 2008 al 20 de mayo de 2010, cuando resultó absuelto por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad[42]. 4.2.

Daño El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado[43]. En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que en contra del señor Gonzalo Velandia se adelantó un proceso penal por el delito de secuestro simple, en el que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por lo que permaneció privado de la libertad del 13 de junio de 2008 hasta el 20 de mayo de 2010.

Asimismo, se probó que, el 18 de mayo de 2010, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ibagué profirió sentencia absolutoria a su favor, en aplicación del principio de in dubio pro reo. Por lo anterior, la Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado por el demandante, quien fue capturado y vinculado a una investigación penal tras ser señalado de planear y participar en el secuestro del señor David Calderón Rubio, en hechos ocurridos en noviembre de 2006. 4.3.

Imputación Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si este es imputable o no a la entidad demandada. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[44], analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

De conformidad con el criterio expuesto por dicha Corporación, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. Así mismo, la Corte Constitucional señaló, en la sentencia SU-072 de 2018[45], que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez es quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, en otros términos, si devino o no en injusta.

Sobre el particular, indicó (transcripción literal): “80. En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado.

“81. De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional.

“(…) “101. Ahora bien, el Consejo de Estado ha acudido a una fórmula en aras de ofrecerle consistencia jurídica a los asuntos que se someten a su consideración cuando su génesis lo es la privación injusta de la libertad y en esa tarea ha señalado que es posible aplicar un sistema de responsabilidad objetivo o uno de falla del servicio.

Tal formulación, en principio, coincide con la jurisprudencia constitucional, la cual, se reitera, no impone un determinado régimen de responsabilidad. “Sin embargo, ha establecido esa alta Corporación que en cuatro eventos de absolución, cuales son a saber: (i) que el hecho no existió; (ii) el sindicado no lo cometió; (iii) la conducta no constituía hecho punible; o (iv) porque no se desvirtuó la presunción de inocencia –principio in dubio pro reo- debe acudirse a un título de imputación objetivo que está dado por la figura del daño especial.

“(…) “En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión ‘injusta’ necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho … “(…) “De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

“105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

“El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma” (resaltado del texto original).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. Visto lo anterior, la Sala procede a estudiar si las decisiones proferidas por la demandada en el marco de la investigación adelantada en contra de Gonzalo Velandia se ajustaron a los supuestos previstos en la normativa procesal penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos, que dieron origen a la investigación. El artículo 355 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), aplicable al sub examine, señalaba que la “imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Por su parte, el artículo 356 ibídem sostenía que la detención preventiva se impondrá cuando existan al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso. En el sub examine, para imponer medida de aseguramiento al señor Gonzalo Velandia, la Fiscalía General de la Nación tuvo en cuenta: i) la prueba magnetofónica de los diálogos sostenidos entre él, conocido con el alias de “el Gacha”, Jorge Eliécer Espitia Mora, alias “Daniel”, y Yurany Jiménez Rodríguez y ii) los análisis efectuados a los equipos de comunicación celular incautados durante el operativo de rescate al señor David Calderón Rubio. i) De los diálogos indicados, cuyas trascripciones obran en el expediente[46], la Fiscalía estableció que el sindicado “ideó y planeó” el secuestro del señor Calderón Rubio, puesto que, primero, se puso en contacto con alias “Daniel” –quien fue abatido en el mencionado operativo de rescate- a través de Yurany Jiménez, con quien le mandó a decir que tenía un negocio para proponerle.

Segundo, porque el sindicado -alias “el Gacha”- y alias “Daniel” acordaron una cita para concretar el mencionado “negocio” que, según la Fiscalía, no era otro que el secuestro ya mencionado. ii) Con los análisis efectuados a los equipos de comunicación celular incautados durante el operativo de rescate al señor David Calderón Rubio se probó que Jorge Eliécer Espitia Mora, alias “Daniel”, tenía grabados en su teléfono celular dos números de “GACH” y “GACHA”, los cuales marcó un día antes del secuestro y minutos después de este.

Para la Fiscalía, ese medio de prueba daba cuenta de que alias “Daniel” y alias “el Gacha” no sólo “se conocían entre sí, sino también que hubo comunicación o contacto entre ellos antes y después del Secuestro”. Los elementos probatorios que vienen de mencionarse estructuraron, cuando menos, dos indicios graves de responsabilidad en contra del señor Gonzalo Velandia, los cuales permitieron inferir razonablemente que él y Jorge Eliécer Espitia Mora, alias “Daniel”, planearon y participaron en el secuestro del señor David Calderón Rubio, tanto que el segundo de ellos resultó abatido en el mencionado operativo de rescate.

De modo que la restricción de su libertad procedía, además, porque resultaba necesaria para garantizar su comparecencia al proceso, impedir que cometiera otros actos ilícitos y evitar que entorpeciera la actividad probatoria. El artículo 397 del mismo código disponía que, para que procediera la resolución de acusación, debía estar demostrada “la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado”.

Para dictarle resolución de acusación por el mismo delito, el ente acusador se basó en los indicios de responsabilidad en su contra descritos en los hechos arriba señalados y en los “informes de inteligencia de servidores públicos con funciones de policía judicial adscritos a la Dirección Antisecuestro y Extorsión GAULA REGIONAL IBAGUÉ”, por estimar que constituían “una evidencia irrefutable” de su intervención en el secuestro investigado.

