PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / ADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALOR PROBATORIO DEL EXPEDIENTE JUDICIAL / COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA AUTENTICADA DE DOCUMENTO [L]a jurisprudencia ha dicho que cuando el traslado de los elementos de convicción recopilados en otro proceso es solicitado por cuenta o con la anuencia de ambas partes, los mismos pueden ser valorados en el proceso posterior, aun cuando hayan sido practicados sin su citación o intervención en el asunto del cual se traen y no hayan sido ratificados en el proceso al cual se trasladan, pues resultaría contrario a la lealtad procesal que una parte solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, posteriormente, si encuentra que los medios de convicción son contrarios a sus intereses, invoque formalidades legales para oponerse a su valoración. En el caso concreto, la Sala advierte que la copia auténtica de las actuaciones surtidas en el proceso penal adelantado por el hurto de que fueron víctimas los ahora demandantes el 29 de enero de 2008 fue solicitada por la parte demandante, y decretada, con la anuencia de la demandada, por el Tribunal de primera instancia mediante auto (…) En esas condiciones, dado que la parte demandante, con anuencia de la demandada, solicitó expresamente que se remitiera con destino a este expediente la copia auténtica de todas las actuaciones surtidas en el referido proceso penal, aquéllas serán apreciadas en su integridad.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de la prueba trasladada, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, exp. 16.174, M.P. Enrique Gil Botero. De igual manera se pueden consultar las sentencias de 20 de febrero de 1992, exp. 6514, 30 de mayo de 2002, exp. 13.476 y 21 de febrero de 2002, exp. 12.789; postura reiterada por esta Subsección, entre otras, en sentencias de 16 de mayo de 2019, exp. 46.680, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y exp 43.854, M.P. María Adriana Marín. INFORMES DEL DAS / DOCUMENTO PÚBLICO / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PÚBLICO / TESTIMONIO SOSPECHOSO / EMPLEADO DEL DAS / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA [S]e aclara que dentro los referidos documentos obran varios informes administrativos proferidos por la parte demandada en relación con los hechos (…) Estos informes, en los términos de los artículos 251 y 252 ejusdem, ostentan la condición de ser documentos públicos y, por ende, se presumen auténticos, pues fueron expedidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones; además, gozan de la presunción de veracidad, en virtud de lo dispuesto en el 264 del C.P.C., que prevé que estos dan fe de “su otorgamiento (…) y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza”.
La Subsección valorará lo informado por los funcionarios del DAS, quienes, en este caso, corresponden a empleados de la entidad demandada, lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación que de manera reiterada ha dicho que los testimonios que resulten sospechosos no pueden descartarse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el proceso y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 251 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 252 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 264 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de informes administrativos, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de julio de 2016 exp. 36.932, reiterada, entre otras, en sentencias del 5 de julio de 2018, exp. 45.060 y del 1º de octubre de 2018, exp. 55.088.
VALOR PROBATORIO DE LA SENTENCIA / SENTENCIA PENAL / VALOR DE LA SENTENCIA PENAL EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / VALORACIÓN DE LA SENTENCIA PENAL / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA [D]entro de la copia del expediente penal se encuentran las sentencias proferidas en primera y segunda instancia, providencias que contienen las referencias al material probatorio allegado a ese proceso y los juicios de valor que el juzgador penal efectuó sobre ellos para arribar a las conclusiones por las cuales adoptó la decisión en esa causa.
Al respecto, esta Corporación ha señalado que las sentencias proferidas en un proceso penal no resultan vinculantes para las autoridades que conocen de las demandas de reparación directa por los mismos hechos, dado que, so pena de vulnerar el derecho de defensa y contradicción, así como el principio de inmediación, cada operador judicial debe efectuar un análisis propio de las pruebas allegadas para tal fin, que bien puede coincidir o no con lo decidido en el proceso antecedente; sin embargo, lo expuesto no es óbice para que se le dé valor probatorio para acreditar las actuaciones que se adelantaron y las decisiones que se adoptaron dentro del respectivo proceso penal.
Lo anterior, porque los documentos que los contienen, en los términos de los artículos 251 y 252 del C.P.C., ostentan la condición de públicos y, por ende, se presumen auténticos, pues fueron expedidos por la Rama Judicial, en ejercicio de sus funciones; además, gozan de la presunción de veracidad, en virtud de lo dispuesto en el 264 del C.P.C., el cual prevé que este da fe de “su otorgamiento (…) y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza” (se destaca).
La ley le otorga a los documentos públicos la presunción de veracidad, atributo que se refiere a la certeza de su contenido, y que puede ser desvirtuada mediante pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Así las cosas, la Subsección valorará directamente las pruebas que fueron trasladadas del proceso penal y las sentencias proferidas en ese asunto, únicamente para acreditar las actuaciones adelantadas, su existencia, autor, fecha y la decisión que se adoptó, sin tomar en consideración las referencias al material probatorio y los juicios de valor que el juzgador penal efectuó sobre ellos.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 251 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 252 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 264 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de diciembre de 2016, expediente 42924, C.P. Danilo Rojas Betancourth.
En ese sentido, entre otras, Sección Tercera, Sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 17609, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2015, expediente 32617, C.P. Hernán Andrade Rincón (E), sentencia del 29 de enero de 2016, expediente 39311, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y sentencia del 22 de febrero de 2017, expediente 42203, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
VALIDEZ DEL TESTIMONIO DE OÍDAS / VALORACIÓN PROBATORIA DEL TESTIMONIO DE OÍDAS / TESTIMONIO DE OÍDAS En la primera instancia se recibieron los testimonios de los señores (…) quienes, salvo el primero de los mencionado, además de dar cuenta de las afectaciones ocasionadas a los demandantes por el hurto ocurrido el 29 de enero de 2008, precisaron que se enteraron, por comentarios, sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron esos hechos.
En ese sentido, como los referidos declarantes no presenciaron los hechos en los que los actores fueron víctimas del hurto, sino que frente a ese tema se trata de testigos indirectos, quienes no indicaron la razón de su dicho, ni la fuente de la cual obtuvieron la información, la Sala no puede considerar sus manifestaciones como suficientes para demostrar las circunstancias que rodearon ese hecho.
La exigencia del presupuesto enunciado tiene como fundamento lo previsto en el numeral 3 del artículo 228 del C.P.C. (…) FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 228 NUMERAL 3 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de junio de 2005, expediente 0143, M.P. Edgardo Villamil Portilla.
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / HURTO CALIFICADO / PATRIMONIO / DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO Daño El primer elemento que se debe constatar en cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado es la existencia del daño, pues solo cuando se encuentra acreditado se debe verificar lo relacionado con la imputación (…) se advierte que el delito de hurto calificado y agravado de que fueron víctimas los ahora demandantes constituye un menoscabo a un bien jurídicamente tutelado por el legislador, como es el patrimonio, del cual se derivan los perjuicios cuya indemnización se pretende a través de este proceso.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño como elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, expediente 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado este criterio antes en las siguientes decisiones: i) radicado No 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) radicado No 50.451 del 10 de noviembre de 2017; iii) radicado No 42.121 del 23 de octubre de 2017; iv) radicado No 44.260 del 14 de septiembre de 2017; v) radicado No 43.447 del 19 de julio de 2017; vi) radicado No 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras).
RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / HURTO CALIFICADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Imputación Acreditado como está que los demandantes fueron víctimas de un hurto calificado y agravado cometido, entre otros, por agentes activos del DAS, le corresponde a la Sala determinar si le asiste o no responsabilidad a la parte demandada o si se acreditó algún eximente de responsabilidad.
Para lo anterior, la Sala recuerda que la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación (…) En tal medida, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas debe resolverse de la misma forma, pues, se insiste, el juez puede –en cada caso concreto- válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.
(…) FALLA DEL SERVICIO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DEBERES DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DAS / FALLA DEL SERVICIO POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO / SERVICIO DE INTELIGENCIA / HURTO CALIFICADO / OMISIÓN DEL DEBER / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN La Sala recuerda que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y lo continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a cargo del Estado, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual.
(…) al Estado le resulta exigible la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; si el daño ocurre, a pesar de su diligencia, en principio, no podrá quedar comprometida su responsabilidad.
Así pues, las obligaciones que están a cargo del Estado -y por tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión-, deben analizarse en concreto, frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.
Con fundamento en lo anterior, debe la Sala establecer si en el presente asunto se configuraron los elementos para declarar la responsabilidad de la Administración por una falla en la prestación de los servicios a su cargo, por acción u omisión atribuible al entonces DAS. (…) En esas condiciones, en el sub lite, el objeto de debate gira entorno a si la entidad incumplió con sus deberes de elección, vigilancia y control y si esa omisión resultó determinante para que sus funcionarios cometieran el delito del que fueron víctimas los demandantes o si la actuación de los agentes del DAS estuvo desligada por completo del servicio público.
(…) en tanto los agentes (…), para el 29 de enero de 2008, debían adelantar labores de inteligencia dentro del perímetro urbano de Barranquilla, la Sala encuentra que el mecanismo de control y supervisión que utilizaron sus superiores -consistente en llamadas a avantel y celular- resultaba acorde con la actividad que los detectives debían desarrollar -labores de inteligencia en un lugar público-.
En esas condiciones, la Subsección advierte que para el 29 de enero de 2008 la entidad utilizó los medios que tenía a su disposición para ejercer la vigilancia y control sobre sus agentes y elementos; en este punto se recuerda que el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad se evalúa dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación, de acuerdo con las circunstancias y medios a su alcance.
Igualmente, en el proceso no se probó que la entidad hubiese incurrido en fallas relacionadas con la elección de sus funcionarios, toda vez que no se acreditó que las pruebas para su incorporación no fueran adecuadas o que se omitieran requisitos para su vinculación. Asimismo, si bien se probó que en contra de los agentes (…) existían varias indagaciones preliminares por diferentes quejas disciplinarias, no es menos cierto que no se acreditó que hubiesen terminado con decisión de fondo que impusiera a los implicados la suspensión o restricción en el ejercicio de las funciones a su cargo.
Al respecto, se precisa que del hecho de que se hubiesen iniciado varias indagaciones preliminares no se podía deducir que existiera certeza sobre la comisión de una falta disciplinaria, pues, a tal conclusión solo se podía arribar una vez que se practicaran las pruebas respectivas, etapa propia de la investigación formal y no de la indagación preliminar.
(…) la Subsección encuentra que, a partir de la existencia de varias indagaciones preliminares, a la demandada no le resultaba previsible que los agentes (…) pudieran cometer un delito, de ahí que no se le pueda reprochar el hecho de que les asignara misiones de trabajo y les permitiera el uso y porte de las armas de fuego de dotación oficial.
En las condiciones analizadas la Subsección estima que no se probó una falla en el servicio atribuible a la entidad demandada respecto de sus deberes de elección, vigilancia y control de sus funcionarios y de los instrumentos para la prestación del servicio. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, exp. 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón. TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DEBERES DEL ESTADO / SERVICIO DE INTELIGENCIA / NEXO CON EL SERVICIO / REQUISITOS DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / AGENTE DEL DAS / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE DEL DAS [L]e resta a la Sala analizar si los daños ocasionados a los actores por la conducta delictiva de los agentes (…) en cuanto fue desarrollada en horas del servicio y con los elementos de dotación, resulta imputable o no la demandada.
(…) solo resulta posible atribuir al Estado el daño causado por uno de sus agentes cuando ha tenido vínculo con el servicio, es decir, que las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando estas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, dado que ni la calidad de funcionario público, ni el hecho de portar el uniforme de la fuerza pública, ni la tenencia o el uso de un instrumento del Estado para causar daño necesariamente vinculan a la Administración. Lo anterior, toda vez que esta Sección ha reconocido que los agentes estatales son personas investidas de esta calidad, pero que conservan la responsabilidad de su desempeño en su ámbito privado, dentro del cual actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, sin relación alguna con su calidad de funcionarios, es decir, separados por completo de toda actividad pública, por ejemplo, i) al margen de las funciones que el cargo le impone o por fuera del servicio o ii) desprovistos de toda calificación jurídica pública frente al sujeto lesionado.
Así las cosas, en casos como el analizado, para resolver sobre la responsabilidad del Estado se requiere, de acuerdo con el material probatorio recaudado en el proceso, examinar integralmente las circunstancias que rodearon la actuación del agente para establecer si efectivamente existió una relación directa entre su actuación y la ejecución de un cometido estatal, es decir, si aquella constituyó una expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público y, en tal caso, determinar si estuvo inmersa en una infracción funcional.
En ese sentido, para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública o no, esta Corporación ha precisado que resulta necesario determinar las circunstancias subjetivas que motivaron al agente a actuar o dejar de hacerlo, las que, en todo caso, también deben guardar una conexidad con el servicio.
(…) la Sala advierte que, en el caso concreto, tal como pasa a explicarse, el daño tuvo origen en el ámbito privado, aislado por completo del servicio público, de los agentes (…) de manera intencional, mediante engaño, evadieron los controles de sus superiores y se trasladaron a Riohacha en donde cometieron el delito de que fueron víctimas los ahora demandantes.
Al respecto, se probó que los referidos agentes no contaban con autorización para desplazarse fuera del perímetro urbano de Barranquilla ni del departamento del Atlántico. (…) En esas condiciones, se advierte que los agentes (…), movidos por un interés netamente personal y sin relación con el servicio, se eludieron del sitio en el que debían cumplir con sus funciones y, sin autorización de sus superiores, se trasladaron a un lugar diferente para cometer un ilícito.
Para la Sala, los referidos agentes actuaron desligados del servicio desde el momento en el que, mediante engaños, evitaron el control de sus superiores y se evadieron del cumplimiento de sus funciones, de ahí que los daños causados con el delito de que fueron víctimas los demandantes no guardan relación con el servicio público y no resultan imputables a la entidad demandada.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el nexo con el servicio, ver: Sentencia de 10 de junio de 2009, exp. 34348, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia de 23 de julio de 2014, exp. 29.327. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, reiterada en la sentencia del 13 de agosto de 2014, exp 30.025. M.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras providencias de la Sala.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 18321, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-31-000-2010-00028-01(46254) Actor: MANUEL ANTONIO URDANETA PANA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR AGENTES ESTATALES – No se probó falla en el servicio atribuible a la entidad / CULPA PERSONAL DEL AGENTE – los agentes estatales obraron sin relación con el servicio.
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 24 de octubre de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de La Guajira negó las pretensiones de la demanda[1]. SÍNTESIS DEL CASO El 29 de enero de 2008, los demandantes fueron víctimas de un hurto a las afueras del aeropuerto de Riohacha, cometido, entre otros, por dos agentes activos del DAS, quienes portaban armas de fuego, chalecos y gorras de dotación oficial.
I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda El 27 de enero de 2010[2], los señores Manuel Antonio Urdaneta Pana e Ida Luz González González, actuando en nombre propio, por medio de apoderado judicial[3], en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra del entonces Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante DAS), con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios ocasionados con un hurto ocurrido el 29 de enero de 2008.
Por lo anterior solicitaron, por daño emergente, el pago de $ 330’000.000 por concepto del dinero en efectivo que les fue hurtado y $ 40’000.000 por los honorarios del abogado que los representó en el proceso penal. El señor Manuel Antonio Urdaneta Pana pidió $8’000.000 correspondiente al valor de un arma de fuego y municiones que le fueron hurtados.
Adicionalmente, por lucro cesante, solicitaron $ 82’809.800,23, por las utilidades que dejaron de percibir por el hurto del dinero. Por perjuicios morales, los demandantes pidieron, para cada uno, la suma equivalente a 100 SMVLM y 300 SMVLM por daños a la vida de relación. Finalmente, pidieron que se condenara a la demandada al pago de las costas del proceso[4]. 1.1.
Hechos Como fundamentos fácticos de la demanda, en síntesis, se narraron los siguientes: El 29 de enero de 2008, los señores Manuel Antonio Urdaneta Pana e Ida Luz González González, en momentos en que se encontraban estacionados en las zonas autorizadas del aeropuerto de Riohacha, fueron interceptados por dos personas armadas que portaban prendas de uso privativo del DAS, quienes les solicitaron que los acompañaran a las instalaciones de dicha entidad.
En el trayecto les informaron que se trataba de un atraco y fueron despojados del dinero que llevaban, un arma de fuego, sus teléfonos celulares y las llaves del vehículo; no obstante lo anterior, la señora Ida Luz González González tenía un duplicado de las llaves del vehículo en su cartera, lo que les permitió arribar al aeropuerto e informar a las autoridades sobre lo ocurrido.
