ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ALLANAMIENTO / DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO / INCAUTACIÓN DE MERCANCÍA / RESPONSABILIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / CARACTERÍSTICAS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN / EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / EFECTOS DE CADUCIDAD DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SUSPENSIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INADMISIÓN DE LA RENUNCIA DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONFIGURACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El Código Contencioso Administrativo, en su artículo 136.8 (norma aplicable al asunto en cuestión), establecía un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. Conviene precisar que el referido término de caducidad no admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho.

El artículo 21 de la Ley 640 de 2001 establece que el término de caducidad se suspende con la presentación de la solicitud de conciliación, hasta que (i) se logre el acuerdo conciliatorio (ii) se registre el acta en los casos que la ley establezca tal exigencia (iii) se expida, entre otras, la constancia de que el asunto no es conciliable o (iv) hasta que transcurra un término de 3 meses, contados desde la presentación de la solicitud, siempre que el asunto sea conciliable.

En el sub lite, se observa que los actores solicitaron la indemnización de perjuicios ocasionados por la Policía Nacional al haber efectuado unos procedimientos de allanamiento e incautación (…). De este modo, el término para demandar por estos hechos feneci[ó] (…); la demanda se presentó (…) [una vez] superado los dos años siguientes a la fecha en que se adelantaron dichas actuaciones, lo que impone concluir que el derecho de acción frente a la imputación atribuida a la Policía Nacional no se hizo en oportunidad.

(…) Por tanto, como la caducidad es una institución de orden público, cuya aplicación es irrenunciable dada la primacía de la ley y los principios constitucionales que la rigen, no es posible emitir un pronunciamiento de fondo en el presente juicio sobre dicha imputación y, como consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, declarar probada la referida excepción, a pesar de que no hubiera sido alegada por las partes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 21 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa en casos de allanamiento consultar providencias de 1 de marzo de 2018, Exp. 42938, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; y de 3 de abril de 2020, Exp. 45076, C.P. María Adriana Marín. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA El daño, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) Que el daño sea cierto, concreto y personal, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente, por ende, no se limita a una mera conjetura, y que lo haya sufrido quien lo alega. ii) Que lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal. iii) Que sea antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo (…).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño como primer elemento que se debe analizar para establecer la responsabilidad patrimonial del Estado, consultar providencias de 13 de agosto de 2008, Exp. 17412, C.P. Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, Exp. 24633, C.P. Hernán Andrade Rincón; de 16 de julio de 2015, Exp. 28389, C.P. Hernán Andrade Rincón. En relación con el daño como primer elemento que se debe analizar para establecer la responsabilidad patrimonial del Estado, consultar providencias de 26 de abril de 2017, Exp. 39321 C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 19 de julio de 2017, Exp. 43447, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 14 de septiembre de 2017, Exp. 44260, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 23 de octubre de 2017, Exp. 42121, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 10 de noviembre de 2017, Exp. 50451, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E); de 10 de noviembre de 2017, Exp. 38824, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E).

Acerca de los elementos del daño antijurídico, consultar providencias de 27 de abril de 2006, Exp. 14837, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 13 de agosto de 2008, Exp. 16516, C.P. Enrique Gil Botero; de 27 de enero de 2012, Exp. 20614, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 14 de septiembre de 2017, Exp. 44260, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 28 de septiembre de 2017, Exp. 53447, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 24 de octubre de 2017, Exp. 32985, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E); de 1 de marzo de 2018, Exp. 52097, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 19 de abril de 2018, Exp. 56171, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 13 de agosto de 2020, Exp. 53664, C.P. María Adriana Marín; y de 20 de noviembre de 2020, Exp. 55798.

C.P. María Adriana Marín ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INCAUTACIÓN DE MERCANCÍA / COMBUSTIBLE / PÉRDIDA DE LA MERCANCÍA / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE ECOPETROL / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE En el caso concreto, según la demanda, el daño se hizo consistir, de una parte, en la pérdida del combustible que se incautó, lo cual, a juicio de la parte actora le generó unas consecuencias económicas (…).

Conforme a lo anterior, la Sala desconoce si efectivamente existió una pérdida del combustible incautado, como se afirmó en la demanda, toda vez que no está probado que la parte actora hubiera pedido al Juzgado que ordenara a Ecopetrol su devolución, ni que, de haber hecho tal solicitud, no se le hubiera dado respuesta, o que, de habérsele dado respuesta favorable, Ecopetrol no hubiera accedido a darle cumplimiento a la orden parcial o totalmente.

(…) En otros términos, no se aportó prueba que demuestre o de la que se pueda inferir que el combustible puesto a disposición de Ecopetrol se perdió total o parcialmente, por lo que no cabe predicar la certeza del daño reclamado; lo único que dijo esa entidad en su contestación de la demanda es que no estaba facultada para efectuar la devolución de oficio y, en todo caso, que, en el evento de comercializar el producto (lo cual tampoco se probó), estaba obligada a regresarlo o compensarlo, con otro en la misma cantidad y calidad.

Dado que no se acreditó la pérdida del combustible y tampoco se tiene certeza si la parte actora pidió o no su devolución, a fin de inferir si hubo o no afectación a su derecho, imputable a la demandada, la Subsección concluye que no se demostró el daño cuya indemnización reclama. Significa lo expuesto que el daño alegado por la actora no es cierto, real, determinado o determinable que pueda ser indemnizable, por ubicarse en el campo de lo hipotético, en la medida en que no se logró constatar que pidió la devolución del material incautado y mucho menos que no se hubiera realizado una entrega y, en esa medida, pudiera colegirse una pérdida de este.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VINCULACIÓN A LA INVESTIGACIÓN / VINCULACIÓN AL PROCESO / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DEBER DE COLABORAR CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COLABORACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CARGAS PÚBLICAS / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE De conformidad con el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si en el presente caso se reúnen los presupuestos necesarios para declarar a las entidades demandadas patrimonialmente responsables por los daños sufridos por la parte actora, en el marco de la investigación penal promovida contra el señor (…), por el delito de receptación (…). [En relación con el] sufrimiento (sentimientos de intranquilidad, desasosiego, angustia, aflicción, etc.) que supuestamente padecieron los demandantes con ocasión de la investigación penal adelantada contra el señor (…) [la Sala considera que no se demostró], puesto que no obra elemento de juicio para acreditarlo, lo que tampoco es susceptible de presunción, sino que requiere ser acreditado en el proceso a través de los distintos medios de prueba con los que contaba el extremo demandante, pero no ocurrió. Adicionalmente, cabe decir que, en reiteradas oportunidades, esta Sala ha sostenido que el inicio de una investigación penal no constituye, per se, un daño, máxime cuando no se alegó la imposición de cargas adicionales en el marco de esta.

Hay que decir que la parte actora incumplió la carga que le imponía el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (…), por cuanto, se insiste, no demostró la configuración del primer elemento de la responsabilidad, esto es, el daño, el cual podía demostrar mediante cualquier medio de prueba. En conclusión, la Sala negará las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida por la parte actora, pero por las razones aquí esgrimidas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01802-01(52671) Actor: JESÚS ANTONIO ARROYAVE CARDONA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – daños ocasionados en el marco de un proceso penal que terminó con sentencia absolutoria / IMPUTACIONES RESPECTO DE CADA ENTE DEMANDADO – conteo del término de oportunidad de la acción de manera individual – declara probada de oficio la excepción de caducidad únicamente respecto de la Policía Nacional / DAÑO HIPOTÉTICO O EVENTUAL – no da lugar a la indemnización y se presenta cuando no se brindan elementos para establecer la certeza de la afectación alegada, como en el sub lite.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 26 de junio de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS Se demanda por la supuesta falla del servicio en la que habrían incurrido la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y Ecopetrol S.A., durante la investigación penal con radicado No. 2006-0098-00, promovida contra el señor Jesús Antonio Arroyave Cardona por el punible de receptación y que culminó con sentencia absolutoria.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 15 de octubre de 2010 (fl. 107 del c.1), los señores Jesús Antonio Arroyave Cardona y María Nelsy Ospina Salazar, actuando en nombre propio y en representación de sus hijas menores Stefanía y Valeria Arroyave Ospina, y Melfy Melisa Arroyave Ospina, por conducto de apoderado judicial (fl. 1 – 2 del c.1), instauraron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y Ecopetrol S.A., con el fin de que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 97 – 98 del c.1): PRIMERA.

Declarar administrativa y extracontractualmente responsable la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Fiscalía General de la Nación y Ecopetrol, de todos los perjuicios morales y materiales por daño emergente y por lucro cesante causados al señor Jesús Antonio Arroyave Cardona (…) por la incautación de hidrocarburos (1.400 galones de ACPM y 1.700 galones de gasolina), puestos a disposición de Ecopetrol y que dispuso de ellos sin previa autorización de las autoridades competentes desde el día 3 de julio de 2004 hasta la fecha que se produzca la sentencia administrativa, donde se responsabilice de la culpa o la falla en el servicio de la Administración de Justicia, por todas las entidades involucradas en las actuaciones, que estas se adelantaron desde el inicio del allanamiento hasta lograr el trámite procesal penal que se llevó contra mi prohijado y que culminó con sentencia favorable.

SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Fiscalía General de la Nación y Ecopetrol como solidariamente responsables a pagar al señor Jesús Antonio Arroyave Cardona de las condiciones civiles ya enunciadas la suma de $2.102.386.077, valor que a traerse a valor presente desde la fecha de su causación hasta la fecha que quede ejecutoriada la sentencia, por haber dejado de recibir el producido o rentabilidad del hidrocarburo incautado (…).

TERCERA. Que igualmente se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Fiscalía General de la Nación y Ecopetrol como responsables solidarios a pagar al señor Jesús Antonio Arroyave Cardona la suma de $500.000.000, correspondientes al valor por el daño emergente sufrido indexado. CUARTA. Que se condene igualmente a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Fiscalía General de la Nación y Ecopetrol como responsables solidarios a pagar la suma de $250.000.000, correspondientes al valor del lucro cesante causado al señor Jesús Antonio Arroyave Cardona e indexado.

QUINTA. Que se condene igualmente a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Fiscalía General de la Nación y Ecopetrol como responsables solidarios a pagar la suma de 1000 SMLMV por perjuicio moral al señor Jesús Antonio Arroyave Cardona. SEXTA. Que se condene igualmente Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Fiscalía General de la Nación y Ecopetrol como responsables solidarios al pago de 500 SMLMV a cada uno de los señores Jesús Antonio Arroyave Cardona y María Nelsy Ospina Salazar y en su condición de padres de las menores hijas: Stefanía y Valeria Arroyave Ospina e igualmente a la hoy hija mayor de edad Melfy Melisa Arroyave Ospina, correspondiente al daño moral.

SÉPTIMA. Que las sumas que arrojen los daños materiales sin actualizar devengarán los intereses técnicos del 6% desde el 3 de julio de 2004 y hasta la fecha de que quede ejecutoriada la sentencia (…). Como fundamento fáctico de la demanda, en resumen, la parte actora señaló que, el 3 de julio de 2004, la Policía Judicial – Grupo Hidrocarburos Celhi “allanó” sin orden judicial el establecimiento de comercio Multiservicios La Paila, ubicado en el municipio de Zarzal, Valle del Cauca, de propiedad del señor Jesús Antonio Arroyave Cardona, diligencia en la que se practicó prueba preliminar de campo con espectrofotómetro a “2 tanques que se encontraban enterrados en la parte trasera del predio”, uno contenía 1.400 galones de ACPM y el otro 1.700 galones de gasolina, los cuales fueron incautados y entregados de manera inmediata a Ecopetrol S.A., pese a que no se determinó su origen ilícito y “desde ese mismo momento no se le han reintegrado a su dueño”.

Sostuvo que la actuación penal se inició con base en el informe de Policía Judicial, mediante el cual se dijo que los hidrocarburos estaban por fuera del rango óptimo de marcación establecido por Ecopetrol S.A., que en esa época era de 4.5 a 5.5. PPM, y el hidrocarburo incautado arrojó un rango de marcación de 3.77. Expresó que la Fiscalía General de la Nación llamó a indagatoria al señor Arroyave Cardona, quien “afirmó y demostró con facturas” que había comprado el hidrocarburo a la Esso Mobil de Cartago; sin embargo, profirió resolución de acusación en su contra.

Indicó que, el 13 de noviembre de 2009, el Juez Penal del Circuito de Roldanillo lo absolvió de responsabilidad penal por el delito de receptación y pudo corroborar “las falencias que se cometieron en su contra”. Manifestó que, debido a dicha situación, él y su familia se vieron obligados a vender la Estación Multiservicio La Paila, así como el predio donde se encontraba instalada la bomba de servicio.

Asimismo, destacó que la víctima directa del daño fue hospitalizada por el sentimiento de pánico y la depresión que tuvo que afrontar, que su grupo familiar experimentó angustia, dolor, intranquilidad y estrés por lo sucedido, situación que también afectó su buena reputación, prestigio y buen nombre. Aseguró que las consecuencias económicas estaban determinadas por los ingresos dejados de percibir por el hidrocarburo, al incautarlo, y, posteriormente, disponer de este.

En lo atinente a la responsabilidad de las autoridades demandadas, expuso: Quiero resaltar la responsabilidad en este hecho de las diferentes estamentos del Estado, en primer término de la Policía Judicial perteneciente al Grupo Hidrocarburos Celhi, en segundo lugar, los funcionarios de Ecopetrol, quienes mediante la constitución de parte civil dentro del proceso penal, pretendiendo que se judicializara para mi cliente y fuera responsable penal y civilmente, actuando diligentemente y la Fiscalía General de la Nación, quien avocó el conocimiento de los hechos y se constituyó como ente acusador, profiriendo la resolución de acusación respectiva, además de las diferentes actuaciones propias de su función y por último la Procuraduría General de la Nación, quien a través del procurador regional, sin analizar las pruebas, en la audiencia pública de juzgamiento solicitó condena para mi prohijado (…). 2.

Trámite de primera instancia 2.1. En auto del 26 de noviembre de 2010, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades demandadas y al Ministerio Público (fls. 109 – 111 del c.1), actuaciones que se surtieron en debida forma (fls. 114 – 119 del c.1). 2.2. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.

Respecto de los hechos manifestó que se atenía a las resultas del proceso. Como razones de su defensa, expresó que no incurrió en una falla del servicio, ya que lo único que hizo fue cumplir con su deber de velar por la vida, honra y bienes de los ciudadanos, así como garantizar la aplicación de la ley y la Constitución. Manifestó que realizó actuaciones en el proceso penal seguido contra el señor Jesús Antonio Arroyave Cardona, pero era a la Fiscalía General de la Nación a la que le correspondía investigar, determinar el grado de participación en la comisión del delito y adoptar las medidas que considerara necesarias para definir su situación jurídica y la de sus bienes y que, en todo caso, estaba facultada para realizar una “detención preventiva”, pero hizo referencia a circunstancias fácticas ajenas a las aquí discutidas (fls. 133 – 136 del c.1). 2.3.

Por su parte, la Nación – Fiscalía General de la Nación sostuvo que resultaba imperioso investigar la procedencia del material incautado y practicar las pruebas correspondientes, para lo cual respetó las normas penales vigentes. Al respecto, señaló que el Consejo de Estado, en sentencia del 3 de febrero de 1994, adujo: (…) Se ha sostenido que para que un quebranto patrimonial sufrido por un particular revista el carácter de perjuicio indemnizable se necesita; sin embargo, la ocurrencia de ciertos requisitos.

Entre ellos y, en primer lugar, la antijuridicidad del perjuicio, así en situaciones de orden público los ciudadanos tendrían que soportar, bajo ciertas circunstancias, las dificultades que el control de ese orden público pueda causarle. La ley permite en ciertos casos la retención de personas, el allanamiento, la requisa, la retención preventiva de ciudadanos, la ocupación e incautación de bienes.

En esos casos se causa un perjuicio, pero dadas las circunstancias, la persona tendría el deber jurídico de soportarlos teniendo en cuenta que el ordenamiento legal así lo exige (…). Conforme a lo expuesto, arguyó que no podía calificarse su comportamiento como anormal o deficiente, puesto que en atención al hecho que se le planteó, procedió a aplicar las normas sustantivas y procesales a que había lugar (fls. 143 – 147 del c.1). 2.4.

En su intervención, Ecopetrol S.A. advirtió que el procedimiento adelantado se encontraba determinado en los artículos 45 de la Ley 782 de 2002 y 2 de la Ley 1028 de 2006; asimismo, que la ley permite que la empresa comercialice el hidrocarburo y, en caso de ordenarse luego la devolución, entregue un producto equivalente. También agregó: (…) no puede endilgarse responsabilidad alguna sobre actuaciones u omisiones propias de la Fiscalía General de la Nación, ente al que le correspondía cursar las investigaciones penales y de los funcionarios de Policía Judicial, que realizaron las pruebas a través de las cuales se determinó el nivel de marcación de combustible decomisado, autoridades que en ningún momento consultaron la certeza y precisión de tales pruebas a Ecopetrol S.A., como dueño del proceso técnico de marcación, so pena de la existencia de un documento “como detectar la presencia del marcador de combustible para autoridades”, que se ha dirigido a la autoridades y que desde su fecha de creación ha sido ampliamente divulgado, con el fin de indicar de manera precisa cuáles son las actividades a realizar para detectar la presencia del marcador Ecopetrol 2003, utilizado en los combustibles comercializados en Colombia y el origen lícito o ilícito del producto, autoridades a las que en todo caso, corresponde probar que su actuación estuvo enmarcada en la legalidad, la legitimidad y las formas establecidas por la normatividad vigente (…).

Explicó que para devolver el hidrocarburo debía mediar orden de la autoridad judicial competente; no obstante, en la sentencia absolutoria se guardó silencio sobre tal aspecto, y la ley no le otorga la facultad para hacerlo de oficio. Dijo que, según lo previsto en los artículos 36 de la Ley 190 de 1995 y 6 de la Ley 610 de 2000, estaba en la obligación de presentarse como parte civil o víctima dentro de los procesos penales que se adelantaran por los delitos de apoderamiento o receptación de hidrocarburos, con el fin de proteger los bienes públicos que estaban bajo su cuidado y, por ende, debía adelantar, de manera obligatoria, todas las actuaciones tendientes a solicitar la reparación de los perjuicios que considerara padeció. Finalmente, propuso las excepciones de (i) legalidad de las actuaciones ejercidas por Ecopetrol S.A. (ii) hecho exclusivo de un tercero (iii) falta de legitimación por pasiva (iv) ausencia de falla del servicio (v) inexistencia de nexo causal entre el daño y la actividad de la demandada (vi) obligación de constituirse en parte civil en el proceso penal (vii) inexistencia del daño y (viii) cobro de lo no debido (fls. 181 – 204 del c.1). 2.5.

Agotado el período probatorio, en auto del 19 de julio de 2013, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto (fl. 253 del c.1). 2.6. La parte actora puso de presente que “en la acción policial” se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto se llevó a cabo un “allanamiento a la estación de servicios sin previa orden judicial” y sin la presencia del señor Jesús Antonio Arroyave Cardona, diligencia en la que se decomisó el combustible que se hallaba en unos tanques enterrados.

A su turno, insistió que el Estado debía reparar los perjuicios patrimoniales y morales a cada uno de los demandantes, dadas las irregularidades que se cometieron en su contra (fls. 254 – 257 del c.1). 2.7. Ecopetrol S.A. añadió que no se logró demostrar la supuesta falla del servicio en la que incurrió, pero sostuvo que si su responsabilidad se predicaba de la negativa de devolver el combustible, debía concluirse que solo se puede proceder de conformidad cuando constara orden expresa de funcionario competente, lo que hasta ese momento no había sucedido, tal como se podía verificar en el Oficio 068 del 16 de enero de 2012, expedido por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, mediante el cual informó que en el expediente penal no existía orden “con la finalidad de llevar a cabo la devolución del combustible motivo de la conducta investigada”.

De otro lado, consideró (fls. 271 – 281 del c.1): (…) ahora bien, frente al tema sobre el procedimiento de revisión de combustible, éste fue un trámite que se efectuó por parte de la autoridad correspondiente y competente, con base en la verificación de los parámetros de marcación de hidrocarburo, determinando su origen licito (sic), lo cual parte de una disposición legal, conforme al Decreto 1503 de 2002, que implementó en cabeza de Ecopetrol la titularidad de establecer los procedimiento de marcación, al ser el propietario del procedimiento técnico para llevarlo a cabo, de acuerdo con la cuantificación del marcador ECP 2003 en los combustibles para autoridad, aportado al proceso, situación que no puede ser atribuible como responsable de los resultados obtenidos por la Policía Judicial al momento del allanamiento, puesto que son acciones y responsabilidades diferentes. 2.8.

La Fiscalía General de la Nación refirió que no se probó que el daño sufrido fuera causa de un actuar suyo y, en ese sentido, se rompía el nexo causal. En lo relativo a los perjuicios morales pedidos, indicó que los montos resultaban excesivos, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, y, frente a los perjuicios materiales, no estaban acreditados (fls. 282 – 285 del c.1). 2.9.

La Policía Nacional reiteró lo dicho en la contestación de la demanda (fls. 266 – 270 del c.1), mientras que el Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 3. Sentencia de primera instancia Mediante fallo del 26 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda. Después de relacionar las pruebas obrantes al proceso, precisó que, el 3 de julio de 2004, fueron incautados 1.400 galones de ACPM y 1.700 galones de gasolina en la estación Multiservicio La Paila, ubicada en el municipio de Zarzal, de propiedad del señor Jesús Antonio Arroyave Cardona, debido a que se encontraban fuera del rango de marcación establecido por Ecopetrol S.A.; que en varias ocasiones se solicitó la entrega de tales productos, pero fue negada mientras se establecía su legal procedencia y que, el 13 de noviembre de 2009, el juzgado penal de conocimiento dictó fallo absolutorio frente al delito de receptación; no obstante, nada dijo sobre la devolución del material incautado y puesto a disposición de Ecopetrol S.A. Hizo referencia a los artículos 82, 84, 88 y 90 de la Ley 906 de 2004 relacionados con la procedencia del decomiso, trámite en la incautación u ocupación de bienes con fines de comiso y la devolución de los mismos, a fin de explicar, entre otras cosas, que la defensa, la Fiscalía o el Ministerio Público pudieron solicitar la adición de la sentencia penal definitiva, teniendo en cuenta que el juez omitió pronunciarse sobre el combustible, pues, a pesar de que se encontraban fuera del rango de marcación, ya no era necesaria la custodia por parte de Ecopetrol S.A. Así las cosas, a su juicio, era deber de la parte perjudicada en el proceso penal cuestionar a través de los medios cualquier determinación que se tomara respecto de los hidrocarburos en la sentencia, circunstancia que al parecer no hizo.

De este modo, concluyó que Ecopetrol S.A. no incurrió en una falla del servicio, por cuanto no podía decidir sobre la entrega del producto sin orden judicial y tampoco porque se hubiera constituido en parte civil en el proceso penal, toda vez que era un derecho que le asistía; empero, cualquier reconocimiento económico dependía de la decisión que adoptaran las autoridades penales, que aquí no se materializó. También predicó una ausencia de responsabilidad para la Policía Nacional, puesto que el procedimiento que adelantó tenía como propósito verificar si el señor Arroyave Cardona incurrió en la comisión de una conducta punible y su actuación se circunscribió a verificar si el combustible cumplía con los rangos óptimos de marcación de Ecopetrol S.A. y puso a órdenes de la Fiscalía las pruebas recolectadas.

Por último, señaló que la Fiscalía General de la Nación adelantó la averiguación preliminar, declaró abierta la investigación, ordenó la práctica de pruebas y, a su vez, dictó resolución de acusación contra el actor, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Quinta delegada ante el Tribunal Superior de Buga; no obstante, en la demanda no se señaló por qué esa entidad incurrió en defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, así como tampoco se identificó alguna providencia que hubiera dado lugar a error judicial ni se observaba una acción u omisión constitutiva de falla en el servicio.

En ese sentido, estimó que la parte actora incumplió con el deber establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, porque era a esta a la que le correspondía probar los supuestos de hecho que alegó en la demanda. 4. Recurso de apelación 4.1. Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, con el fin de que esta sea revocada y, consecuencialmente, se acceda a las pretensiones que formuló. Como sustento de su oposición, además de referirse a los hechos de la demanda, sostuvo que la “Policía Judicial” se hizo presente intempestivamente en la Estación Multiservicios La Paila y realizó un “allanamiento irregular”, al punto de que no presentó ni exhibió una orden judicial; llevó a cabo las pruebas de combustible sin la presencia del propietario y “manipuló el proceso, pues estableció rangos que resultaban fuera de la marcación oficial”, lo que indicaba que la cadena de custodia del material de prueba fue contaminada; asimismo, extrajo el combustible de los tanques y después lo entregó a la planta de Ecopetrol S.A. de Yumbo, Valle, entidad que “dispuso de ellos y no los devolvió, vendiéndolos nuevamente al público, es decir, hubo un enriquecimiento sin causa”.

Dijo que la Fiscalía General de la Nación, si bien agotó un procedimiento investigativo, no era menos cierto que esa actuación motivó la resolución de acusación contra el señor Jesús Antonio Arroyave Cardona y lo envió a juicio, pero, a su parecer, “investigó mal, porque ni siquiera en la audiencia logró demostrar que era responsable del delito de receptación de combustible, ya que la sentencia fue absolutoria”.

Agregó que el apoderado de Ecopetrol S.A. se hizo presente en la audiencia de juzgamiento, diligencia en la que defendió los supuestos derechos civiles y “debió por tanto informarle a la entidad de la absolución para devolver el combustible que se había entregado en cadena de custodia y del que no podía disponer, sin embargo lo hizo abusivamente”, razón por la cual eso puede constituirse en un delito de enriquecimiento ilícito y es el fundamento para responder no solo por el producto, sino por las utilidades que deja el proceso de venta y compra de combustibles durante todo el tiempo que lleva en su poder.

En lo que tiene que ver con los perjuicios reclamados insistió que este acontecimiento “lo golpeó moralmente a él y su familia, estuvo tiempo sin poder salir, porque era objeto de todas las miradas, sus hijas perdieron el año de estudio (…) y para colmo de males tuvo que vender el establecimiento” (fls. 317 – 320 del c. ppal). 4.2. En proveído del 12 de septiembre de 2014, el a quo concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, como consecuencia, remitió el expediente a esta Corporación (fl. 323 del c. ppal). 5.

Trámite en segunda instancia 5.1. Previo reparto, el conocimiento del asunto le correspondió al magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera, quien se declaró impedido para pronunciarse de fondo (fl. 328 del c. ppal). En auto del 4 de diciembre de 2014 se declaró fundado el mismo (fls. 330 – 331 del c. ppal). 5.2. El 5 de febrero de 2015, el despacho a cargo de la magistrada ponente de esta decisión admitió el recurso de apelación (fls. 333 – 334 del c. ppal) y, el 5 de marzo de esa anualidad, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto (fl. 336 del c. ppal). 5.3.

La Fiscalía General de la Nación arguyó que no incurrió en una falla en el servicio, por cuanto su proceder tenía como fundamento la función asignada por el artículo 250 de la Constitución Política, la de investigar las conductas contrarias al derecho penal, para lo cual verificó el cumplimiento de los presupuestos de procedencia de las decisiones proferidas, las que se dictaron de conformidad con las pruebas allegadas al proceso y que el hecho que se hubiera dictado una sentencia absolutoria automáticamente no comprometía su responsabilidad (fls. 340 – 345 del c.1). 5.4.

La Policía Nacional manifestó que existía ausencia de daño, dado que los bienes incautados fueron puestos a disposición de las autoridades competentes y entregados en depósito a Ecopetrol S.A., “a quienes el señor Jesús Antonio Arroyave Cardona debió acudir para reclamar la devolución como lo manifestó el a quo”. Resaltó que no tenía la competencia de definir la situación jurídica de las personas implicadas en delitos o de los bienes objeto de investigación penal y que los informes de Policía Judicial no eran plena prueba de la comisión de conductas punibles, sino que estos debían valorarse en conjunto con otros elementos de juicio.

Aclaró que el decomiso corresponde a una figura legítima de limitación del derecho de propiedad, que difiere de la acción de extinción del dominio prevista en el artículo 34 de la Constitución Política y por ello no se requiere orden judicial. Que, una vez se practicó una prueba preliminar de campo, se estableció que los hidrocarburos aparecían fuera de los rangos óptimos de marcación, por tal razón, era procedente su incautación y, de todas formas, el ente acusador no presentó objeción o advirtió vulneración al procedimiento efectuado (fls. 359 – 365 del c. ppal). 5.5.

La parte actora y Ecopetrol S.A. reiteraron los argumentos expuestos hasta ahora (fls. 373 – 385 y 386 – 414 del c. ppal). 5.6. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada, bajo las siguientes consideraciones (fls. 415 – 421 del c.1): (…) el apoderado del actor demanda en reparación directa en este mismo proceso al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, esta delegada del Ministerio Público considera que se efectuó un procedimiento policial con el fin esencial de educar y prevenir la acción delictiva.

En el caso en mención solo se deduce un actuar enmarcado dentro de los postulados de la ley que no produjo actividad o carga alguna que genere responsabilidad patrimonial. Se demandó también a Ecopetrol, entidad que no tiene ninguna responsabilidad, pues a ella se le hizo entrega del producto incautado lo cual no obedeció a un acto arbitrario, ya que es la Ley 782 de 2002 y Ley 1028 de 2006, las que permiten este procedimiento, a tal punto que permite que la empresa comercialice el hidrocarburo y en caso de ordenarse posteriormente su devolución, se hace la entrega equivalente y en este caso no existió orden de autoridad judicial competente.

No puede endilgársele responsabilidad a la Fiscalía conforme al artículo 90 de la Ley 906 de 2004, porque la actuación de la Fiscalía en la audiencia para solicitar adición el proveído era potestativa. Así pues, los hechos de la demanda no son atribuibles a las entidades demandadas, pues la única entidad responsable en un cincuenta por ciento era la Rama Judicial en concurrencia con culpa del actor (…).

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con los artículos 129 y 132 numeral 6 del Decreto 01 de 1984, modificados por la Ley 446 de 1998, por tratarse de un proceso de doble instancia debido a la cuantía, dado que la sumatoria de las pretensiones[1] es de $3.132’386.007 (fl.101 del c.1) a la fecha de la presentación de la demanda[2]. 2.

Cuestión previa Cabe señalar que, a pesar de que en los hechos de la demanda se realizó una ligera imputación contra la Procuraduría General de la Nación, lo cierto es que esa entidad formalmente no obra como demandada; no se incluyó en el poder inicial ni se elevaron pretensiones en su contra, así como tampoco se agotó el requisito de conciliación extrajudicial frente a dicha entidad y en el auto admisorio de la demanda nada se dijo, por manera que la Sala no emitirá pronunciamiento al respecto. 3.

Causa petendi En el presente caso, una vez revisada la demanda y el recurso de apelación, la Sala encuentra que son varias las imputaciones que se formularon y que constituyen la causa petendi, pues se pide la indemnización de los perjuicios causados a los accionantes (i) por el supuesto allanamiento sin orden previa y la incautación irregular del combustible de propiedad del señor Jesús Antonio Arroyave Cardona que adelantó la Policía Nacional (ii) porque la Fiscalía General de la Nación promovió un proceso penal contra aquel, al punto que lo acusó sin pruebas, y (iii) dado que Ecopetrol S.A. no devolvió y dispuso del hidrocarburo entregado en cadena de custodia y, además, se constituyó en parte civil en el proceso respectivo.

Así las cosas, bajo estas precisiones, la Sala determinará la oportunidad en el ejercicio de la acción respecto de cada una de las imputaciones y, de ser el caso, los presupuestos para declarar la responsabilidad de las entidades demandadas. 4. Oportunidad de la acción El Código Contencioso Administrativo, en su artículo 136.8[3] (norma aplicable al asunto en cuestión), establecía un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. Conviene precisar que el referido término de caducidad no admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho.

El artículo 21 de la Ley 640 de 2001[4] establece que el término de caducidad se suspende con la presentación de la solicitud de conciliación, hasta que (i) se logre el acuerdo conciliatorio (ii) se registre el acta en los casos que la ley establezca tal exigencia (iii) se expida, entre otras, la constancia de que el asunto no es conciliable o (iv) hasta que transcurra un término de 3 meses, contados desde la presentación de la solicitud, siempre que el asunto sea conciliable.

En el sub lite, se observa que los actores solicitaron la indemnización de perjuicios ocasionados por la Policía Nacional al haber efectuado unos procedimientos de allanamiento e incautación, hechos que, de conformidad con lo sostenido en la demanda y en el plenario, ocurrieron el 3 de julio de 2004 (fls. 152 – 153 y 155 – 160 del c.1). De este modo, el término para demandar por estos hechos fenecía el 4 de julio de 2006; sin embargo, la demanda se presentó el 15 de octubre de 2010 (fl. 107 del c.1)[5], es decir, superado los dos años siguientes a la fecha en que se adelantaron dichas actuaciones, lo que impone concluir que el derecho de acción frente a la imputación atribuida a la Policía Nacional no se hizo en oportunidad.

A pesar de que la parte actora efectuó la solicitud de conciliación prejudicial, que suspende el término de caducidad, la suerte de la excepción sigue siendo la misma, toda vez que la solicitud que presentó para tal efecto, se radicó el 30 de agosto de 2010 (fl. 84 del c.1), lo que significa que para el momento de dicha diligencia la acción ya estaba caducada.

Por tanto, como la caducidad es una institución de orden público, cuya aplicación es irrenunciable dada la primacía de la ley y los principios constitucionales que la rigen, no es posible emitir un pronunciamiento de fondo en el presente juicio sobre dicha imputación y, como consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, declarar probada la referida excepción, a pesar de que no hubiera sido alegada por las partes.

De otra parte, en la demanda también se alegó que la Fiscalía General de la Nación y Ecopetrol S.A. incurrieron en “falla del servicio” dentro de la investigación penal que se adelantó contra el señor Jesús Antonio Arroyave Cardona, por promover un proceso sin pruebas, tanto que se dictó resolución de acusación, y por no devolver y disponer del hidrocarburo entregado en cadena de custodia, así como por comparecer al proceso como parte civil, respectivamente.

En el proceso está acreditado que el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, Valle del Cauca, mediante sentencia del 13 de noviembre de 2013, absolvió de responsabilidad penal al señor Jesús Antonio Arroyave Cardona, decisión que quedó ejecutoriada el 18 de diciembre de 2009, según la desfijación del edicto que obra folio 61 del c.1. La Sala estima que la falla del servicio alegada frente a las referidas entidades se hizo evidente para la parte actora desde dicha decisión, porque tuvo certeza de que la investigación penal finalizó en favor del señor Arroyave Cardona y, por tanto, podía solicitar la devolución del combustible incautado, es decir, pudo observar las falencias que le atribuye a esas demandadas, por tanto, se considera razonable contar el término de caducidad desde esta última fecha.

Así las cosas, en principio, el plazo para acudir ante esta Jurisdicción se extendió hasta el 19 de diciembre de 2011; sin embargo, la demanda se radicó el 15 de octubre de 2010 (fl. 107 del c.1), previo agotamiento del requisito de conciliación prejudicial (fls. 84 – 92 del c.1), razón por la cual colige que fue oportuna. 5. Legitimación en la causa La Sala observa que, de conformidad con el material probatorio que reposa en el plenario, está demostrado que se vinculó al señor Jesús Antonio Arroyave Cardona a una investigación penal por el delito de receptación, razón por la cual le asiste legitimación en la causa para acudir ante esta Jurisdicción, en este caso, como víctima directa.

Al proceso concurrieron, además, la señora María Nelsy Ospina Salazar, las menores Stefanía y Valeria Arroyave Ospina, y la joven Melfy Melisa Arroyave Ospina, quienes demostraron ser su esposa e hijas, conforme al registro civil de matrimonio y los registros civiles de nacimiento que obran a folios 62, 63, 64 y 65 del c.1, respectivamente.

De otra parte, la Fiscalía General de la Nación y Ecopetrol S.A. se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, pues fue a estas que se les imputó el daño por el que se demandó; no obstante, se aclara que está por determinar el sentido de la sentencia, de ahí que al adelantar el estudio de fondo se determinará si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por la parte actora. 6.

Problema Jurídico De conformidad con el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si en el presente caso se reúnen los presupuestos necesarios para declarar a las entidades demandadas patrimonialmente responsables por los daños sufridos por la parte actora, en el marco de la investigación penal promovida contra el señor Jesús Antonio Arroyave Cardona, por el delito de receptación. 7.

Análisis de la Sala 7.1. Pruebas De conformidad con las únicas pruebas que obran en el expediente, se encuentran demostrados los siguientes hechos: - El 3 de julio de 2004, la Seccional de Policía Judicial e Investigación del Valle del Cauca, Grupo Hidrocarburos Celhi, dejó a disposición de la Fiscalía General de la Nación al señor Jesús Antonio Arroyave Cardona, un combustible y un vehículo.

Esto se dijo (fls. 152 – 153 del c.1): Hechos: estos se presentaron para el día 3 de julio de 2004, siendo las 12:00 horas, en el establecimiento multiservicio La Paila, de propiedad del señor Jesús Antonio Arroyave Cardona, cuando al practicar prueba preliminar de campo con espectrofotómetro No. 301 (calidad de comodato Ecopetrol), a dos tanques de almacenamiento de dicho establecimiento los cuales contienen 1.400 galones de ACPM y 1.700 galones de gasolina esas sustancias se encontraban fuera de los rangos óptimos de marcación establecidos por Ecopetrol.

De la misma manera se realizó prueba preliminar de campo a un residuo de galón de gasolina el cual lo contenía en su interior el vehículo camión tanque de placas GPA252 que se encontraba debidamente parqueado en la parte trasera del establecimiento, arrojando el resultado de estar fuera de los rangos óptimos de marcación (…). Asimismo, al revisar el lugar se hallaron 5 recipientes plásticos con capacidad y contenido de 15 galones de hidrocarburo gasolina para un total de 75 galones los cuales al practicar la prueba preliminar de campo y revelador de marcación este combustible se encontraba fuera de los rangos óptimos de marcación (…).

Estos recipientes se hallaron contiguo a una edificación dentro de los mismos predios que según informantes ocupa y habita el señor Julio Harbey Vélez Artheortua, quien es empleado de dicha estación de servicio y al momento del procedimiento no se encontraba en el lugar. Por otra parte (…) el hoy dejado a disposición presentó quebrantos de salud posiblemente una crisis nerviosa por el procedimiento policial, lo cual conllevó a trasladarlo a un centro hospitalario del municipio de Zarzal (…) siendo posteriormente trasladado hasta Cali (…) de la misma manera incautar el hidrocarburo en mención y tomar una muestra de cada recipiente, quedando dicho hidrocarburo a su disposición debidamente almacenado en las instalaciones del distrito de policía de Buga. - Junto con el mencionado informe se aportó (i) acta de derechos del capturado con la misma fecha y firmada por el procesado (fl. 154 del c.1) (ii) acta de incautación que describe “en compañía del señor Jesús Antonio Arroyave Cardona (…)” se sometieron unos hidrocarburos a prueba preliminar, la cual arrojó marcación fuera de los rangos óptimos (fl. 155 del c.1) (iii) dos actas de prueba preliminares de campo en las que se señala que las pruebas tomadas a un tanque de 1.400 galones de ACPM y un tanque de 1.700 galones de gasolina se encontraban fuera del rango de marcación 3.7 PPM (fls. 156 – 157 del c.1) (iv) un acta de prueba preliminar de campo a 5 recipientes plásticos con capacidad y contenido de 15 galones cada uno, la cual arrojó que estaba fuera del rango óptimo de marcación 0.3PPM (fl. 158 del c.1) (v) un acta preliminar de prueba de campo a un galón de hidrocarburo hallado en el vehículo de placas GPA252, de propiedad del señor Arroyave Cardona fuera de rango de marcación 1.3 PPM (fl. 159 del c.1) y (vi) el registro de cadena de custodia de los elementos físicos de prueba que describe todos los elementos incautados y embalados (fl. 160 del c.1). - Se anexaron copias de las declaraciones de renta del señor Jesús Antonio Arroyave Cardona de los años 2003, 2004 y 2005 (fls. 66 – 68 del c.1). - El 20 de diciembre de 2005, el señor Jesús Antonio Arroyave Cardona y sociedad López Bedoya y Asociados CÍA S.en.C. firmaron la escritura pública 3217 por concepto de compraventa del predio con número de matrícula inmobiliaria 384-58112, correspondiente a “casa de habitación con su correspondiente lote de terreno, ubicado en el corregimiento La Paila – Zarzal” (fls. 76 – 79 del c.1). - El 15 de marzo de 2007, el señor Arroyave Cardona (vendedor) suscribió un contrato de compraventa a favor del señor Carlos Alberto Villa (comprador) de la Estación Multiservicios La Paila (fls. 80 – 82 del c.1). - El 30 de octubre de 2007, el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo continuó con la audiencia pública, actuación en la que la Fiscalía General de la Nación sustentó (fls. 18 – 28 del c.1): (…) miembros de la Policía Judicial DEVAL (…), en cumplimiento de funciones propias del cargo decidieron practicar a dos tanques de almacenamiento con 1.400 galones de ACPM y 1.700 galones de gasolina, pertenecientes al establecimiento de comercio conocido con la razón social Multiservicios La Paila, prueba preliminar de campo con espectrofotómetro No.301, elemento técnico que tiene en calidad de comodato Ecopetrol, igual prueba se llevó a cabo al galón de gasolina que se encontraba en el interior del vehículo camión tanque de placas GPA252, parqueado en la parte trasera del mencionado negocio y el hidrocarburo almacenado en 5 recipientes plásticos cada uno con 15 galones, para un total de 75 galones, los cuales fueron hallados contiguos a una edificación construida dentro del mismo predio, prueba que se encontraba fuera de los rangos óptimos de marcación establecidos por Ecopetrol, razón por la cual se incautó todo el hidrocarburo (…), al informe policivo se anexaron los siguientes documentos actas de derecho del capturado, acta de incautación del vehículo e inventario del mismo, acta de incautación del hidrocarburo, acta preliminar de campo, hidrocarburo, declaraciones de Humberto Calderón Montenegro, agente que hizo parte del operativo, Marco Antonio Alarcón Castro, empleado directo de Ecopetrol, desempeñándose como coordinador regional de seguridad de la gerencia de control de pérdida de combustible, inicia su narración y trae a colación apartes del Decreto 1503 del 19 de agosto de 2002, por medio del cual se reglamenta la marcación de combustible líquido derivado del petróleo, gasolina y ACPM, agregando que la marcación es un proceso mediante el cual Ecopetrol agrega al combustible una sustancia química llamada marcador, que para nada afecta las propiedades físicas, químicas ni visuales y el detector es un equipo que permite comprobar si el combustible tiene o no marcador y el grado de concentración que se encuentra en el mismo, aclara que el espectrofotómetro era el equipo que se utilizaba antes del primero de junio de 2004, solamente estaba en manos de Ecopetrol S.A., en medicina legal, etc., el equipo que entró a funcionar es el detector de marcación y es muy parecido al primero, lo importante es que están autorizados porque los grados de marcación nunca cambian para los combustibles de Ecopetrol, es decir, que los rangos deben estar dentro de la banda de 4.5 y 5.5., pues de no estar estos topes es considerado ilícito, sobre los hechos informa revela que para el 3 de julio de 2004 fue informado por el grupo élite de hidrocarburos, la localización de una válvula (…) en el corregimiento La Paila, hecho que fue denunciado ante la Fiscalía de Buga y que dio lugar a iniciar el operativo de registro y control en los alrededores, llegando a hacer un operativo de verificación de combustibles que se encontraban en la estación de servicios del corregimiento de La Paila, Lili Joana Arroyave Álvarez, secretaria del establecimiento pasó unas facturas y enseguida llamó al propietario que se encontraba en Cali, Yerly Sulay Domínguez Montes, pistera de la estación, fue la que suministró el combustible para la prueba (…) Jesús Antonio Arroyave Cardona refiere que el hidrocarburo es comprado a la firma Esso Colombia de Cartago cuando se requiere compra adicional, lo hace en la Esso de la Uribe, como lo registra en las facturas de compra, recibiendo el último pedido de 28 de junio de 2004 y la segunda los documentos datan del 26 y 27 de junio de 2004, producto que nunca hacen revisar por considerar que sus proveedores actúan de buena fe, de manera que de aparecer alguna irregularidad en el proceso del mismo los responsables bien pueden ser las empresas aludidas (…) en relación con la gasolina conservada en recipiente plástico el único que puede dar cuenta es el señor Arley Vélez Artheortua (…) actas de pruebas preliminares, dictamen 2004-0072, en el que se determinó que la muestra con la numeración referenciada corresponde al combustible ACPM, sin el marcador utilizado por Ecopetrol, factura de la Esso Mobil de 26-06-2004, de gasolina corriente, 300 galones y de ACPM, 8000 galones, con factura cambiaria de compraventa 131894 (…) factura de 26-07-2004 con 9000 galones de Diesel ACPM y 2000 galones de gasolina corriente, factura del 19-07- 2004 y 13-07-2004 con cantidades similares, factura del 07-07-2004, 28- 06-2004 y 12-06-2004, registrando cada una cantidades de 3000 galones de gasolina y 8000 galones de Diesel ACPM y la factura del 17-06-2004 y 06-04-2004 con 11000 cada una de Diésel de ACPM, por los motivos de orden legal y fáctico se estima el procesado es presuntamente responsable del delito de receptación (…). - A través de fallo del 13 de noviembre de 2009, el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo absolvió de responsabilidad penal al señor Jesús Antonio Arroyave Cardona, por el delito de receptación. Se transcribe in extenso (fls. 3 – 58 del c.1): (…) el Despacho advierte que por parte de la Fiscalía ni de los sujetos procesales se demostró la existencia del delito origen, ya que simplemente se limitaron a relacionarlo, pero no se allegó denuncia penal que especificara exactamente cuál es la tipificación que se dio al hecho relacionado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que este ocurre y lo más importante cuál fue el efectivo daño causado al punible, en tanto que si conforme a la redacción que se le ha dado al artículo 447 del C.P. que consagra la figura punible de receptación, para la configuración de este requiere la conversión o transferencia de un bien mueble o inmueble “el que sin haber tomado parte de la ejecución de la conducta punible adquiera, posea, convierta o transfiera bienes (…)”.

Por consiguiente, en el caso sub examine, se debían demostrar dos aspectos necesarios: la configuración por lo menos material del delito origen y la existencia del elemento objeto del punible, el cual es objeto de posesión, adquisición, conversión o transferencia (…) la Fiscalía se limitó a señalar que una hacienda cercana al lugar en el que se halló el combustible se detectó una válvula adosa (…), en el corregimiento de La Paila, que se extiende desde el municipio de Cartago hasta la población de Yumbo, en la que se encuentra la planta de almacenamiento de Ecopetrol, pero omitió señalar cuál fue el objeto apropiado de conversión o transferencia, lo cual requería para la demostración directa, ya que no todo el tiempo circula combustible, por lo cual cuando mínimo debió haber señalado la Fiscalía o los denunciantes en qué consistió el delito origen frente a lo punibles contra el patrimonio, ya que de ello depende en forma directa la configuración del punible residual de receptación, pues la instalación de la referida válvula podía podría configurar un punible contra el patrimonio económico, pero no en calidad de consumado sino tentado (…) si el punible origen al parecer solo podría calificarse en el grado de tentado ante la carencia de demostración de la real y material sustracción de combustible de dicha válvula, sería imposible declarar demostrada la materialidad del delito residual.

(…) con todo en gracia de discusión, analicemos si aun dando por cierto la demostración material del delito origen, se puede pregonar la responsabilidad penal del procesado por el punible de receptación. (…) análisis del comportamiento del procesado respecto del hidrocarburo encontrado en los cinco recipientes de plástico, que sumados contienen 75 galones de gasolina.

Se debe tener en cuenta que parte del combustible incautado se encontró dentro de la casa de habitación ubicada dentro del predio Multiservicios La Paila, de propiedad del acusado, habiéndose demostrado que la misma para el momento de los hechos, se encontraba arrendada al señor Julio Harbey Vélez Artheortua, quien para la época se desempeñaba como islero y vigilante de la estación de gasolina, en el cual fueron hallados cinco recipientes con capacidad y contenido para 15 galones cada uno, a los cuales se sometió a prueba de espectrofotómetro, arrojando un porcentaje de marcación por fuera de los rangos fijados por Ecopetrol.

(…) para el despacho, el juicio de reproche por la tenencia de estos elementos concretos, lejos de dirigirse a la persona del procesado Jesús Antonio Arroyave ha debido encaminarse en contra del señor Harbey Vélez, como en principio se hizo, pues es a este quien en calidad de arrendatario tiene la posibilidad de verificar todo lo que sucede en el predio que habita, qué elementos ingresa y si se quiere cuál es la calidad de los mismos y no el arrendador, quien al momento de arrendar se desatiende del inmueble, ya no ejercer una labor de vigilancia permanente, de modo que le sea posible establecer todo lo que allí sucede (…), por consiguiente, el despacho no encuentra comportamiento del incriminado, adecuación típica de ninguno de los verbos rectores que contiene el tipo de receptación (…).

Análisis del comportamiento respecto del hidrocarburo encontrado en el carro tanque y en los tanques de almacenamiento ubicados en la Estación Multiservicios La Paila, ambos de propiedad del actor. (…) ahora bien, respecto de los combustibles incautados en los tanques de almacenamiento, por cantidad de 1.700 galones de gasolina y 1.400 galones de ACPM, a los cuales se les realizó prueba de espectrofotómetro y revelador de marcación, cuyo resultado estuvo por fuera del rango óptimo establecido por Ecopetrol (3.7).

Sea lo primero expresar que los rangos óptimos de marcación establecidos por Ecopetrol para la época en que tuvieron lugar los hechos eran de 4.5 a 5.5. PPM, de ahí que, si un hidrocarburo se encontraba por fuera de dichos márgenes, era considerado de origen ilícito y, en consecuencia, se procedía a su incautación (…), no obstante, existe hoy una nueva normatividad que modificó los márgenes de optimización en los que se debe encontrar cualquier hidrocarburo a efectos de establecerse su legalidad.

Ello es indicativo de la insostenible precisión en los marcadores para establecer que determinado combustible provenga o no de las plantas de Ecopetrol, lo que demuestra que desde la misma empresa se han debido hacer las correcciones para ampliar el rango de tolerancia (…) así, el informe de la gerencia de Ecopetrol de 31 de enero de 2006, se modificó tales parámetros quedando pues en 4.0 a 5.6.

PMM (…), razón por la cual deberá ser aquella la que se aplique, en razón a dar cumplimento al principio de favorabilidad. (…) como se puede anotar en el expediente, el proceso, inmediatamente fue objeto de captura, emprendió la realización de las diligencias pertinentes para justificar la procedencia del combustible incautado con base en los pedidos de compra que había realizado los días anteriores a que tuvieron ocurrencia los hechos, de lo cual reposa constancia suscrita por el tercer suplente del representante legal de la Esso Mobil S.A., donde certifica que desde enero del año 2002, la empresa le vende combustible al señor Jesús Antonio Arroyave Cardona y anexa copia de las últimas adquisiciones de combustible realizadas en el tiempo inmediatamente anterior al 3 de julio de 2004, las cuales demuestran que el 26 y 27 de junio de 2004, compró a la Servicentro Esso Uribe – Valle, 400 galones de gasolina y el 28 de junio de 2004, compró a la Esso Mobil de Cartago 3000 galones de gasolina y 8000 galones de ACPM, por esos motivos carece de fundamento las afirmaciones de la Fiscalía y el agente del Ministerio Público, en lo que se refiere a que el procesado no explicó la procedencia del combustible incautado, si observamos que antes de la incautación este se abasteció de los mismo en lugares debidamente autorizados por normas que regulan la materia.

Lo que ha debido hacer la Fiscalía es desvirtuar que los hidrocarburos que el procesado compró a los establecimientos anteriormente nombrados durante los últimos días anteriores a la fecha en que se registran los hechos, no correspondían a los que efectivamente fueron hallados en la propiedad del encartado, máxime cuando resulta claro que los carrotanques que transportaba el combustible que el señor Jesús Arroyave solicitaba, no tenían en las válvulas ningún tipo de seguridad, lo que abre margen de duda, acerca de si los transportadores manipulaban el carburante o vertían sustancia distinta a dichas válvulas que alteraran la calidad del producto comprado por el procesado ( ), luego no se debió guardar una actitud pasiva ante estos hechos (…), por otro lado, merece especial importancia el reporte de marcación del producto incautado, el cual se concreta en 3.7 PPM, esto es, solo 0.3 puntos por debajo del margen óptimo de marcación mínimo establecido en la nueva reglamentación de Ecopetrol que, se recuerda, debe aplicarse por favorabilidad, de lo cual se puede concluir que el combustible encontrado en los tanques no carecía absolutamente de marcador, dicho de otra forma tal hidrocarburo tenía efectivamente dicho marcador, razón por la cual lo que ha debido hacerse es una prueba pericial, la Fiscalía no estableció la cantidad de gasolina legal que debe tenerse y aquella ilegal que se vierte con la primera para obtener un rango como el que se observó. Con todo, la mentada prueba resulta imposible en este caso, pues el despacho nota (…), una palpable violación a la cadena de custodia respecto de los carburantes incautados: 1.

El combustible ACPM 1.700 incautado quedó a disposición de Ecopetrol, empresa que procedió a mezclar el combustible para colocarlo a la venta del público, impidiendo la repetición de una prueba pericial que comprobara la licitud de este producto y 2. El dictamen químico del 5 de agosto de 2004 consta que el elemento que recibió para tomar la muestra de marcación consistió en un envase plástico negro de aproximadamente un galón sin que se indicara a qué combustible correspondía, esto es, si fue extractado de los tanques de almacenamiento de una de las cinco canecas o si fue residuo encontrado en el carro tanque de propiedad del acusado, pues el resultado solo fue que la sustancia no correspondía a la marcación, pero no se dijo en qué puntaje (…) ello impide señalar con certeza que el combustible hallado o incautado corresponden a combustible hurtado.

(…) por todo lo anterior, este despacho se abstendrá de emitir sentencia condenatoria y, en su lugar, proferirá fallo absolviendo al acusado, en razón a que existe duda acerca de la culpabilidad que este pudo tener en el hecho, en tanto que la Fiscalía no pudo demostrar dicha responsabilidad, razón por la cual no se desvirtuó la presunción de inocencia. - En memorial de “febrero de 2010”, suscrito por el contador público, William Erney Tulcán, se hizo constar que las utilidades que dejó de percibir el señor Arroyave Cardona por el combustible eran de $2.102’386.077 (fls. 69 – 72 del c.1). - El 21 de septiembre de 2010, Ecopetrol S.A. solicitó información al Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo respecto del proceso penal adelantado contra el señor Jesús Antonio Arroyave Cardona, con radicado 2006-0098-00 (fls. 148 – 150 del c.1), la cual fue resuelta 2 días después, en el sentido de indicar que “en la providencia absolutoria no se hizo alusión a alguna entrega del combustible incautado, por lo tanto, ruego a usted direccionar al referido Arroyave Cardona a efectos de que realice solicitud de entrega del material incautado con destino a ese estrado judicial, en aras de analizar la posibilidad de la devolución de este, pues la orden de incautación reposa sobre este estrado, siendo el competente para tales circunstancias” (fl. 151 del c.1). - El 6 de octubre de 2010, Ecopetrol S.A, en cumplimiento del oficio del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para rendir informe sobre el registro de entrega por parte de la Fiscalía o Policía del combustible incautado, señaló (fls. 1 – 2 del c. de pruebas): En oficio del 8 de julio de 2004, proveniente del Cuerpo Élite de Hidrocarburos del Departamento de Policía del Valle (…), en el que se hace entrega física de 1.775 galones de gasolina aproximadamente y 1.400 galones de ACPM aproximadamente.

Acta del 8 de julio de 2004 (…) en la que se dejó constancia de la recepción del producto en el Terminal de Yumbo. Formato de 8 de julio de 2004 para la liquidación de tanques, donde se indica la cantidad recibida por el Terminal de Yumbo después de su respectiva medición. Minuta de fecha de 8 de julio de 2004 correspondiente a la puerta de entrada a la Terminal de Yumbo No.1, en la que se registró hora de ingreso del producto, la placa del vehículo que lo transportó, la cantidad aproximada de hidrocarburo y la autoridad que lo dejó a disposición. Con el respectivo informe se adjuntaron los documentos referidos (fls. 4 – 6 del c. de pruebas). - El 16 de enero de 2012, el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo sostuvo que no aparecía constancia en el expediente que se hubiera emitido orden judicial dirigida a Ecopetrol S.A., con el fin de llevar a cabo la devolución del combustible motivo de la conducta investigada (fl. 7 del c. de pruebas). 7.2.

Daño Se precisa que, aunque el recurso de apelación se orientó a mencionar que el daño alegado le era imputable a las demandadas, hay lugar estudiar su configuración, por cuanto es el primer elemento que debe observarse en el correspondiente análisis de responsabilidad, pues solo ante su acreditación resulta acertado analizar si aquel resulta imputable o no al Estado[6].

Al respecto, la Sala ha señalado: [P]orque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión[7].

Con posterioridad, sobre el mismo aspecto se sostuvo: Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es la existencia del daño, puesto que, si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado (…) y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado[8].

El daño, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado[9] ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) Que el daño sea cierto, concreto y personal, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente, por ende, no se limita a una mera conjetura, y que lo haya sufrido quien lo alega. ii) Que lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal. iii) Que sea antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”[10].

En relación con el primer presupuesto, esta Subsección ha considerado que el daño debe ser cierto, real, determinado o determinable e indemnizable, so pena de configurarse como eventual e hipotético: Para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal.

En efecto, en la materia que se estudia la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. Tal es el caso de los autores Mazeaud y Tunc, quienes sobre el particular afirman: Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha.

Pero importa poco que el perjuicio de que se queje la víctima se haya realizado ya o que deba tan sólo producirse en el futuro. Ciertamente, cuando el perjuicio es actual, la cuestión no se plantea: su existencia no ofrece duda alguna. Pero un perjuicio futuro puede presentar muy bien los mismos caracteres de certidumbre. Con frecuencia, las consecuencias de un acto o de una situación son ineluctables; de ellas resultará necesariamente en el porvenir un perjuicio cierto.

Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético ( ). Por otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano ha señalado la necesidad de que el daño, para aspirar a ser indemnizado, tiene que estar revestido de certeza. No puede por tanto tratarse de un daño genérico o hipotético sino un daño específico: (…) En este orden de ideas, la certeza del perjuicio hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia, independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquella característica, es decir, es incierto el daño “cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no” y, por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad patrimonial.

Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable[11]. En el caso concreto, según la demanda, el daño se hizo consistir, de una parte, en la pérdida del combustible que se incautó[12], lo cual, a juicio de la parte actora le generó unas consecuencias económicas y, de otro lado, en el sufrimiento que padecieron los demandantes[13] debido a la investigación penal que se surtió contra el señor Jesús Antonio Arroyave Cardona; sin embargo, la Sala considera que no se demostraron, por las razones que se pasan a exponer: Como antes se señaló, se encuentra demostrado en el expediente que, el 3 de julio de 2004, en el establecimiento Multiservicio La Paila, ubicado en Zarzal, Valle del Cauca, y de propiedad del señor Jesús Antonio Arroyave Cardona, la Policía Judicial, entre otras cosas, practicó prueba preliminar de campo con espectrofotómetro a dos tanques que contenían 1.400 galones de ACPM y 1.700 galones de gasolina, la cual indicó que se encontraban fuera del rango óptimo de marcación con 3.7 PPM, de entre 4.5 a 5.5., por manera que se ordenó su decomiso, producto que después fue dejado en custodia de la Planta de Ecopetrol de Yumbo.

Asimismo, que, agotadas las etapas procesales correspondientes, la Fiscalía General de la Nación acusó[14] al señor Arroyave Cardona del delito de receptación y, en fallo del 13 de noviembre de 2009, el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo lo absolvió de responsabilidad penal; no obstante, guardó silencio en lo relativo a la devolución de los hidrocarburos incautados y puestos a disposición de Ecopetrol S.A. También se tiene constancia que, el 21 de septiembre de 2010, Ecopetrol S.A. pidió información al Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo del proceso penal adelantado contra el señor Jesús Antonio Arroyave Cardona y que dicha autoridad judicial manifestó que en la providencia que culminó ese proceso no se hizo alusión a la entrega del hidrocarburo incautado, por lo que solicitó que dirigiera tal escrito al aquí demandante con el propósito de que radicara ante ese juzgado la solicitud de entrega del material “en aras de analizar la devolución de este, pues la orden de incautación reposa[ba] sobre tal estrado”.

El 16 de enero de 2012, dicho Juzgado sostuvo que no aparecía constancia en el expediente que se hubiera emitido orden judicial dirigida a Ecopetrol S.A., con el fin de llevar a cabo la devolución del combustible motivo de la conducta investigada. Conforme a lo anterior, la Sala desconoce si efectivamente existió una pérdida del combustible incautado, como se afirmó en la demanda, toda vez que no está probado que la parte actora hubiera pedido al Juzgado que ordenara a Ecopetrol su devolución, ni que, de haber hecho tal solicitud, no se le hubiera dado respuesta, o que, de habérsele dado respuesta favorable, Ecopetrol no hubiera accedido a darle cumplimiento a la orden parcial o totalmente.

Cabe decir que, si bien en la decisión que terminó el proceso penal contra el actor, el juez penal afirmó, entre otras cosas, que “el combustible ACPM 1.700 incautado quedó a disposición de Ecopetrol, empresa que procedió a mezclar el combustible para colocarlo a la venta del público”. En este proceso no reposa prueba que soporte tal conclusión y, en todo caso, esa medida y clase no fue la única incautada, aunado al hecho de que esa aseveración por sí sola no prueba la pérdida del material objeto comiso.

En otros términos, no se aportó prueba que demuestre o de la que se pueda inferir que el combustible puesto a disposición de Ecopetrol se perdió total o parcialmente, por lo que no cabe predicar la certeza del daño reclamado; lo único que dijo esa entidad en su contestación de la demanda es que no estaba facultada para efectuar la devolución de oficio y, en todo caso, que, en el evento de comercializar el producto (lo cual tampoco se probó), estaba obligada a regresarlo o compensarlo, con otro en la misma cantidad y calidad.

Dado que no se acreditó la pérdida del combustible y tampoco se tiene certeza si la parte actora pidió o no su devolución, a fin de inferir si hubo o no afectación a su derecho, imputable a la demandada, la Subsección concluye que no se demostró el daño cuya indemnización reclama. Significa lo expuesto que el daño alegado por la actora no es cierto, real, determinado o determinable que pueda ser indemnizable, por ubicarse en el campo de lo hipotético, en la medida en que no se logró constatar que pidió la devolución del material incautado y mucho menos que no se hubiera realizado una entrega y, en esa medida, pudiera colegirse una pérdida de este.

La misma conclusión se predica del sufrimiento (sentimientos de intranquilidad, desasosiego, angustia, aflicción, etc.) que supuestamente padecieron los demandantes con ocasión de la investigación penal adelantada contra el señor Jesús Antonio Arroyave Cardona, puesto que no obra elemento de juicio para acreditarlo, lo que tampoco es susceptible de presunción, sino que requiere ser acreditado en el proceso a través de los distintos medios de prueba con los que contaba el extremo demandante, pero no ocurrió. Adicionalmente, cabe decir que, en reiteradas oportunidades, esta Sala ha sostenido que el inicio de una investigación penal no constituye, per se, un daño, máxime cuando no se alegó la imposición de cargas adicionales en el marco de esta.

Hay que decir que la parte actora incumplió la carga que le imponía el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que establecía que “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por cuanto, se insiste, no demostró la configuración del primer elemento de la responsabilidad, esto es, el daño, el cual podía demostrar mediante cualquier medio de prueba.

En conclusión, la Sala negará las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida por la parte actora, pero por las razones aquí esgrimidas. 8. Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: MODIFICAR la sentencia del 26 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO. DECLARAR probada de oficio la excepción de caducidad de la acción respecto de la imputación formulada respecto de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO. NEGAR las pretensiones respecto de la Nación – Fiscalía General de la Nación y Ecopetrol S.A., de conformidad con lo aquí sostenido.

TERCERO. Sin condena en costas.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

QUINTO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF ----------------------- [1] De acuerdo con en el artículo 3 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el numeral 2 del artículo 20 del Código de Procedimiento Penal.

El salario mínimo para 2010 era de $515.000, por lo que 500 SMLMV correspondía a la suma de $257’500.000 [2] De acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, la competencia se fija al momento de presentación de la demanda (15 de octubre de 2010). [3] “Artículo 136. Caducidad de las acciones. (…) 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

(…)”. [4] «Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable». [5] Al respecto se puede ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 1º de marzo de 2018, expediente 42.938.

M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, reiterada por esta Subsección, en sentencia del 3 de abril de 2020, expediente 45.076. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, expediente 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto. Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: i) expediente 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) expediente 50.451 del 10 de noviembre de 2017; iii) expediente 42.121 del 23 de octubre de 2017; iv) expediente 44.260 del 14 de septiembre de 2017; v) expediente 43.447 del 19 de julio de 2017; vi) expediente 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras. [7] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, expediente 17.412 MP.

Enrique Gil Botero y del 6 de junio de 2012, expediente 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, expediente 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto. Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: i) expediente 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) expediente 50.451 del 10 de noviembre de 2017; iii) expediente 42.121 del 23 de octubre de 2017; iv) expediente 44.260 del 14 de septiembre de 2017; v) expediente 43.447 del 19 de julio de 2017; vi) expediente 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, expediente 16.516 M.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012, dictada por esta Subsección dentro del expediente 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente 32.985, entre otras. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, expediente 14.837 y del 23 de abril de 2008, expediente 16.271.

Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1° de marzo de 2018, expediente 52.097. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, expediente 20.614, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Criterio reiterado por esta subsección, entre otras decisiones, en sentencias del 14 de septiembre de 2017, expediente 44.260, del 28 de septiembre de 2017, expediente 53.447, del 19 de abril de 2018, expediente 56.171, del 13 de agosto de 2020, expediente 53.664 y del 20 de noviembre de 2020, expediente 55.798. [12] Al respecto, en los hechos de la demanda se manifestó: “(…) los dos tanques se encontraban enterrados en el establecimiento (…) uno de ellos con 1.400 galones de ACPM y en el otro 1.700 galones de gasolina, los cuales fueron incautados (…) y entregados a Ecopetrol, sin mediar autorización y determinar su ilegalidad y no se ha reintegrado a su dueño, por el contrario, dispuso de este (fl. 93 del c.1) (…) las consecuencia económicas materiales sufridas por mi cliente y su familia se determinan por lo dejado de percibir (…) al incautar el hidrocarburo y después disponer del combustible en la cantidad ya referida sin previa autorización” (fl. 96 del c.1). [13] Al respecto, en los hechos de la demanda se sostuvo: “(…) los hechos le cambiaron la vida a la familia Arroyave Cardona, sintieron pánico, depresión, comenzaron a llevar una vida llena de incertidumbre, de estrés, vergüenza (…) su reputación, prestigio, honorabilidad, credibilidad, confianza, buen nombre (fl. 95 del c.1)”. [14] No se allegó el escrito respectivo, pero dicho evento se deriva de la continuación de la audiencia pública de juicio y del fallo que absolvió de responsabilidad al procesado.