En este orden de ideas, es evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva y la resolución de acusación en contra del demandante se ajustaron a los requisitos contemplados en el ordenamiento legal, pues la Fiscalía Cuarta Especializada de Ibagué contaba con suficientes pruebas, legalmente recaudadas, que lo comprometían en la posible comisión del delito señalado, sin que ello significara un señalamiento definitivo de su participación o un desconocimiento de su presunción de inocencia. Además, teniendo en cuenta que el ilícito por el cual se le investigó –secuestro simple- contemplaba una pena de prisión entre 16 y 30 años, la imposición de la medida era procedente, a la luz del artículo 357 del C. de P. P.[47].

También la Fiscalía, en esas decisiones, expuso sus argumentos de manera pormenorizada, razonada, lógica y coherente; no se observa que se hayan proferido de forma arbitraria o basada en criterios subjetivos, sino con apoyo en las conclusiones que arrojó la valoración y análisis que hizo de los medios probatorios con los que contaba en cada uno de esos momentos procesales.

En la etapa de juicio, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué absolvió al señor Gonzalo Velandia en aplicación del principio de in dubio pro reo, porque no se acreditó su participación en los hechos investigados, conclusión a la que arribó luego de desestimar cada una de las pruebas que tuvo en cuenta la Fiscalía para llevarlo hasta esa instancia procesal.

Tuvo en cuenta el juzgado que, si bien se demostró que él y alias Daniel –quien participó en el secuestro del señor David Calderón Rubio- sostuvieron varias conversaciones sobre un negocio, no se pudo establecer qué negocio era o en qué consistía y, como se desconocía esa información, no era posible concluir que se trataba del secuestro que se le imputó. No obstante, como se indicó en precedencia, al margen de las consideraciones del juzgado, no advierte la Sala que las decisiones de la Fiscalía fueron consecuencia de alguna irregularidad o arbitrariedad de los funcionarios instructores que conocieron del proceso, dado que estuvieron ceñidas a la ley y contaron con soporte probatorio.

Lo expuesto permite concluir que la medida de aseguramiento y la acusación en contra del demandante no resultaron irracionales ni desproporcionadas, sino que se ajustaron a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferirlas. En relación con la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte.

En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica. Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva.

“El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada. En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva”.

Así las cosas, el proceso penal que se adelantó al señor Gonzalo Velandia y las decisiones en él adoptadas, tales como la medida de aseguramiento y la acusación en su contra, no desbordaron los criterios de proporcionalidad inherentes a su adopción; sin embargo, no tuvieron la entidad suficiente para cimentar una sentencia condenatoria. En razón a lo expuesto, no se advirtió una conducta constitutiva de falla en el servicio atribuible a la Fiscalía General de la Nación, de ahí que no sea posible endilgarle responsabilidad, puesto que sus actuaciones fueron el resultado de la convergencia de los requisitos que el estatuto procesal penal vigente para esa época exigía. En virtud de lo anterior, se revocará la sentencia recurrida, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. 5.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR la sentencia del 4 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de los señores Rubiela y Carlos Alberto Velandia, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[48] MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 281 y 282 del cuaderno principal. [2] Folio 96 del cuaderno 1. [3] Folios 80 a 85 del cuaderno 1. [4] Folios 106 del cuaderno 1. [5] Folio 109 del cuaderno 1. [6] Folio 106 (reverso) del cuaderno 1. [7] Folios 123 a 134 del cuaderno 1. [8] Folios 160 a 162 del cuaderno 1. [9] Folio 185 del cuaderno 1. [10] Folios 186 a 195 del cuaderno 1. [11] Folios 197 a 203 del cuaderno 1. [12] Folio 212 (reverso) del cuaderno 1. [13] Folios 228 a 282 del cuaderno principal. [14] Folios 288 a 293 del cuaderno principal. [15] Folios 306 a 317 del cuaderno principal. [16] Folios 333 y 334 del cuaderno principal. [17] Folio 341 del cuaderno principal. [18] Folio 343 del cuaderno principal. [19] Folios 344 a 352 del cuaderno principal. [20] Folio 367 del cuaderno principal. [21] Acuerdo 58 de 1999, dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado y modificado por los siguientes Acuerdos: i) 45 del 2000; ii) 35 de 2001; iii) 55 de 2003; iv) 117 de 2010; v) 140 de 2010; vi) 15 de 2011; vii) 148 de 2014; viii) 110 de 2015 y ix) 306 de 2015. [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008- 00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [23] Folios 22 a 39 del cuaderno 1. [24] Al haber sido notificada el 19 de mayo de 2010 y sin que se hubiera interpuesto recurso alguno en su contra, según constancia suscrita por ese despacho judicial, obrante a folio 40 del cuaderno 1. [25] Folio 96 del cuaderno 1. [26] Folio 76 del cuaderno 1. [27] Folio 8 del cuaderno 1. [28] Folio 9 del cuaderno 1. [29] Folio 7 del cuaderno 1. [30] Folio 12 del cuaderno 1. [31] Folio 5 del cuaderno 3. [32] Folios 14 y 16 del cuaderno 1. [33] Folio 15 del cuaderno 1. [34] Folios 157 a 159 del cuaderno 3. [35] Folios 190 a 201 del cuaderno 1. [36] Folios 235 a 245 del cuaderno 1. [37] Folios 41 a 66 del cuaderno 1. [38] Folios 62 a 65 del cuaderno 1. [39] Folios 74 a 79 del cuaderno 4. [40] Folios 22 a 39 del cuaderno 1. [41] Folios 31 a 38 del cuaderno 1. [42] Folio 73 del cuaderno 1. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [44] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [45] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [46] Folios 18 a 33 del cuaderno 2. [47] “ARTÍCULO 357.

PROCEDENCIA. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: “1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”. [48] Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador