ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO, IGUALDAD Y ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / REUBICACIÓN DE SOLDADO PROFESIONAL - Procedencia [S]iguiendo lo expuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, es obligatorio que, al momento de analizar la legalidad de un acto administrativo que desvinculó a un soldado con un porcentaje de capacidad laboral menor al 50%, debe verificarse si existe otra alternativa de reubicación en donde pueda desempeñar funciones administrativas, de docencia o de instrucción, para lo cual, la Junta Médico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía deberán apreciar su capacidad psicofísica y rendir un concepto técnico en el que se evalúen sus habilidades, y determinen específicamente si la persona física y mentalmente podría desarrollar otras funciones.

En este orden de ideas, esta Sala de Subsección no encuentra que los anteriores supuestos se hayan configurado en el presente asunto, por lo que es necesario que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía analice nuevamente la situación del actor bajo las reglas y lineamientos fijados en la sentencia T-141 de 2016 proferida por la Corte Constitucional, realizando un estudio de las habilidades del señor [E.O.G.] para efectos de determinar si puede desempeñar alguna función administrativa, docente o de instrucción dentro del Ejército Nacional, con la debida capacitación conforme con los criterios jurisprudenciales precitados.

Así las cosas, si bien la sentencia objeto de estudio no incurre propiamente en un defecto sustantivo, sí se configura un desconocimiento del precedente jurisprudencial y, por lo tanto, en una vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / REUBICACIÓN DE SOLDADO PROFESIONAL - Procedencia / ELEMENTO OBJETIVO - Existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación y capacitación del sujeto / ELEMENTO SUBJETIVO - La persona física y mentalmente está en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución Al respecto, el Consejo de Estado al resolver casos similares ha señalado que es función de las juntas médico laborales y los tribunales laborales de revisión militar y de policía el realizar pruebas psicofísicas a las personas valoradas, con el fin de (i) evaluar sus habilidades, (ii) determinar específicamente si pueden desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción, y, con fundamento en ese estudio realizado, (iii) motivar la recomendación de efectuar o no la reubicación. Lo anterior encuentra justificación en que cuando se determina un porcentaje de pérdida de capacidad por debajo del 50% que se exige para decretar la invalidez, se entiende que la persona aún se considera apta para desempeñar algún tipo de labor, por lo que la posibilidad de una reubicación debe estudiarse de forma detallada.

(…) la jurisprudencia establece que debe tenerse en cuenta dos elementos para analizar la procedencia de una reubicación. En primer lugar, uno de tipo subjetivo, que estudie si la persona física y mentalmente está en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución. Y, en segundo lugar, otro objetivo, que se relaciona con la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02552-00(AC) Actor: EDIER OLAYA GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Y OTRO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la acción de tutela presentada por el señor Edier Olaya González, mediante apoderado[1], en contra del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y del Tribunal Administrativo del Meta, por la presunta vulneración de derechos fundamentales, ocurrida con ocasión de la expedición de las providencias de 6 de abril de 2017 y 15 de abril de 2021, respectivamente, proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 50001-33-33-002-2015-00424-01.

I.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y estabilidad laboral reforzada, se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS El señor Edier Olaya González presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por considerar que fue retirado de forma irregular del servicio pese a la disminución de la capacidad laboral que presenta con ocasión de unas lesiones que adquirió como efecto del cumplimiento de sus deberes militares.

El proceso correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Villavicencio que, mediante sentencia de 6 de abril de 2017, negó las pretensiones de la demanda. Dicha decisión fue apelada por la parte accionante, recurso que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Meta que, a través de providencia de 15 de abril de 2021, confirmó lo fallado en primera instancia. 2.

PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: «PRIMERA: Se AMPARE el Derecho Fundamental al DEBIDO PROCESO, LA IGUALDAD, AL TRABAJO, A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA violentados a mi mandante con la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Meta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 50001333300220150042401.

SEGUNDA: Se garantice el disfrute de los DERECHOS HUMANOS como la protección del DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, en relación con el empleo y la no discriminación del accionante por su DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL, derechos y garantías violentadas por los demandados en sus decisiones tanto de primera instancia por el Juzgado 2° Administrativo del Circuito de Villavicencio como de 2° instancia por el Tribunal Administrativo del Meta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 50001333300220150042401.

TERCERA: Se ORDENE A LA ACCIONADA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, proferir nueva sentencia de segunda instancia con fundamento y garantía de los DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, LA IGUALDAD, LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, el BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, CONFORME AL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD realizado, a efecto de proteger al accionante ante la evidente discriminación a la que fue sometido con las decisiones adoptadas por las aquí demandadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 50001333300220150042401.

CUARTA: Las que ese Despacho considere necesarias». 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De los fundamentos de la acción de tutela, es posible inferir que la parte accionante considera que el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y el Tribunal Administrativo del Meta, con la expedición de las providencias de 6 de abril de 2017 y 15 de abril de 2021, incurrió en: • Defecto sustantivo: por la no aplicación del bloque de constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución Política, en lo relacionado con el derecho a la estabilidad laboral reforzada, según el cual se le debe dar la oportunidad de desempeñar trabajos acordes con sus condiciones de salud, que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 20 de mayo de 2021, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y al Tribunal Administrativo del Meta, como accionados, y a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que ejercieran su derecho de defensa.

Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, interviniera en el presente asunto. 5. INTERVENCIONES 5.1. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Villavicencio, actuando por conducto de su tutela, rindió informe y solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción o, en su lugar, se rechace por improcedente.

Sostiene que existe una manifiesta carencia de fundamento normativo, porque las providencias objeto de control constitucional se sustentaron en la Constitución Política y la ley, además de encontrarse enriquecidas con abundante jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo entonces evidente que el accionante controvierte las providencias del proceso ordinario por ser contrarias a sus pretensiones. 5.2.

El Tribunal Administrativo del Meta, a través del magistrado Héctor Enrique Rey Moreno, se ratificó en los argumentos expuestos en la sentencia de 15 de abril de 2021 e indicó que se atiene a lo que esta Corporación decida al respecto. 5.3. Las demás partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».[2] Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: • ¿El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y el Tribunal Administrativo del Meta, con la expedición de las providencias de 6 de abril de 2017 y 15 de abril de 2021, respectivamente, proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 50001-33-33-002-2015- 00424-01, incurrió en un defecto sustantivo y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y estabilidad laboral reforzada de la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos generales de procedibilidad, iii) el defecto sustantivo, (iv) el desconocimiento del precedente y (v) el estudio del caso concreto. 3.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[3] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[4], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii.

Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela.

Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.

Que no se trate sentencias de tutela. 3.1.1. En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y el Tribunal Administrativo del Meta incurrieron en la violación de los derechos fundamentales ya señalados.

Así mismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional; y se tiene, igualmente, que la interposición del mecanismo se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la última de las providencias cuestionadas se profirió el 15 de abril de 2021 y la acción de tutela se presentó el 13 de mayo de 2021.

No se trata de irregularidades procesales, ni de una tutela contra tutela.

3.2. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO De conformidad con la jurisprudencia constitucional[5], el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales[6], es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, «(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma, (a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición»[7].

En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión «(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto, (viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución»[8].

Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente[9].

3.3. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma[10].

En ese sentido, el precedente judicial[11] es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho[12]. En ese orden sentido, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido[13].

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”[14].

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando «(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación»[15].

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales[16], siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial[17].

4. CASO CONCRETO En el presente asunto, se resuelve la acción de tutela presentada por el señor Edier Olaya González, mediante apoderado, en contra del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y del Tribunal Administrativo del Meta, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y estabilidad laboral reforzada, ocurrida con ocasión de la expedición de las providencias de 6 de abril de 2017 y 15 de abril de 2021, proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 50001-33-33-002-2015- 00424-01.

Previo a resolver, es necesario señalar que el estudio se limitará a la sentencia de segunda instancia de 15 de abril de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo del Meta, por ser esta la que puso fin al proceso. Así las cosas, esta Sala de Subsección considera: 4.1. La parte accionante señala que la decisión acusada incurrió en un defecto sustantivo por la no aplicación del bloque constitucional consagrado en el artículo 93 de la Constitución Política, en lo relacionado con el derecho a la estabilidad laboral reforzada, según el cual se le debe dar la oportunidad de desempeñar trabajos acordes con sus condiciones de salud, que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia. Al respecto, se tiene que el señor Olaya González prestó sus servicios en el Ejército Nacional por un periodo de 7 años y 15 días, consistente en i) servicio militar el 12 de febrero de 2008, ii) alumno soldado profesional desde el 31 de agosto de 2009 y iii) soldado profesional desde el 01 de enero de 2010, hasta el 28 de febrero de 2015, fecha en la que fue retirado del servicio activo, mediante Orden Administrativa de Personal Nº 1132 del 07 de febrero de 2015, por disminución de la capacidad laboral.

Frente a la desvinculación ordenada mediante el acto administrativo objeto de estudio del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el Tribunal Administrativo del Meta consideró que la decisión de retiro nació a la vida jurídica en cumplimiento de las formalidades sustanciales y procedimentales, siendo proferida por un funcionario competente y durante la vigencia del concepto médico laboral que recomendaba el retiro del mismo.

Señaló que tanto el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía como la Junta Médica Laboral coincidieron en no recomendar la reubicación laboral del accionante, porque sus condiciones físicas no se encontraban amoldadas a las funciones del Ejército Nacional. Sobre ello, como fundamento de la decisión, la parte accionada expuso: «Se observa igualmente que, el demandante sufrió una disminución de la capacidad en un porcentaje del 20.35%, lo que permite inferir que las condiciones físicas, no se encuentran amoldadas con la naturaleza de la función encomendada a la Institución por la Constitución y las leyes, razón por la cual se hacía imperioso imponer el retiro del actor en aras de salvaguardar la naturaleza de la institución de la cual era miembro.

Entonces, no queda duda que el Ejército Nacional, ejerció correctamente la facultad de retirar al SLP EDIER OLAYA GONZÁLEZ, por disminución de su capacidad laboral, pues, de un lado, expidió el acto administrativo dentro de los tres (3) meses de vigencia del concepto otorgado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y, de otro, se fundamentó en el concepto emitido por la autoridad competente, en el que se determinó que el uniformado no era apto para el servicio y no se sugirió su reubicación laboral, en vista de que presentaba epilepsia, aunado a la falta de capacitación para ejercer otra labor dentro de la institución».

No obstante, si bien el Tribunal Administrativo del Meta fundamenta la sentencia acusada en el dictamen del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, no se advierte de las pruebas que constan en el expediente que desde el Ejército Nacional se haya motivado de manera clara y precisa por qué reubicar a una persona con el 20.35% de disminución de su capacidad laboral no es posible dentro de la institución, teniendo en cuenta que con el porcentaje funcional que le queda puede desempeñar tareas acordes con su salud.

Al respecto, el Consejo de Estado al resolver casos similares ha señalado que es función de las juntas médico laborales y los tribunales laborales de revisión militar y de policía el realizar pruebas psicofísicas a las personas valoradas, con el fin de (i) evaluar sus habilidades, (ii) determinar específicamente si pueden desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción, y, con fundamento en ese estudio realizado, (iii) motivar la recomendación de efectuar o no la reubicación. Lo anterior encuentra justificación en que cuando se determina un porcentaje de pérdida de capacidad por debajo del 50% que se exige para decretar la invalidez, se entiende que la persona aún se considera apta para desempeñar algún tipo de labor, por lo que la posibilidad de una reubicación debe estudiarse de forma detallada.

Sobre esto, la Corte Constitucional ha sostenido: «[…] conlleva una incoherencia entre la calificación de pérdida de capacidad laboral y la decisión de no reubicación, pues descarta, sin motivación alguna, sus posibilidades para “desarrollar labores que bien pueden resultar útiles, provechosas o meritorias dentro del amplio espectro misional de aquella, en el que no todo es guerra, batalla, combate o escaramuza” y le impide acceder a una pensión de invalidez como consecuencia de su supuesta ineptitud por la cual es retirado del servicio»[18].

Asimismo, la jurisprudencia[19] establece que debe tenerse en cuenta dos elementos para analizar la procedencia de una reubicación. En primer lugar, uno de tipo subjetivo, que estudie si la persona física y mentalmente está en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución. Y, en segundo lugar, otro objetivo, que se relaciona con la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.

En asunto bajo estudio, el Tribunal Administrativo del Meta realizó una valoración del Acta de Junta Médica Laboral No. 68947 de fecha 05 de junio de 2014 y del Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML 14-0049 del 23 de diciembre de 2014, por medio de las cuales se determinó frente al señor Olaya González (i) una incapacidad permanente parcial, (ii) la conclusión de no aptitud para la actividad militar, sin recomendación de reubicación laboral y (iii) un porcentaje de disminución de su capacidad laboral del 20.35%, aspectos que encajan del elemento subjetivo precitado.

Sin embargo, de la lectura de la sentencia de 15 de abril de 2021, no se tiene que se haya analizado el elemento objetivo frente al acto administrativo que ordenó el retiro del servicio del accionante, pues la sentencia se limita a señalar que no se sugirió su reubicación laboral, en vista de que el señor Edier Olaya González «presentaba epilepsia, aunado a la falta de capacitación para ejercer otra labor dentro de la institución», aspectos que no se encuentran debidamente desarrollados y que no suponen por sí solos que se haya realizado un estudio de la disponibilidad de una labor que sí pueda ser desempeñada por él. Ello, por cuanto la Corte Constitucional ha planteado que, dado el papel que desempeñan los soldados y miembros de la Fuerza Pública en la sociedad colombiana, existe un deber del Estado de capacitarlos y, en el evento en que ocurra una situación de calificación de la especial protección, se debe preferir su permanencia en la institución con la capacitación requerida antes que su desvinculación. En efecto, la jurisprudencia constitucional señala: «En este punto es importante traer a colación las consideraciones realizadas en la sentencia T-910 de 2011, mencionadas anteriormente, para resaltar el deber que les asiste a las Fuerzas Militares de Colombia, de proteger, acorde con las normas constitucionales y legales, a los integrantes de sus filas.

De esta manera, en virtud del principio de solidaridad, corresponde a las Fuerzas Militares incorporar en sus políticas, planes de atención y tratamiento del personal y capacitaciones, medidas concretas tendientes a permitir que aquellos soldados que sufren percances, en cumplimiento de sus funciones, superen sus afecciones físicas y/o sicológicas en la misma Institución a la cual decidieron servir, siendo la desvinculación la última alternativa posible y, ante la cual, deberá corresponder una pensión de invalidez, como se verá en el siguiente punto.

Frente a dichas capacitaciones, la página web del Ejército Nacional, expone una política de profesionalización de los integrantes de la fuerza pública, con el fin de responder a las “necesidades de formación de cada hombre como al cumplimiento de las metas institucionales” y de permitirles adquirir “competencias en artes, oficios y profesiones como complemento de su formación castrense, y se habiliten para desempeñar una actividad y contribuyan a su desarrollo y el de su familia”.» De esta manera, siguiendo lo expuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, es obligatorio que, al momento de analizar la legalidad de un acto administrativo que desvinculó a un soldado con un porcentaje de capacidad laboral menor al 50%, debe verificarse si existe otra alternativa de reubicación en donde pueda desempeñar funciones administrativas, de docencia o de instrucción, para lo cual, la Junta Médico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía deberán apreciar su capacidad psicofísica y rendir un concepto técnico en el que se evalúen sus habilidades, y determinen específicamente si la persona física y mentalmente podría desarrollar otras funciones.

En este orden de ideas, esta Sala de Subsección no encuentra que los anteriores supuestos se hayan configurado en el presente asunto, por lo que es necesario que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía analice nuevamente la situación del actor bajo las reglas y lineamientos fijados en la sentencia T-141 de 2016 proferida por la Corte Constitucional, realizando un estudio de las habilidades del señor Edier Olaya González para efectos de determinar si puede desempeñar alguna función administrativa, docente o de instrucción dentro del Ejército Nacional, con la debida capacitación conforme con los criterios jurisprudenciales precitados.

Así las cosas, si bien la sentencia objeto de estudio no incurre propiamente en un defecto sustantivo, sí se configura un desconocimiento del precedente jurisprudencial y, por lo tanto, en una vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante. Por ello, se dejará sin efectos la sentencia de 15 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que confirmó la sentencia de 6 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el señor Edier Olaya González en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Meta deberá proferir una nueva providencia en la cual se valore el Acta de Junta Médica Laboral No. 68947 de fecha 05 de junio de 2014 y del Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML 14-0049 del 23 de diciembre de 2014 a la luz de los lineamientos fijados en esta providencia y en la jurisprudencia constitucional[20] citada en la parte de esta decisión. Lo anterior, en lo relacionado con el derecho fundamental a la reubicación de los soldados profesionales, teniendo en cuenta la necesidad de realizar un informe técnico en el que se especifiquen las habilidades del actor y se determine qué tipo de labores administrativas, docentes o de instrucción podría desempeñar y si, en consecuencia, es aconsejable su reubicación en algún cargo de la planta de la entidad.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO.- AMPÁRANSE los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y estabilidad laboral reforzada del señor Edier Olaya González, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. En consecuencia: SEGUNDO.- DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia de 15 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que confirmó la decisión de negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el señor Edier Olaya González en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

TERCERO. - ORDÉNASE al Tribunal Administrativo del Meta que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, dicte sentencia de reemplazo en la cual haga una valoración del Acta de Junta Médica Laboral No. 68947 de fecha 05 de junio de 2014 y del Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML 14-0049 del 23 de diciembre de 2014, a la luz de los lineamientos fijados en el fallo T-141 de 2016 proferido por la Corte Constitucional y en los argumentos señalados en la parte motiva de esta decisión. CUARTO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

QUINTO. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. SEXTO.- REGÍSTRASE la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Con salvamento de voto SALVAMENTO DE VOTO / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / REUBICACIÓN DE SOLDADO PROFESIONAL - Improcedencia Al respecto, observo que el Tribunal Administrativo del Meta, en el proveído discutido, estudió la pérdida de capacidad del demandante y examinó la facultad ejercida por el Ejército Nacional para ordenar el retiro del servicio del señor [E.O.G.].

Así, advirtió que la entidad demandada actuó conforme a derecho, pues expidió el acto administrativo dentro de los tres meses de vigencia del concepto otorgado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y se basó en el concepto emitido por la autoridad competente, quien definió que el uniformado no era apto para el servicio y no recomendó la reubicación. En ese orden de ideas, advierto que el Tribunal referido no incurrió en el defecto invocado, sino que, por el contrario, valoró minuciosamente todo el acervo probatorio, el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable y, con base en ello, evidenció que no había lugar a ordenar el reintegro, pues las condiciones físicas del militar no permitían el ejercicio de la actividad castrense, lo cual coligió conforme a los principios de autonomía e independencia judicial y en atención a un análisis razonable y justificado de los supuestos fácticos y jurídicos.

Así las cosas, concluyo que en la sentencia controvertida mediante esta acción de tutela no se configuró el desconocimiento del precedente judicial y, por ende, no era viable acceder al amparo solicitado. Por consiguiente, el fallo objeto de salvamento de voto debió negar las pretensiones. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Salvamento de voto Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02552-00(AC) Actor: EDIER OLAYA GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Y OTRO Respetuosamente me aparto de la decisión mayoritaria que amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada del accionante y que, en consecuencia, dejó sin efectos la sentencia del 15 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, y que fuera aprobada en decisión del 24 de junio del presente año, con ponencia del magistrado Gabriel Valbuena Hernández.

Las razones son las siguientes: En el fallo de tutela de la referencia se analizó la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal precitado, en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la cual confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda tendientes a lograr la nulidad del acto administrativo, a través del cual fue retirado del servicio, y el correspondiente el reintegro.

En dicha decisión, de la cual me separo, se indicó que en la providencia censurada se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, comoquiera que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta la jurisprudencia constitucional, al no examinar el elemento objetivo frente al acto administrativo de retiro. Al respecto, observo que el Tribunal Administrativo del Meta, en el proveído discutido, estudió la pérdida de capacidad del demandante y examinó la facultad ejercida por el Ejército Nacional para ordenar el retiro del servicio del señor Edier Olaya González.

Así, advirtió que la entidad demandada actuó conforme a derecho, pues expidió el acto administrativo dentro de los tres meses de vigencia del concepto otorgado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y se basó en el concepto emitido por la autoridad competente, quien definió que el uniformado no era apto para el servicio y no recomendó la reubicación. En ese orden de ideas, advierto que el Tribunal referido no incurrió en el defecto invocado, sino que, por el contrario, valoró minuciosamente todo el acervo probatorio, el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable y, con base en ello, evidenció que no había lugar a ordenar el reintegro, pues las condiciones físicas del militar no permitían el ejercicio de la actividad castrense, lo cual coligió conforme a los principios de autonomía e independencia judicial y en atención a un análisis razonable y justificado de los supuestos fácticos y jurídicos.

Así las cosas, concluyo que en la sentencia controvertida mediante esta acción de tutela no se configuró el desconocimiento del precedente judicial y, por ende, no era viable acceder al amparo solicitado. Por consiguiente, el fallo objeto de salvamento de voto debió negar las pretensiones. Con estos argumentos sustento mi salvamento de voto, Fecha ut supra WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica ----------------------- [1] El apoderado Oswaldo Pereira Bernal. [2] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. [3] Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. [4] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [5] Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU- 210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. [6] Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. [7] Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. [8] Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. [9] Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. [10] Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. [11] En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. [12] MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. [13] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [14] Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [15] Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [16] Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. [17] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [18] Corte Constitucional. Sentencia T-141 de 2016. [19] Consejo de Estado – Sección Primera. Sentencia de 17 de noviembre de 2016. Expediente núm. 25000-23-42-000-2016-03816-01. [20] Corte Constitucional. Sentencia T-141 de 2016.