Posteriormente, luego de un operativo policial, se capturó a dos personas que resultaron ser miembros activos del DAS y a quienes se les encontraron en su poder armas de fuego y elementos distintivos de dicha institución, además de equipos de comunicación y $3’920.000 en efectivo. A juicio de los demandantes, los daños que le fueron irrogados resultaban imputables al DAS, dado que quienes cometieron el hurto era miembros activos de dicha institución, adscritos a la Seccional Atlántico, quienes utilizaron los elementos de dotación que les habían sido asignados para el cumplimiento de sus funciones.
Precisaron que lo anterior daba cuenta de una falla en el servicio de la entidad demandada por faltas en la elección de personal y en el control y vigilancia sobre sus funcionarios y elementos asignados para la prestación del servicio, al punto de que agentes que debían cumplir con sus funciones en Barranquilla terminaron cometiendo un delito en Riohacha, sin que esa situación fuera prevenida por la institución[5]. 2.
Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo de La Guajira admitió la demanda mediante providencia del 1º de febrero de 2010[6] y su reforma, a través de auto de 13 de abril de 2011[7], decisiones que se le notificaron al Ministerio Público y al DAS[8]. 2.1. Contestación a la demanda La entidad demandada se opuso a las pretensiones formuladas.
Señaló que si bien el hurto de que fueron víctimas los actores fue perpetrado por miembros de dicha institución, no era menos cierto que “existía sospecha” de que no ocurrió en actos del servicio, sino en la actuación particular de los funcionarios[9]. 2.2. Etapa probatoria El Tribunal Administrativo de La Guajira, a través de providencia del 29 de junio de 2011[10], decretó las pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio, por auto de 26 de agosto de 2012[11], corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 2.3.
Alegatos de conclusión 2.3.1. La entidad demandada reiteró que no le asistía responsabilidad, toda vez que, si bien los agentes que supuestamente hurtaron a los demandantes usaron armas de dotación oficial, no se podía desconocer que su actuación fue desligada del servicio[12]. 2.3.2. La parte demandante pidió acceder a las pretensiones de la demanda.
A su juicio, se acreditó que no se encontraba en el deber de soportar los perjuicios ocasionados con el hurto de que fue víctima. Reiteró que le asistía responsabilidad a la entidad demandada, en cuanto se probaron fallas en la elección de su personal y en la vigilancia y control sobre los funcionarios y elementos. Señaló que la omisión de la demandada permitió que agentes de la institución engañaran a los demandantes en el sentido de hacerles creer que se estaba efectuando un operativo legítimo, lo que les facilitó que les hurtaran sus elementos.
Finalmente, precisó que, en todo caso, el daño se causó por funcionarios de policía judicial en servicio activo, en horas del servicio y con los instrumentos entregados por la institución para la ejecución de los fines institucionales[13]. 2.3.3. El Ministerio Público pidió acceder a las pretensiones de la demanda. Señaló que con la sentencia proferida en el proceso penal en contra de los exfuncionarios de la entidad demandada por los delitos de hurto agravado y calificado y abuso de función pública se tenía acreditado el daño irrogado a los demandantes, así como que estos habían actuado frente a las víctimas como servidores públicos[14]. 2.4.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia del 24 de octubre de 2012, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que se no se probó una falla en el servicio que resultara imputable a la demandada y que, por el contrario, se configuró la “culpa personal de los agentes”. Señaló que, si bien se acreditó que los demandantes fueron víctimas de un hurto cometido, entre otros, por agentes activos del DAS que utilizaron sus armas y elementos de dotación oficial, no se podía desconocer que ello obedeció a una actuación propia de los funcionarios que no tenía relación con el servicio, circunstancia que configuraba la “culpa exclusiva del agente”.
Manifestó que la entidad demandada utilizó todos los medios y mecanismos idóneos que tenía a su alcance para cumplir de manera adecuada el deber de vigilancia y control sobre sus subalternos; sin embargo, por causas atribuibles a los funcionarios, no le fue posible advertir que se habían evadido del lugar en el que debían estar cumpliendo sus funciones.
Precisó que el deber de vigilancia y control “de la función policial desarrollada por la entidad desde luego no implica la presencia omnipresente de los órganos de supervisión en los lugares o puestos de trabajo donde los subalternos desarrollan sus labores, así como tampoco implica partir del presupuesto que sus agentes o subalternos se encuentran delinquiendo”.
Señaló que a pesar de encontrarse acreditadas las fallas en el servicio alegadas por la parte actora en relación con el incumplimiento de los deberes de elección, vigilancia y control, no se podía desconocer que ello no fue la causa eficiente del daño alegado por los demandantes[15]. 2.5. Recurso de apelación La parte actora apeló el fallo de primera instancia para que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.
Señaló que se probó que agentes en servicio activo perpetraron un hurto en horas del servicio, abusando de su autoridad y utilizando los instrumentos entregados para la prestación del servicio (chalecos, gorras, carnés y armas de dotación oficial), elementos que les permitieron presentarse como “verdaderas autoridades públicas” y facilitaron que las víctimas accedieran a los requerimientos pues “no se podían resistir, toda vez que eran agentes del Estado”.
Precisó que lo anterior daba cuenta de una falla en el servicio de la entidad, por omisión en los deberes de vigilancia y control sobre sus funcionarios y los elementos utilizados para la prestación del servicio. Agregó que el Tribunal a quo desconoció que en contra de los agentes implicados existían varias quejas disciplinarias, pero la demandada no adoptó los correctivos necesarios ni impartió directrices relacionadas con labores de prevención ni efectúo labores de contrainteligencia, salvo un estudio de confiabilidad que se realizó después de que fueran detenidos por los hechos objeto de este proceso.
Asimismo, indicó que la demandada incurrió en fallas en la elección y vigilancia de sus funcionarios, dado que no se cumplió con el deber de formar ética y profesionalmente a los aspirantes al cargo de detective. Manifestó que no se dirigieron ni controlaron las actividades de los funcionarios, toda vez que el control que se ejercía mediante llamadas telefónicas no resultaba idóneo ni consecuente con la obligación de velar por el adecuado desarrollo de las funciones de policía judicial.
En suma, precisó que se desconoció que existía una acumulación de faltas que permitían imputar responsabilidad al Estado, por un lado, la de los agentes que cometieron los delitos de hurto calificado y agravado y abuso de función pública y, por otro, la determinada por la omisión de la demandada en el control sobre los funcionarios y elementos de la entidad que facilitó la ejecución de las referidas conductas punibles.
Finalmente, señaló que, en todo caso, le asistía responsabilidad a la demandada en aplicación de la “teoría de la imputación objetiva”, dado que la falta de vigilancia y control implicó que se generara “un riesgo jurídicamente relevante” que se materializó “en el daño que sufrieron” los actores, al ser despojados de sus pertenencias[16]. 3.
Trámite de segunda instancia 3.1. El a quo concedió el recurso mediante providencia del 30 de enero de 2013[17]. Esta Corporación lo admitió el 8 de marzo de ese mismo año[18] y, mediante auto del 12 de abril siguiente[19], se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. 3.2. La parte actora reiteró las razones de inconformidad expuestas en el recurso de apelación y por las cuales considera que se debe revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.
Insistió en que la falta de control de la demandada sobre sus funcionarios y los instrumentos para que cumplieran sus funciones permitió que agentes en servicio activo “en un lugar diferente al que debían estar cumpliendo con su labor” se presentaran “formalmente como autoridades públicas, lo cual les allanó el camino para cometer el hecho punible, pues ante las víctimas posaron inicialmente como si estuvieran desarrollando funciones de policía judicial”[20]. 3.3.
La demandada solicitó que se confirmara la sentencia recurrida, dado que los daños irrogados a los demandantes fueron causados por funcionarios que actuaron en una situación ajena a la prestación del servicio, aunado a que no se probó una falla en el servicio que le resultara imputable[21]. 3.4. El Ministerio Público pidió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.
Señaló que le asistía responsabilidad a la demandada, toda vez que los agentes del DAS que cometieron los delitos de que fueron víctimas los demandantes no dejaron de ostentar la calidad de funcionarios públicos por el hecho de evadirse del lugar en el que debían cumplir con sus funciones. A su juicio, lo anterior, en lugar de configurar el “hecho personal del agente”, daba cuenta de una falla en el servicio imputable a la demandada por el incumplimiento del deber de vigilancia y control sobre sus agentes y los elementos de dotación oficial.
Agregó que los actores fueron víctimas de un secuestro perpetrado por agentes estatales, circunstancia que permitía imputar responsabilidad a la demandada, en aplicación del precedente contenido en la sentencia proferida por esta Sección el 21 de febrero de 2011, exp. 20.146[22]. 3.5. El despacho, a través de auto de 31 de enero de 2019, reconoció como sucesor procesal del DAS al Patrimonio Autónomo “PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- y su Fondo Rotatorio”, cuya vocera es la Fiduciaria La Previsora S.A.[23] La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A.[24], por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo señalado en el numeral 2 del artículo 20 del C.P.C., dado que la pretensión mayor[25] excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda[26]. 2.
Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años siguientes al acaecimiento del hecho, la omisión, la operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por trabajos públicos o por cualquier otra causa.
Pues bien, los demandantes pretenden la indemnización de los perjuicios causados por un hurto ocurrido el 29 de enero de 2008[27]. Así las cosas, como la demanda se radicó el 27 de enero de 2010[28], previo agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial en derecho[29], se concluye que se presentó dentro de la oportunidad prevista para tal fin. 4.
Legitimación en la causa Los señores Manuel Antonio Urdaneta Pana e Ida Luz González González solicitan la indemnización de los perjuicios causados con un hurto del que fueron víctimas el 29 de enero de 2008, calidad que acreditaron, entre otras pruebas, con la copia de sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, con ocasión del proceso penal que se adelantó por esos hechos[30], por lo que se encuentra probada su legitimación en la causa por activa.
Respecto de la legitimación de la demandada, se aclara que, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. 5. Objeto de la apelación Como la sentencia de primera instancia fue denegatoria, le corresponde a la Sala determinar si, en el marco de lo argumentado en el recurso de apelación, le asiste o no responsabilidad patrimonial a la demandada por los perjuicios ocasionados a los demandantes con el hurto de que fueron víctimas y, en caso afirmativo, si resulta procedente el reconocimiento de las sumas pedidas a título de perjuicios materiales e inmateriales. 6.
Validez de los medios de prueba En este acápite la Subsección determinará las pruebas con fundamento en las cuales resolverá el presente asunto. 6.1. Pruebas trasladadas En este punto la Sala precisa que, según lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.
No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha dicho que cuando el traslado de los elementos de convicción recopilados en otro proceso es solicitado por cuenta o con la anuencia de ambas partes, los mismos pueden ser valorados en el proceso posterior, aun cuando hayan sido practicados sin su citación o intervención en el asunto del cual se traen y no hayan sido ratificados en el proceso al cual se trasladan, pues resultaría contrario a la lealtad procesal que una parte solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, posteriormente, si encuentra que los medios de convicción son contrarios a sus intereses, invoque formalidades legales para oponerse a su valoración[31].
En el caso concreto, la Sala advierte que la copia auténtica de las actuaciones surtidas en el proceso penal adelantado por el hurto de que fueron víctimas los ahora demandantes el 29 de enero de 2008 fue solicitada por la parte demandante[32], y decretada, con la anuencia de la demandada, por el Tribunal de primera instancia mediante auto del 29 de junio de 2011[33].
En esas condiciones, dado que la parte demandante, con anuencia de la demandada, solicitó expresamente que se remitiera con destino a este expediente la copia auténtica de todas las actuaciones surtidas en el referido proceso penal, aquéllas serán apreciadas en su integridad. Asimismo, se aclara que dentro los referidos documentos obran varios informes administrativos proferidos por la parte demandada en relación con los hechos ocurridos el 29 de enero de 2008.
Estos informes, en los términos de los artículos 251 y 252 ejusdem, ostentan la condición de ser documentos públicos y, por ende, se presumen auténticos, pues fueron expedidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones; además, gozan de la presunción de veracidad, en virtud de lo dispuesto en el 264 del C.P.C., que prevé que estos dan fe de “su otorgamiento (…) y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza”.
La Subsección valorará lo informado por los funcionarios del DAS, quienes, en este caso, corresponden a empleados de la entidad demandada, lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación que de manera reiterada[34] ha dicho que los testimonios que resulten sospechosos no pueden descartarse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el proceso y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.
Adicionalmente, dentro de la copia del expediente penal se encuentran las sentencias proferidas en primera y segunda instancia, providencias que contienen las referencias al material probatorio allegado a ese proceso y los juicios de valor que el juzgador penal efectuó sobre ellos para arribar a las conclusiones por las cuales adoptó la decisión en esa causa.
Al respecto, esta Corporación[35] ha señalado que las sentencias proferidas en un proceso penal no resultan vinculantes para las autoridades que conocen de las demandas de reparación directa por los mismos hechos, dado que, so pena de vulnerar el derecho de defensa y contradicción, así como el principio de inmediación, cada operador judicial debe efectuar un análisis propio de las pruebas allegadas para tal fin, que bien puede coincidir o no con lo decidido en el proceso antecedente; sin embargo, lo expuesto no es óbice para que se le dé valor probatorio para acreditar las actuaciones que se adelantaron y las decisiones que se adoptaron dentro del respectivo proceso penal.
Lo anterior, porque los documentos que los contienen, en los términos de los artículos 251 y 252 del C.P.C., ostentan la condición de públicos y, por ende, se presumen auténticos, pues fueron expedidos por la Rama Judicial, en ejercicio de sus funciones; además, gozan de la presunción de veracidad, en virtud de lo dispuesto en el 264 del C.P.C., el cual prevé que este da fe de “su otorgamiento (…) y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza” (se destaca).
La ley le otorga a los documentos públicos la presunción de veracidad, atributo que se refiere a la certeza de su contenido, y que puede ser desvirtuada mediante pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Así las cosas, la Subsección valorará directamente las pruebas que fueron trasladadas del proceso penal y las sentencias proferidas en ese asunto, únicamente para acreditar las actuaciones adelantadas, su existencia, autor, fecha y la decisión que se adoptó, sin tomar en consideración las referencias al material probatorio y los juicios de valor que el juzgador penal efectuó sobre ellos. 6.2.
Practicadas en primera instancia 6.2.1. Pruebas testimoniales En la primera instancia se recibieron los testimonios de los señores Omar Alejandro Ramírez Parra[36], Manuel Ariza[37], Laura Cecilia Mejía Palmar[38], Luis Alberto Socarras Brito[39], Juan Carlos De la Cruz Ortiz[40] y María de los Remedios García Arpushana[41], quienes, salvo el primero de los mencionado, además de dar cuenta de las afectaciones ocasionadas a los demandantes por el hurto ocurrido el 29 de enero de 2008, precisaron que se enteraron, por comentarios, sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron esos hechos.
En ese sentido, como los referidos declarantes no presenciaron los hechos en los que los actores fueron víctimas del hurto, sino que frente a ese tema se trata de testigos indirectos, quienes no indicaron la razón de su dicho, ni la fuente de la cual obtuvieron la información, la Sala no puede considerar sus manifestaciones como suficientes para demostrar las circunstancias que rodearon ese hecho.
La exigencia del presupuesto enunciado tiene como fundamento lo previsto en el numeral 3 del artículo 228 del C.P.C., que prevé que a los testigos les asiste el deber de exponer “la razón de la ciencia de su dicho con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento” y agrega que “[s]i la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance”.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “el artículo 228 numeral 3° del Código de Procedimiento Civil, descarta la posibilidad de recoger en el proceso ‘las expresiones que el testigo hubiere oído’, pues en tal caso han de exigirse explicaciones adicionales, las cuales en primer lugar tendrán como objetivo identificar la fuente (…), para con su citación cumplir el requisito metodológico de preferir la fuente al intermediario”[42]. 6.2.2.
Pruebas documentales y dictamen pericial Además de las pruebas trasladadas de la actuación penal, en el expediente obran pruebas de carácter documental respecto de las que se surtió el traslado a las partes sin que formularan tacha de falsedad. Asimismo, se encuentra un dictamen pericial practicado con el fin de determinar “las utilidades o el margen de utilidad que hubiera podido obtener (…) con la compra y venta de divisas durante los tres meses siguientes a la ocurrencia de los hechos”, prueba de la que se corrió traslado a las partes, de conformidad con el inciso 2º del artículo 243 del C.P.C., sin que fuera objetada. 7.
Caso concreto 7.1. Daño El primer elemento que se debe constatar en cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado es la existencia del daño, pues solo cuando se encuentra acreditado se debe verificar lo relacionado con la imputación[43]. El daño es entendido como la alteración negativa a un interés protegido, que si bien surge como un fenómeno físico o material (como la lesión, la muerte, la destrucción, la retención, entre otros), lo cierto es que su contenido es eminentemente deontológico y normativo, toda vez que no toda alteración del mundo exterior puede ser considerada como un daño en sentido jurídico.
Según consta, entre otras, en el informe de la Policía Judicial del departamento de La Guajira[44], en la denuncia formulada ante la Fiscalía General de la Nación[45]y el testimonio del señor Omar Alejandro Ramírez Parra[46], el 29 de enero de 2008 los señores Manuel Antonio Urdaneta Pana e Ida Luz González González fueron víctimas de un hurto calificado y agravado cometido, entre otros, por agentes activos del entonces DAS, funcionarios que fueron condenados por esos hechos mediante la sentencia proferida el 7 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha[47].
En esas condiciones, se advierte que el delito de hurto calificado y agravado de que fueron víctimas los ahora demandantes constituye un menoscabo a un bien jurídicamente tutelado por el legislador, como es el patrimonio, del cual se derivan los perjuicios cuya indemnización se pretende a través de este proceso. 7.2. Imputación Acreditado como está que los demandantes fueron víctimas de un hurto calificado y agravado cometido, entre otros, por agentes activos del DAS, le corresponde a la Sala determinar si le asiste o no responsabilidad a la parte demandada o si se acreditó algún eximente de responsabilidad.
Para lo anterior, la Sala recuerda que la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación[48]: “En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos ‘títulos de imputación' como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia”.
En tal medida, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas debe resolverse de la misma forma, pues, se insiste, el juez puede –en cada caso concreto- válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.
En el sub lite, el Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda en cuanto consideró que la actuación de los agentes del DAS no se encontraba ligada con el servicio; al punto de que, para el momento de ocurrencia del hurto de que fueron víctimas los demandantes en Riohacha, los detectives debían estar cumpliendo con sus funciones en Barranquilla.
Asimismo, porque no se probó una falla en el servicio, dado que, luego de la lectura de las normas que fijaban el contenido de la obligación de vigilancia y control de la entidad, se concluyó que utilizó todos los medios y mecanismos idóneos a su alcance –llamadas a un avantel y un teléfono celular- para cumplir de manera adecuada el deber de vigilancia y control sobre sus subalternos. Precisó que, en todo caso, el deber de control y vigilancia de la función policial no implicaba la presencia omnipresente de los órganos de supervisión en los lugares o puestos de trabajo donde los subalternos desarrollaban sus labores.
Adicionalmente, señaló que, aun cuando se hubiesen acreditado las omisiones en la elección, vigilancia y control de los agentes estatales, no se podía desconocer que ello no constituyó la causa eficiente del daño, la que estuvo determinada por la actuación personal de los agentes. Para los demandantes, a partir de las pruebas obrantes en el expediente, se acreditó que el daño alegado fue consecuencia de la falta de control de la demandada sobre sus funcionarios y elementos de trabajo porque: i) no adoptó directrices relacionadas con labores de prevención y seguimiento de los funcionarios; ii) no adelantó labores orientadas a salvaguardar los intereses institucionales ni adelantó estudios de confiabilidad a quienes pretendían ingresar a la entidad –en el caso concreto tan solo se adelantó en mayo de 2009 y a raíz de los hechos objeto de debate-; iii) no adoptó los correctivos y las medidas de prevención necesarias ante las diferentes quejas disciplinarias que existían en contra de los agentes que perpetraron el hurto, iv) no se cumplió con el deber de formar ética y profesionalmente a los aspirantes al cargo de detective y v) no se dirigió ni controló las actividades de los funcionarios que desempeñaban funciones de policía judicial.
A su juicio, la omisión de la demandada en el cumplimiento de sus deberes de elección, vigilancia y control de sus subalternos facilitó que dos de sus agentes que debían cumplir funciones en el perímetro urbano de Barranquilla terminaran cometiendo un delito en Riohacha, usando elementos de identificación institucional y armas de dotación oficial.
La Sala recuerda que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y lo continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a cargo del Estado, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual.
La Constitución Política, en su artículo 2º, señala que las autoridades de la República “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades …”, mandato que debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención, de acuerdo con las circunstancias, tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra, entre otros, para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera.
En ese orden de ideas, al Estado le resulta exigible la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; si el daño ocurre, a pesar de su diligencia, en principio, no podrá quedar comprometida su responsabilidad[49].
Así pues, las obligaciones que están a cargo del Estado -y por tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión-, deben analizarse en concreto, frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.
Con fundamento en lo anterior, debe la Sala establecer si en el presente asunto se configuraron los elementos para declarar la responsabilidad de la Administración por una falla en la prestación de los servicios a su cargo, por acción u omisión atribuible al entonces DAS. Descendiendo al caso concreto, la Subsección encuentra que no existe controversia respecto a que los ahora demandantes fueron víctimas de un hurto, sobre el medio día del 29 de enero de 2008, en Riohacha por parte, entre otros, de los señores Oscar Iván Peláez Ortiz y Álvaro Enrique Márquez Colorado, quienes eran detectives activos del DAS, adscritos a la Seccional Barranquilla, en el Área de Policía Judicial.
En efecto, se acreditó que dichos funcionarios, quienes portaban sus armas de dotación oficial, chalecos, gorras y placas, se identificaron como agentes del DAS y despojaron a los ahora demandantes de sus pertenencias y una suma de dinero, luego de que los requirieran para que los acompañaran a las instalaciones de la entidad con el supuesto fin de verificar el origen de los recursos.
Lo anterior encuentra sustento en las pruebas trasladadas de la actuación penal adelantada por esos hechos, en especial, los informes administrativos rendidos por la Policía Nacional[50] y por la entidad demandada[51]; así como los testimonios rendidos por el patrullero Fabián Manjarrez Álvarez[52], sobre las circunstancias en que se efectuó la captura en flagrancia de los implicados, y del señor Omar Alejandro Ramírez Parra, quien se encontraba con los ahora demandantes para el momento de ocurrencia de los hechos[53].
Adicionalmente, se probó que los señores Oscar Iván Peláez Ortiz y Álvaro Enrique Márquez Colorado fueron condenados por los delitos de abuso de función pública y hurto agravado calificado cometidos en contra de los ahora demandantes, mediante sentencia de 7 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha[54].
En esas condiciones, en el sub lite, el objeto de debate gira entorno a si la entidad incumplió con sus deberes de elección, vigilancia y control y si esa omisión resultó determinante para que sus funcionarios cometieran el delito del que fueron víctimas los demandantes o si la actuación de los agentes del DAS estuvo desligada por completo del servicio público.
Para resolver lo anterior, la Subsección analizará las funciones que tenían asignadas los señores Oscar Iván Peláez Ortiz y Álvaro Enrique Márquez Coronado, la forma en que debían cumplir con la labor encomendada y los mecanismos que utilizaban sus superiores para ejercer vigilancia y control. En ese sentido, en relación con la asignación de trabajo, la Sala, al revisar las pruebas obrantes en la actuación[55], advierte que, a partir de los informes de inteligencia elaborados por los agentes que cumplían con funciones de policía judicial, el Director Seccional autorizaba a los funcionarios para que adelantaran labores de campo, para lo cual el Coordinador Operativo elaboraba la respectiva misión de trabajo que comunicaba al encargado del Área de Policía Judicial.
Adicionalmente, en cuanto al control de personal, según lo informado por el encargado del Área de Policía Judicial, para efectos de control de personal se efectuaba en la mañana una formación en las instalaciones de la entidad, además de llamadas a un avantel y a los teléfonos del personal de policía judicial para hacer seguimiento en el cumplimiento de las misiones.
En el sub lite se probó que el agente Peláez Ortiz, el día anterior a la ocurrencia del hurto de que fueron víctimas los demandantes, elaboró y presentó al Director Seccional un informe de inteligencia relacionado “con bandas emergentes que delinquen en la zona norte del país más concretamente en el Departamento del Atlántico”[56]. Con base en lo anterior, el Director Seccional autorizó una misión de trabajo para que el día siguiente los agentes Peláez Ortiz y Márquez Coronado adelantaran labores de inteligencia en el mercado público de Barranquilla, autorización comunicada al Coordinador del Área de Policía judicial[57], funcionario que elaboró la misión de trabajo Nº 15 que tenía como objeto “adelantar diligencias pertinentes a fin de verificar información sobre existencia de un sujeto en la cuidad dedicado a actos delictivos, según informe de inteligencia adjunto”[58].
De otra parte, en relación con el control y supervisión de las funciones que debían cumplir los referidos agentes, se acreditó que el 29 de enero de 2008, el encargado del Área de Policía Judicial se comunicó –vía celular- “de siete a siete y media” con el agente Peláez Ortiz para verificar si se encontraban cumpliendo con la misión de trabajo que les había sido asignada el día anterior, a lo que el referido agente informó que estaban en el “520 que él tenía conocimiento”[59].
Posteriormente, “después de las nueve de la mañana” el encargado, a través de avantel, intentó comunicarse con el agente Márquez Coronado, sin que fuera posible; luego, “sobre el medio día”, se comunicó con el agente Peláez Ortiz, quien le informó que a las 2:00 pm se presentaban en las instalaciones de la entidad. Finalmente, señaló que, en atención a los requerimientos del Coordinador Operativo, sobre las 2:00 pm intentó comunicarse con los agentes, pero no fue posible, “una de las llamadas entró al teléfono de Peláez pero la dejaron abierta y no contestaban”[60].
En similares términos a lo informado por el encargado del Área de Policía Judicial, el Coordinador Operativo señaló que, en consideración a que los agentes debían cumplir una misión en el perímetro urbano de Barranquilla y no se reportaban con su superior inmediato, sobre las 2:05 pm marcó al Avantel que tenía asignado el agente Márquez Coronado sin obtener respuesta, por lo que procedió, a las 2:11 pm, a comunicarse nuevamente –vía celular-, oportunidad en la que el referido agente informó que “el avantel se había quedado sin carga, que por eso no contestaba” y “que ya estaba próximo a llegar a las instalaciones de la seccional (Atl) ya que penas estaban terminando la mencionada misión”[61].
En esas condiciones, la Subsección advierte que, en cuanto existía autorización del Director Seccional para cumplir con la misión de trabajo y esta había sido comunicada al Coordinador Operativo y al encargado del Área de Policía Judicial, los agentes Márquez Coronado y Peláez Ortiz se encontraban facultados para que en la mañana del 29 de enero de 2008 no se presentaran en las instalaciones de la entidad, sino que se trasladaran al mercado público de Barranquilla para cumplir con la misión asignada.
Asimismo, se acreditó que los agentes Márquez Coronado y Peláez Ortiz se encontraban facultados para portar sus elementos de dotación –incluidas las armas de fuego- por fuera de la sede de la entidad estrictamente para el cumplimiento de la misión de trabajo que les había sido asignada[62]. En ese orden de ideas, en tanto los agentes Márquez Coronado y Peláez Ortiz, para el 29 de enero de 2008, debían adelantar labores de inteligencia dentro del perímetro urbano de Barranquilla, la Sala encuentra que el mecanismo de control y supervisión que utilizaron sus superiores -consistente en llamadas a avantel y celular- resultaba acorde con la actividad que los detectives debían desarrollar -labores de inteligencia en un lugar público-.
En esas condiciones, la Subsección advierte que para el 29 de enero de 2008 la entidad utilizó los medios que tenía a su disposición para ejercer la vigilancia y control sobre sus agentes y elementos; en este punto se recuerda que el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad se evalúa dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación, de acuerdo con las circunstancias y medios a su alcance.
Igualmente, en el proceso no se probó que la entidad hubiese incurrido en fallas relacionadas con la elección de sus funcionarios, toda vez que no se acreditó que las pruebas para su incorporación no fueran adecuadas o que se omitieran requisitos para su vinculación. Asimismo, si bien se probó que en contra de los agentes Márquez Coronado y Peláez Ortiz existían varias indagaciones preliminares por diferentes quejas disciplinarias[63], no es menos cierto que no se acreditó que hubiesen terminado con decisión de fondo que impusiera a los implicados la suspensión o restricción en el ejercicio de las funciones a su cargo.
Al respecto, se precisa que del hecho de que se hubiesen iniciado varias indagaciones preliminares no se podía deducir que existiera certeza sobre la comisión de una falta disciplinaria, pues, a tal conclusión solo se podía arribar una vez que se practicaran las pruebas respectivas, etapa propia de la investigación formal y no de la indagación preliminar.
En efecto, de los respectivos extractos de las hojas de vidas, la Sala advierte que los señores Márquez Coronado y Peláez Ortiz fueron desvinculados de la entidad por los hechos objeto de este proceso y que, para ese momento, salvo la relacionada con el hurto de que fueron víctimas los ahora demandantes, no tenían registro de otras suspensiones en el ejercicio del cargo[64].
Así las cosas, la Subsección encuentra que, a partir de la existencia de varias indagaciones preliminares, a la demandada no le resultaba previsible que los agentes Márquez Coronado y Peláez Ortiz pudieran cometer un delito, de ahí que no se le pueda reprochar el hecho de que les asignara misiones de trabajo y les permitiera el uso y porte de las armas de fuego de dotación oficial.
En las condiciones analizadas la Subsección estima que no se probó una falla en el servicio atribuible a la entidad demandada respecto de sus deberes de elección, vigilancia y control de sus funcionarios y de los instrumentos para la prestación del servicio. Así las cosas, le resta a la Sala analizar si los daños ocasionados a los actores por la conducta delictiva de los agentes Márquez Coronado y Peláez Ortiz, en cuanto fue desarrollada en horas del servicio y con los elementos de dotación, resulta imputable o no la demandada.
En ese sentido, tal como lo precisó el a quo, esta Corporación, con antelación, consideró el test de conexidad para determinar la responsabilidad del Estado por la actuación de sus agentes, según el cual, si el perjuicio ocurrió en horas del servicio o en el lugar de prestación o con instrumentos propios de este o si el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o en desarrollo del mismo, el nexo con el servicio se encontraba acreditado y, de manera consecuente, surgía la obligación de reparar los daños causados.
Esta Corporación abandonó dicho test, dado que resultaba insuficiente para resolver todos los eventos de responsabilidad del Estado, por lo que, en cada caso y de acuerdo con las circunstancias acreditadas en el proceso, resulta necesario demostrar la directa relación del daño con el acto con el servicio[65]. En tal medida, solo resulta posible atribuir al Estado el daño causado por uno de sus agentes cuando ha tenido vínculo con el servicio, es decir, que las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando estas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, dado que ni la calidad de funcionario público, ni el hecho de portar el uniforme de la fuerza pública, ni la tenencia o el uso de un instrumento del Estado para causar daño necesariamente vinculan a la Administración. Lo anterior, toda vez que esta Sección ha reconocido que los agentes estatales son personas investidas de esta calidad, pero que conservan la responsabilidad de su desempeño en su ámbito privado, dentro del cual actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, sin relación alguna con su calidad de funcionarios, es decir, separados por completo de toda actividad pública[66], por ejemplo, i) al margen de las funciones que el cargo le impone o por fuera del servicio o ii) desprovistos de toda calificación jurídica pública frente al sujeto lesionado.
Así las cosas, en casos como el analizado, para resolver sobre la responsabilidad del Estado se requiere, de acuerdo con el material probatorio recaudado en el proceso, examinar integralmente las circunstancias que rodearon la actuación del agente para establecer si efectivamente existió una relación directa entre su actuación y la ejecución de un cometido estatal, es decir, si aquella constituyó una expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público y, en tal caso, determinar si estuvo inmersa en una infracción funcional.
En ese sentido, para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública o no, esta Corporación ha precisado que resulta necesario determinar las circunstancias subjetivas que motivaron al agente a actuar o dejar de hacerlo, las que, en todo caso, también deben guardar una conexidad con el servicio.
En ese sentido ha señalado[67]: “Para establecer cuándo un hecho cometido por un agente estatal tiene vínculo con el servicio, inicialmente, la Sala, en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente: 5998, formuló el siguiente test de conexidad, con fundamento en la doctrina extranjera: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?¿El agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?.
En la misma providencia se advirtió que ‘ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad, pero sí resultará que el juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla del servicio.
“En providencias posteriores se señaló que ‘en las decisiones que se ha acudido al referido test, éste no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, ya que se deberán analizar, en cada caso, las circunstancias especiales que rodearon el hecho para poder determinar si el daño es atribuible o no al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con la conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia”[68].
“Finalmente, la Sala en providencia de 25 de febrero de 2009[69], reiteró en relación con el nexo instrumental, que la responsabilidad de la Nación, no se ocasiona con la simple comisión del hecho con un instrumento del servicio, sino que dicha responsabilidad se origina, principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, la cual debe tener una relación directa con el servicio público prestado.
Al respecto señaló: “Frente a ello, precisa la Sala que el nexo con el servicio que debe presentar una actuación para comprometer la responsabilidad de la administración pública, no se desprende exclusivamente del horario en el que se encontraba el agente estatal, ni de los implementos usados por aquel, ni de las funciones que tenía asignadas en ese momento, sino principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó el daño, que debe tener una relación directa con el servicio público prestado.” “El horario del servicio, las funciones asignadas y los instrumentos utilizados en la ejecución de las mismas, son circunstancias que pueden llevar al juez al convencimiento de que el hecho generador del daño presentó un nexo con el servicio, porque fueron determinantes en su producción; pero de ninguna forma, implican que por su sola verificación se deba presumir responsabilidad de la administración. Es necesario que con motivo del desarrollo de las funciones públicas, se cause el daño alegado en la demanda, porque de lo contrario, se estaría ante un caso de responsabilidad personal del agente” (se resalta).
En ese orden de ideas, la Sala advierte que, en el caso concreto, tal como pasa a explicarse, el daño tuvo origen en el ámbito privado, aislado por completo del servicio público, de los agentes Márquez Coronado y Peláez Ortiz. Como se precisó con antelación, los referidos agentes, para el 29 de enero de 2008, debían cumplir con una misión de trabajo dentro del perímetro urbano de Barranquilla; sin embargo, de manera intencional, mediante engaño, evadieron los controles de sus superiores y se trasladaron a Riohacha en donde cometieron el delito de que fueron víctimas los ahora demandantes.
Al respecto, se probó que los referidos agentes no contaban con autorización para desplazarse fuera del perímetro urbano de Barranquilla ni del departamento del Atlántico. En ese sentido el Coordinador Operativo de la Seccional Atlántico del DAS, al ser indagado sobre el particular, manifestó (se trascribe literal, incluso con posibles errores de forma): “No fueron autorizados.
Porque yo lo sabría porque la misión estaba destinada al desarrollo de las actividades de verificación de información de un sector específico de esta ciudad de haber autorización yo lo hubiera conocido porque soy el jefe” [70]. A su turno, el director de la Seccional Atlántico del DAS señaló (se trascribe literal, incluso con posibles errores de forma): “Los señores antes mencionados no se encontraban cumpliendo comisión, ni misión u orden de trabajo alguna en la ciudad de Riohacha para el día de hoy 29 de enero de 2008”[71].
En esas condiciones, se advierte que los agentes Márquez Coronado y Peláez Ortiz, movidos por un interés netamente personal y sin relación con el servicio, se eludieron del sitio en el que debían cumplir con sus funciones y, sin autorización de sus superiores, se trasladaron a un lugar diferente para cometer un ilícito. Para la Sala, los referidos agentes actuaron desligados del servicio desde el momento en el que, mediante engaños, evitaron el control de sus superiores y se evadieron del cumplimiento de sus funciones, de ahí que los daños causados con el delito de que fueron víctimas los demandantes no guardan relación con el servicio público y no resultan imputables a la entidad demandada.
Como consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, toda vez que el daño devino de un hecho personal de agentes de la entidad demandada, quienes actuaron “en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública[72]”, sin que medie alguna conducta reprochable de la Administración que lo hubiere propiciado, o que hubiere concurrido con aquél en la producción del daño. 8.
Condena en costas En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 24 de octubre de 2012, proferida por Tribunal Administrativo de La Guajira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas.
TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ SALVAMENTO DE VOTO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.
SALVAMENTO DE VOTO DE LA CONSEJERA MARÍA ADRIANA MARIN SALVAMENTO DE VOTO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DEBERES DEL ESTADO / SERVICIO DE INTELIGENCIA / NEXO CON EL SERVICIO / REQUISITOS DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / AGENTE DEL DAS / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE DEL DAS / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO [C]onsidero que los miembros del DAS que cometieron el ilícito actuaron ante las víctimas prevalidos de su condición de funcionarios públicos y, por tanto, no se trató de un hecho personal de los agentes sino de una falla en el servicio.
En efecto, la actuación desarrollada por los miembros del DAS sí tuvo nexo con el servicio, prueba de ello es que además de que los agentes perpetraron el delito de hurto en servicio activo y utilizando los instrumentos entregados para la prestación del mismo (chalecos, gorras, carnés y armas de dotación oficial), elementos que les permitieron identificarse ante las víctimas como agentes del Estado, fueron condenados por los delitos de hurto agravado calificado y abuso de la función pública, mediante sentencia de 7 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, conducta punible, esta última, que sólo podía ser cometida por un funcionario estatal.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Expediente: 44001-23-31-000-2010-00028-01 Radicación: 46254 Demandante: Manuel Antonio Urdaneta Pana y otros Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad Naturaleza: Acción de reparación directa Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, manifiesto que no acompaño la sentencia de 5 de febrero del año en curso, mediante la cual se confirmó la que fue dictada por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el 24 de octubre de 2012, que negó las pretensiones de la demanda, porque considero que los miembros del DAS que cometieron el ilícito actuaron ante las víctimas prevalidos de su condición de funcionarios públicos y, por tanto, no se trató de un hecho personal de los agentes sino de una falla en el servicio.
En efecto, la actuación desarrollada por los miembros del DAS sí tuvo nexo con el servicio, prueba de ello es que además de que los agentes perpetraron el delito de hurto en servicio activo y utilizando los instrumentos entregados para la prestación del mismo (chalecos, gorras, carnés y armas de dotación oficial), elementos que les permitieron identificarse ante las víctimas como agentes del Estado, fueron condenados por los delitos de hurto agravado calificado y abuso de la función pública, mediante sentencia de 7 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, conducta punible, esta última, que sólo podía ser cometida por un funcionario estatal.
Los informes administrativos rendidos por la Policía Nacional y por la misma entidad demandada, así como el testimonio rendido por el patrullero Fabián Manjarrez Álvarez sobre las circunstancias en que se efectuó la captura en flagrancia de los implicados, permiten evidenciar que los agentes se identificaron como miembros del 2 Departamento Administrativo de Seguridad, circunstancia que generó en las víctimas la confianza necesaria para entender que el procedimiento estaba siendo desarrollado por servidores públicos en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales.
Si bien en el caso que suscitó la atención de la Sala se podía concluir que, en principio, el delito de hurto en contra de los demandantes devino del actuar personal de los agentes del DAS, resulta claro que estos funcionarios desviaron y pervirtieron de manera deliberada y voluntaria el servicio público a ellos encomendado por la Constitución y las leyes, como lo pone de presente la sentencia condenatoria por el delito de hurto agravado calificado y abuso de la función pública, la cual sobrevino en atención, precisamente, a que se encontraban en servicio activo y a que, prevalidos de su condición de agentes del Estado perpetraron esas conductas ilícitas.
Significa lo que hasta aquí se dice que fue su condición de funcionarios activos y en servicio lo que les permitió interceptar a los demandantes y despojarlos de sus pertenencias y de una suma de dinero, luego de que los requirieran para que los acompañaran a las instalaciones de la entidad, con el supuesto fin de verificar el origen de los recursos, cuando lo que se suponía era que debían estar cumpliendo con la obligación de garantizar la seguridad ciudadana.
Para realizar su cometido, interceptaron a unos ciudadanos que se encontraban estacionados en las zonas autorizadas del aeropuerto de Riohacha, quienes acataron la orden bajo la convicción de que se trataba de una actividad legítima de las autoridades de seguridad, circunstancia que les facilitó a estos uniformados, despojarlos de sus pertenencias.
En términos fácticos y jurídicos, la conducta de los efectivos del DAS sí tenía un vínculo indiscutible con el servicio, pues, precisamente, esa condición de agentes activos de la institución les permitió realizar tales interceptaciones con apariencia de legítimas y poner en estado de indefensión a los demandantes para, posteriormente, hurtarles sus pertenencias, todo lo cual compromete la responsabilidad patrimonial de la demandada bajo el título de falla del servicio.
Los funcionarios del DAS actuaron frente a las víctimas prevalidos de su condición de autoridad pública, lo que equivale a entender que en este tipo de eventos lo que 3 importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, ni su motivación interna, sino la exteriorización de su comportamiento como representantes del Estado. En este sentido lo ha explicado la Sección Tercera en casos de similares supuestos fácticos, bajo las siguientes consideraciones: Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento.
En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”[73]. Adicionalmente, el horario del servicio y los instrumentos utilizados en la ejecución de sus funciones, son circunstancias que llevan al convencimiento de que el hecho generador del daño presentó un nexo con el servicio, en la medida en que resultaron determinantes en su producción, como ocurrió en el presente caso, en el que los funcionarios del DAS se valieron de su potestad o investidura pública y ante las víctimas su comportamiento se manifestó como derivado de su poder público.
Finalmente, la afirmación consistente en que los agentes del DAS no contaban con autorización para desplazarse fuera del perímetro urbano de Barranquilla, no puede considerarse suficiente para exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, porque esto corresponde a un asunto interno de la entidad, ajeno a la situación de las víctimas.
En esos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Respetuosamente, Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada ----------------------- [1] Folios 470 a 486 del cuaderno Consejo de Estado. [2] Folio 92 del cuaderno 1. [3] Poder obrante a folios 12 del cuaderno 1. [4] Folios 1 a 11 del cuaderno 1. [5] Folios 1 a 5 del cuaderno 1. [6] Folio 94 y 95 del cuaderno 1. [7] Folios 324 y 325 del cuaderno 1. [8] Folios 96 a 98 y 325 a 328 del cuaderno 1. [9] Folios 119 a 122 del cuaderno 1. [10] Folio 341 del cuaderno 1. [11] Folio 350 del cuaderno 1. [12] Folios 351 a 353 del cuaderno 1. [13] Folios 354 a 374 del cuaderno 1. [14] Folios 376 a 384 del cuaderno 1. [15] Folios 477 a 488 del cuaderno del Consejo de Estado. [16] Folios 488 a 517 del cuaderno del Consejo de Estado. [17] Folio 529 del cuaderno Consejo de Estado. [18] Folios 533 a 536 del cuaderno Consejo de Estado. [19] Folio 538 del cuaderno Consejo de Estado. [20] Folios 539 a 549 del cuaderno del Consejo de Estado. [21] Folios 550 a 556 del cuaderno del Consejo de Estado. [22] Folios 563 a 570 del cuaderno del Consejo de Estado. [23] Folios 743 a 745 del cuaderno del Consejo de Estado. [24] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda -27 de enero de 2010-. [25] Los demandantes pidieron, por daño emergente, $370’000.000 (folios 1 a 11 del cuaderno 1). [26] Para el 2010 500 SMLM correspondían a $257’500.000, dado que el salario mínimo para ese año se fijó en $515.000 según el Decreto Nacional 5053 del 30 de diciembre de 2009. [27] Según la denuncia formulada por esos hechos ante la Fiscalía General de la Nación (folios 13 a 16 del cuaderno principal) y lo señalado en la sentencia del 7 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, a través de la cual se condenó penalmente a los responsables por esos hechos (folios 400 a 467 del cuaderno 1). [28] Folio 92 del cuaderno 1. [29] Folios 88 a 91 del cuaderno 1. [30] Folios 400 a 467 del cuaderno 1. [31] “Lo anterior, como quiera que la prueba trasladada, en los términos definidos por la jurisprudencia de esta Sala, sólo es susceptible de valoración, en la medida en que las mismas hayan sido practicadas con presencia de la parte contra quien se pretenden hacer valer (principio de contradicción), o que sean ratificadas en el proceso contencioso administrativo.
Es posible, además, tenerlas en cuenta, si existe ratificación tácita, esto es que la demandada las haya solicitado, al igual que el demandante; lo anterior conforme al principio de lealtad procesal, como quiera que no resulta viable que si se deprecan… con posterioridad, esa parte se sustraiga frente a los posibles efectos desfavorables que le acarree el acervo probatorio, el cual, como se precisó, fue solicitado en la respectiva contestación de la demanda”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, exp. 16.174, M.P. Enrique Gil Botero. De igual manera se pueden consultar las sentencias de 20 de febrero de 1992, exp. 6514, 30 de mayo de 2002, exp. 13.476 y 21 de febrero de 2002, exp. 12.789; postura reiterada por esta Subsección, entre otras, en sentencias de 16 de mayo de 2019, exp. 46.680, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y exp 43.854, M.P. María Adriana Marín. [32] Folio 7 a 11 del cuaderno 1. [33] Folio 341 del cuaderno 1. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de julio de 2016 exp. 36.932, reiterada, entre otras, en sentencias del 5 de julio de 2018, exp. 45.060 y del 1º de octubre de 2018, exp. 55.088. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de diciembre de 2016, expediente 42924, C.P. Danilo Rojas Betancourth.
En ese sentido, entre otras, Sección Tercera, Sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 17609, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2015, expediente 32617, C.P. Hernán Andrade Rincón (E), sentencia del 29 de enero de 2016, expediente 39311, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y sentencia del 22 de febrero de 2017, expediente 42203, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [36] Folios 25 y 26 del cuaderno 5. [37] Folios 271 y 272 del cuaderno 1. [38] Folios 273 y 274 del cuaderno 1. [39] Folios 274 y 275 del cuaderno 1. [40] Folios 275 a 277 del cuaderno 1. [41] Folios 181 a 182 del cuaderno 1. [42] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de junio de 2005, expediente 0143, M.P. Edgardo Villamil Portilla. [43] “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.
“En efecto, (…) ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”[44] (se destaca) (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, expediente 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado este criterio antes en las siguientes decisiones: i) radicado No 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) radicado No 50.451 del 10 de noviembre de 2017; iii) radicado No 42.121 del 23 de octubre de 2017; iv) radicado No 44.260 del 14 de septiembre de 2017; v) radicado No 43.447 del 19 de julio de 2017; vi) radicado No 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras). [45] Folios 17 a 32 del cuaderno 1. [46] Folios 13 a 16 del cuaderno 1. [47] Folios 25 y 26 del cuaderno 5. [48] Folios 400 a 467 del cuaderno 1. [49] Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, exp. 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón. [50] Al respecto consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 8 de abril de 1998, exp. 11837 y del 18 de octubre del 2007, exp. 15.828. [51] Folios 17 a 32 del cuaderno 1. [52] Folios 155, 310, 348 del cuaderno 1, folio 367 del cuaderno 19 y folios 1 a 7 del cuaderno 18. [53] Minuto 5:50 a 8:52 del archivo de audio de la diligencia de juicio oral obrante a folio 22 del cuaderno 1. [54] Folios 25 y 26 del cuaderno 5. [55] Folios 400 a 467 del cuaderno 1. [56] En especial lo informado por el Coordinador Operativo y el encargado del Área de Policía Judicial de la Seccional Atlántico del DAS (folios 372 a 377 del cuaderno 15 de pruebas). [57] Folios 267 a 269 del cuaderno 18 de pruebas. [58] Folios 127 a 129 del cuaderno 18 de pruebas [59] Folio 266 del cuaderno 18 de pruebas. [60] Según los códigos usados en radiocomunicaciones “520” corresponde a “Lugar de ubicación”. [61] Folios 87 a 91 del cuaderno 18 de pruebas [62] Folios 127 a 130 y 164 a 168 del cuaderno 18 de pruebas. [63] Folios 134 y 135 del cuaderno 18 de pruebas. [64] Folios 395 a 395 del cuaderno 19 de pruebas. [65] Según consta en los extractos de las hojas de vida obrantes a folios 324 a 327 del cuaderno 9 y 210 a 212 del cuaderno 17. [66] Sentencia de 10 de junio de 2009, exp. 34348, C.P. Ruth Stella Correa Palacio: “el nexo con el servicio que debe presentar una actuación para comprometer la responsabilidad de la administración pública, no se desprende exclusivamente del horario en el que se encontraba el agente estatal, ni de los implementos usados por aquel, ni de las funciones que tenía asignadas en ese momento, sino principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, que debe tener una relación directa con el servicio público prestado”. [67] Sentencia de 23 de julio de 2014, exp. 29.327.
M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, reiterada en la sentencia del 13 de agosto de 2014, exp 30.025. M.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras providencias de la Sala. [68] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 18321, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [69] Original de la cita: “[4] Sentencia de 6 de diciembre de 2004, exp: 504222331000941044-01”. [70] Original de la cita: “[5] Exp. 17.426, actor: Bolívar Arce y otros, M.P. Ramiro Saavedra Becerra”. [71] Folios 164 a 168 del cuaderno 18 de pruebas. [72] Folios 134 y 135 del cuaderno 18 de pruebas. [73] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 18322. [74] En este sentido consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, exp.
No. 13.303. M.P. Ricardo Hoyos Duque; reiterada por la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia de 25 de septiembre de 2013, exp. No. 36460. MP. Enrique Gil Botero, y por la Subsección A, en sentencia de 27 de abril de 2016, exp. No. 50.231. C.P. Hernán Andrade Rincon, entre otras.