RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Marco normativo / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Finalidad / CAUSAL QUINTA DE REVISIÓN EN EL CASO CONCRETO – Nulidad originada en la sentencia Atendiendo a que el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación que limita la inmutabilidad de las sentencias en relación con la cosa juzgada y permite que se subsanen determinadas irregularidades o ilegalidades. […] La principal finalidad de este recurso es el restablecimiento de la justicia, lo cual no implica, en general, el desconocimiento de los principios de cosa juzgada y presunción de legalidad y acierto de las decisiones judiciales, sino que, excepcionalmente, en ciertas circunstancias y por las razones señaladas específicamente en la ley, es viable revisar las sentencias en aras de restablecer el imperio de la justicia y mantener el orden jurídico y social.

Es precisamente en atención a lo anterior que el recurso de revisión se determinó como un medio extraordinario de impugnación. […] En el mismo orden de ideas, el recurso se encuentra sujeto al estricto, riguroso y ajustado cumplimiento de las causales que expresamente ha previsto el legislador, sin que sea dable ampliarlas mediante interpretación analógica, con lo cual se busca evitar que el mismo se convierta en una tercera instancia y se utilice para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes, o para controvertir juicios de valor del fallador.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 249 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 251 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 252 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Requisitos / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Constituye un nuevo proceso Los requisitos del recurso están enunciados en el artículo 252 de la Ley 1437, que prevé que debe interponerse mediante escrito que reúna los siguientes requisitos: i) la designación de las partes y sus representantes; ii) el nombre y domicilio del recurrente; iii) los hechos u omisiones que le sirvan de fundamento; iv) la indicación precisa y razonada de la causal invocada; v) el poder para su interposición y vi) las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y solicitará las que pretende hacer valer. […] En suma, la interposición del recurso extraordinario de revisión constituye el inicio de un nuevo proceso para cuestionar la sentencia proferida dentro de un proceso ordinario, el que solo resulta procedente en determinadas y especiales circunstancias taxativamente señaladas en la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 252 CAUSAL QUINTA DE REVISIÓN – Nulidad originada en la sentencia / CAUSAL QUINTA DE REVISIÓN – Configuración / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA - Irregularidades sustanciales del procedimiento Visto el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437 y siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, cuando se refiere a la nulidad originada en sentencia se exige que el vicio se configure en el preciso momento procesal en que se profiere la decisión de fondo, “[…] por desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustantiva propia de esa actuación […]”. […] En este sentido, no resulta procedente alegar como causal del recurso extraordinario nulidades procesales ocurridas en una etapa previa de la decisión de fondo, máxime si se tiene en cuenta que la formulación de las mismas se encontraban sometidas a las reglas de oportunidad y legitimación señaladas, en este caso específico, en el artículo 134 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012, sin perjuicio del deber que el artículo 137 ibídem, impone al juez de poner en conocimiento de las partes las nulidades que no hayan sido saneadas. […] En relación con las irregularidades sustanciales del procedimiento que pueden considerarse como nulidad originada en la sentencia, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que son las siguientes: […] Cuando sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia en firme. […] Cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido. […] Cuando se profiere sentencia, como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia. […] Cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta. […] Cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello se pretermite íntegramente la instancia. […] Cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida. […] Cuando el juez provee sobre aspectos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia. […] Cuando la providencia carece de motivación. […] Cuando la sentencia aparece suscrita por un número mayor o menor de los magistrados que debieron haberlo hecho; o cuando fue adoptada con un número de votos diferente del previsto en la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 NUMERAL 5 NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA – Por violación al debido proceso / PRESUNCIÓN DE IMPARCIALIDAD / CASO CONCRETO – No se presentó vulneración al debido proceso ni del principio de imparcialidad Junto al criterio señalado supra se ha aceptado que, pueden existir otros motivos no señalados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. […] En efecto, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, mediante las cuales se busca la protección del individuo dentro de una actuación judicial o administrativa para que, durante su trámite, se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia, entre otras, las siguientes: […] El derecho a la defensa y debido proceso […]. […] El derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario […]. […] La Corte Constitucional ha considerado que a la presunción de imparcialidad solo se llega en cuanto sea posible garantizar que el funcionario judicial procede y juzga con absoluta rectitud; esto es, apartado de designios anticipados o prevenciones que, al margen del análisis estrictamente probatorio y legal, puedan favorecer o perjudicar a una de las partes. […] En efecto, la Sala considera que no se presentó la vulneración al debido proceso ni del principio de imparcialidad alegados por la parte demandante, toda vez que, en la sentencia recurrida: i) no se revivió la etapa probatoria de las instancias, ni se asumió alguna conducta procesal que correspondiera a alguna de las partes del proceso y ii) porque en los términos del artículo 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012, se limitó al estudio de los argumentos expuestos por las partes en los recursos de apelación, los cuales, se reitera, se fundamentaron en la valoración probatoria realizada por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. […] Por las razones expuestas, esta Sala considera que, no se configura la causal de revisión prevista en numeral 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 en tanto que, con los argumentos expuestos en el recurso extraordinario de revisión, la parte demandante pretende cuestionar asuntos propios del proceso ordinario, señalando que no procede la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 188 de la Ley 1437 y 365 de la Ley 1564.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 328 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 COSTAS – Criterio objetivo, valorativo Atendiendo a que esta Corporación ha señalado el criterio objetivo- valorativo de la condena en costas que implica: i) objetivo porque que no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto y ii) valorativo porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA QUINCE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03190-00(REV) Actor: MARTÍN ORJUELA ACOSTA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Asunto: Resuelve el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia proferida el 5 de julio de 2018 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA La Sala Especial de Decisión número 15 de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado procede a resolver la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión interpuesta por el señor Martín Orjuela Acosta contra la sentencia proferida el 5 de julio de 2018 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el medio de control de controversias contractuales identificado con el número único de radicación 25000 23 36 000 2015 00220 01.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda de controversias contractuales La Unión Temporal SIMS LTDA- SIMS TECHNOLOGIES presentó demanda[1] contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, con el fin de que: 1.1. Se declare la nulidad de la Resolución 274 del 17 de octubre de 2012, por la cual se liquidó unilateralmente el Contrato de Compraventa 1713- CEITE-DITEJ-2009 de 3 de diciembre de 2009 y de la Resolución 348 de 27 de diciembre de 2009, mediante la cual se rechazó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución. 1.2.

Se declare que por razones no atribuibles a la parte demandante se alteró el equilibrio económico del Contrato de Compraventa 1713-CEITE-DITEJ- 2009 de 3 de diciembre de 2009, con ocasión de las variaciones técnicas contenidas en el documento modificatorio núm. 2. Como consecuencia y a título del restablecimiento del equilibrio económico solicitó, se: i) condenara a la parte demandada a pagar a favor de la parte demandante la suma de $ 3.705.421.300 m/cte, debida como resultado de los sobrecostos asumidos por las modificaciones técnicas del objeto de Contrato de Compraventa 1713-CEITE-DITEJ-2009 de 3 de diciembre de 2009 y ii) se liquidara judicialmente el contrato incluyendo los anteriores rubros.

Presupuestos fácticos La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3.1. Sostuvo que suscribió el Contrato de Compraventa 1713-CEITE-DITEJ-2009 con la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, el 3 de diciembre de 2009, cuyo objeto consistió en la adquisición de un centro de comunicaciones, almacenamiento y procesamiento de datos para la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, de carácter reservado, para el mantenimiento de la seguridad y la defensa, compuesto por: “[…] componentes de datacenter transportable, sistema de transporte, datacenter transportable, contenedor de soporte o unidad de servicio (de la planta de energía), elementos de conexión externos […]”. 3.2.

Adujo que, como retribución, se pactó un precio equivalente a $ 4.466.515,000 m/cte, estableciéndose la no aplicabilidad de gravamen alguno por concepto de impuesto de valor agregado. Asimismo, indicó que se estableció como plazo de duración del contrato, desde su suscripción hasta cuatro meses después de efectuado el último pago. 3.3. Refirió que, dentro del término otorgado para el cumplimiento del contrato, se presentaron dificultades que derivaron en la necesidad de cambiar las especificaciones técnicas de los equipos, lo cual, condujo a la imposibilidad de importar los equipos y a la necesidad de adquirirlos en Colombia a un mayor precio del previsto inicialmente, cuestión que consecuencialmente llevó a que el contratista asumiera el pago del impuesto de valor agregado, no incluido en el precio ofrecido. 3.4.

Afirmó que, ante la falta de planeación de la entidad demandada en la etapa previa del contrato, suscribió el documento modificatorio núm. 2, en el cual se adicionó en la cláusula primera del contrato la descripción y característica de las especificaciones técnicas, ello de conformidad con la solicitud de oferta presentada. 3.5. Manifestó que, a pesar de que lo anterior significó una mayor onerosidad en las prestaciones asumidas por el contratista, cumplió el objeto pactado dentro del plazo estipulado. 3.6.

Asimismo, indicó que solicitó en varias oportunidades a la entidad que se restableciera el equilibrio económico del contrato, el cual se había fracturado por razones imputables a la administración contratante, petición que fue negada, mediante el Oficio 13380 de 26 de septiembre de 2012, con argumentos, a su juicio, contrarios a la realidad, como: 3.6.1.

El contrato de compraventa 1713-CEITE-DITEJ-2009 de 3 de diciembre de 2009 y sus modificaciones fueron realizados en cumplimiento del marco jurídico aplicable. 3.6.2. El documento modificatorio núm. 2 no implicó valoración de precios, los cuales fueron avalados por las partes, verificando que no existiera detrimento patrimonial para la entidad o un desequilibrio económico para el contratista. 3.6.3.

Se le hizo entrega del certificado de exención del impuesto de valor agregado, junto con las licencias de importación, quedando en cabeza de la parte demandante la realización de los trámites ante el Ministerio de Comercio Exterior y todos los trámites aduaneros y cambiarios que se generaran de la operación de comercio exterior. 3.7. Señaló que la parte demandada, mediante las resoluciones: i) 274 del 17 de octubre de 2012, liquidó unilateralmente el Contrato 1713-CEIT-DITEJ- 2009 y ii) 348 de 27 de diciembre de 2012 rechazó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión. Normas violadas y concepto de violación 4.

La parte demandante indicó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 1, 2, 29 y 83 de la Constitución Política. • Artículos 3, 4, 5, 6 y 25 de la Ley 80 de 28 de octubre de 1993[2]. 5. La parte demandante explicó el concepto de violación, en los siguientes términos: 5.1. Sostuvo que la parte demandada, al expedir los actos administrativos acusados, transgredió las disposiciones constitucionales y legales en que debían fundarse, en la medida que, sin existir argumentación válida y en una abierta vulneración del derecho al debido proceso, liquidó el contrato de compraventa 1713-CEITE-DITEJ-2009, sin reconocer el desequilibrio económico presentado durante la ejecución del mismo, enriqueciéndose indebidamente con unos equipos de alta tecnología, en detrimento de su patrimonio. 5.2.

Adujo que la conducta de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional a lo largo de la ejecución del contrato se tradujo en un incumplimiento de los deberes legales de planeación, información y colaboración, en las que se violaron las obligaciones contenidas en la Ley 80, que por expresa disposición se encuentran incorporadas al contrato, entre otras, el pago oportuno, el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica y financiera de los contratos y la indemnización integral de los perjuicios que le fueron causados Contestación de la demanda 6.

La parte demandada contestó a la demanda[3] y se opuso a las pretensiones formuladas, así: 6.1. Indicó que no se presentó el desequilibrio económico o financiero del contrato, toda vez que le correspondía a la parte demandante analizar la viabilidad de mantener el precio propuesto o de abstenerse de brindarlo en caso de ser imposible su cumplimento en esas condiciones, toda vez que era quien ofrecía los precios de los equipos requeridos y las condiciones técnicas 6.2.

Atendiendo a ese mismo planteamiento, adujo que existían documentos modificatorios que no incluían variación de precios y que, por lo mismo, su contenido debió ser estudiado por el contratista con anterioridad a su suscripción, en el sentido de evaluar técnica y económicamente si le resultaba factible continuar con la ejecución del contrato. 6.3.

Finalmente, indicó que cumplió con todas y cada una de las obligaciones, entre ellas, el pago a la parte demandante en la forma pactada en el contrato de compraventa 1713-CEITE-DITEJ-2009. Sentencia proferida el 3 de diciembre de 2015, en primera instancia, por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de controversias contractuales identificado con el número único de radicación 25000 23 36 000 2015 00220 01 7.

La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la parte resolutiva de la sentencia, decidió: “[…]

PRIMERO: ACEPTAR la cesión de derechos litigiosos del presente proceso de las integrantes de la unión temporal SIMS LTDA –SIMS TECHNOLOGIES, como cedente, al señor MARTIN ORJUELA ACOSTA, […], como cesionario, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo propuestas por la demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR que en el contrato de compraventa No. 1713-CEITE- DIJEJ-2009 suscrito entre la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL y la Unión Temporal SIMS LTDA –SIMS TECHNOLOGIES LTDA. se alteró el equilibrio económico del contrato por razones ajenas y no imputables al contratista, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 274 de octubre de 2012 que liquidó unilateralmente el contrato de compraventa No. 1713-CEITE- DIJEJ-2009, y su confirmatoria la Resolución 348 del 27 de diciembre de 2012, expedidas por el Ejército Nacional, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: DECLARAR judicialmente liquidado el contrato de compraventa No. 1713-CEITE-DIJEJ-2009, suscrito entre la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL y los integrantes de la unión temporal SIMS LTDA TECHNOLOGIES, con un saldo a favor del contratista equivalente de tres mil seiscientos ochenta y tres millones quinientos cuatro mil cuatrocientos sesenta y cinco pesos M/CTE ($3.683’504.465), que deberá ser pagado por la entidad contratante Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a favor de los integrantes de la unión temporal SIMS LTDA – TECHNOLOGIES, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con la pare motiva de esta providencia […]”. Consideraciones del Tribunal 8. Para fundamentar su decisión, consideró que la parte demandada celebró un contrato de compraventa cuyo objeto no podía abarcar aspectos distintos a la entrega del bien y, en esa medida, adujo que la parte demandante debió asumir el cumplimiento de prestaciones distintas, que no estaban previstas en el contrato inicial ni en sus modificaciones, tales como la funcionalidad del datacenter y replicación gradual de la información de las bases de datos. 9.

En efecto, indicó que, según el dictamen pericial, las actividades adicionales que implicaron la variación de las especificaciones técnicas de los equipos, se realizaron con posterioridad a la suscripción del documento modificatorio núm. 2, por las solicitudes que la parte demandada elevara en ese sentido, lo cual, no fue desvirtuado por la entidad demandada, en la medida que no aportó al proceso los antecedentes administrativos de los actos acusados, circunstancia que constituía un indicio en su contra y por lo cual era posible tener por cierto lo concluido en el dictamen pericial. 10.

Precisó que, lo anterior, constituía un claro ejercicio del ius variandi, en cuya virtud la parte demandada modificó el contrato e impuso a la parte demandante la obligación de ejecutar prestaciones no convenidas inicialmente, hecho que evidenció la vulneración del principio de planeación y que generó sobrecostos, que ocasionaron la ruptura del equilibrio económico. 11.

Con base en lo expuesto, consideró que debía reconocerse a la parte demandante el mayor valor asumido como consecuencia de las actividades adicionales, lo cual derivaba en la nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato, por cuanto en su contenido no se introdujeron los reconocimientos a que había lugar en favor del contratista, por la fractura de la ecuación financiera presentada en su contra.

Recursos de apelación 12. Las partes interpusieron, dentro del término legal, recursos de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, y los sustentaron con fundamento en los siguientes argumentos: Parte demandante 13. La parte demandante solicitó acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Para el efecto, cuestionó la valoración del dictamen efectuada por el a quo, toda vez que, en su sentir, su apreciación integral conducía al deber de acoger la totalidad de las conclusiones en torno a las sumas adeudadas al contratista y no solamente el mayor costo en que este incurrió, desconociéndose la jurisprudencia de esta Corporación respecto del restablecimiento pleno del equilibrio económico del contrato.

Parte demandada 14. La parte demandada, en su recurso de apelación, cuestionó el hecho de que el Tribunal hubiera reconocido el desequilibrio económico derivado de los sobrecostos que supuestamente debió asumir el contratista con ocasión de las actividades derivadas del documento modificatorio núm. 2 al contrato de compraventa 1713-CEITE-DITEJ-2009, sin tener en cuenta que dicho documento versó sobre variaciones en las especificaciones técnicas respecto de las cuales no se evidenció inconformidad por parte del contratista, la que, de existir, debió ser puesta en conocimiento de la entidad en ese mismo instante y no en la etapa de liquidación del contrato. 15.

En ese sentido, sostuvo que, al no haberse incorporado en su texto una variación del precio acordado, la suscripción del documento modificatorio núm. 02 sin reparo por parte del contratista, llevó a la asunción de riesgos respecto del posible aumento de costos. 16. Reprochó que el Tribunal no especificara de forma concreta en qué consistieron las presuntas solicitudes que, según el dictamen pericial y el testimonio técnico del ingeniero de sistemas que participó en su práctica, formuló la entidad con posterioridad a la suscripción del documento modificatorio núm. 2 para que el contratista llevara a cabo las actividades adicionales por cuyo pago resultó condenado.

La sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión 17. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la sentencia proferida el 5 de julio de 2018, en segunda instancia, resolvió: “[…] 1.- REVOCAR, por las consideraciones que anteceden, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Tercera Subsección B, el 3 de diciembre de 2015 y, en lugar, se dispone: “NEGAR las pretensiones de la demanda”. 2.- CONDENAR a la parte actora a pagar las costas que se hubieren causado.

Como consecuencia, el Tribunal de origen deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso. 3.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen […]”. Consideraciones de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado 18. Para sustentar su decisión, desarrolló sus consideraciones, efectuando el estudio de los siguientes temas: Alcance de las obligaciones contraídas en virtud del contrato de compraventa núm. 1713- CEITE-DITEJ-2009 19.

Indicó que, de los documentos precontractuales y contractuales vinculados con la celebración del contrato 1713 CEITE DITEJ-2009, se apreciaba que, al margen de que se hubiera identificado con la tipología de compraventa, y que su objeto hubiera atendido a la descripción de “adquisición de bienes”, las obligaciones pactadas por las partes, estimadas en conjunto, comprendieron la ejecución de actividades que iban más allá de la transferencia de dominio, las cuales estaban descritas en el anexo núm. 2, que hizo parte integral de la solicitud de la oferta, así como del contrato celebrado como producto de la misma y que fueron de conocimiento de la parte demandante desde la solicitud de la oferta. 20.

Adujo que la propuesta presentada por la parte demandante debía estructurarse teniendo en cuenta la descripción de actividades estipuladas en el anexo núm. 2 y no simplemente basarse en la descripción del objeto señalado en la minuta del contrato. 21. En esa medida, señaló que resultaba desacertado considerar que el contratista solo se había comprometido a entregar los bienes e instalarlos, cuando, indiscutiblemente, según las especificaciones técnicas en referencia, develadas en la etapa precontractual, existían varios componentes de prestación de servicios, elaboración de diseños y ejecución de obras que, al ser parte integrante del objeto contractual, debían ser estimadas por la parte demandante.

El ius variandi como causa generadora del desequilibrio económico del Contrato 1713-CIETE-DITEJ-2009 22. Indicó que no compartía los argumentos expuestos por el Tribunal, según el cual, la causa específica del desequilibrio económico sufrido por la parte demandante consistió en el ejercicio del ius variandi al modificarse unilateralmente las especificaciones del objeto contractual, que implicó que la unión temporal realizara actividades que escapaban a su tipología. 23.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, conforme a la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la materialización del ius variandi se presenta con el ejercicio de las potestades excepcionales por parte de la administración para modificar unilateralmente las condiciones del contrato, lo cual no se presentó en el caso concreto, toda vez que no se probó la existencia de algún acto administrativo por cuya virtud y con apoyo en la facultad prevista en el artículo 16 de la Ley 80 la parte demandada hubiera modificado unilateralmente el objeto del contrato de compraventa 1713-CEITE-DITEJ-2009.

De los efectos vinculantes de las modificaciones contractuales sin adición en valor y extensión del plazo 24. Adujo que la Sección Tercera de esta Corporación ha considerado que las etapas del contrato son de carácter preclusivo, lo que equivale a sostener que las partes gozan de las oportunidades para negociar y pactar las condiciones del contrato, así como para proponer y acordar sus modificaciones, con base en la información disponible al tiempo en que estas se suscriben y en sus propios cálculos, las cuales, una vez formalizadas, agotan la posibilidad en lo que se refiere a buscar nuevos reconocimientos sobre las mismas condiciones que se conocieron, o debieron conocerse, a la celebración del contrato o de su respectiva modificación. 25.

En esa medida, consideró que fue la parte demandante la que, dentro del término de ejecución contractual, evidenció la necesidad de realizar modificaciones a las especificaciones técnicas requeridas y ofrecidas de inicio, lo cual obedeció a que, según se indicó en los estudios previos y en todos los documentos precontractuales, el centro de comunicaciones para el almacenamiento y procesamiento de datos objeto del contrato se vinculaba con información reservada, lo que impidió una aproximación directa sobre el centro de comunicaciones existente para conocer la infraestructura, los elementos que lo componían y aquellos conexos a la misma y que más adelante determinarían el ajuste de los bienes ofrecidos para lograr su compatibilidad. 26.

Señaló que la posibilidad de que se presentaran algunos cambios en las especificaciones ante hallazgos desconocidos en la etapa precontractual era una circunstancia que, lejos de ser imprevisible, era plenamente conocida por la parte demandante, y que esta certeza le imponía, a la hora de estructurar su propuesta, el deber de adoptar medidas encaminadas a contener la fluctuación de costos que podía tener lugar en función de las condiciones reales sobre las dimensiones del objeto contractual. 27.

Por lo tanto, consideró que las modificaciones introducidas a las especificaciones técnicas del objeto del contrato no podían servir como sustento para, luego de su celebración, alegar la ruptura del equilibrio de las condiciones económicas originalmente estipuladas, en tanto, al suscribir ese documento -modificatorio núm. 2- sin hacer referencia al aumento de precio, el contratista convalidó los términos en que se trabó esa negociación. 28.

Asimismo, porque el documento modificatorio núm. 2 contuvo cambios sugeridos por el mismo contratista, el que, en medio de la ejecución del contrato, determinó la necesidad de realizar algunas variaciones en punto a las especificaciones técnicas establecidas en el anexo núm. 02 de la solicitud de la oferta, modificaciones que, al ser recomendadas por el particular, debieron ser consideradas no solo en su aspecto material sino económico, por cuanto era esa y no otra la oportunidad pertinente para insertarlas al contrato.

De las actividades conexas realizadas a solicitud del ente contratante y que no estuvieron comprendidas en el anexo núm. 02 29. Indicó que no se encontraban probadas las actividades adicionales o conexas que, presuntamente, desbordaron las pactadas en el contrato principal, en su documento modificatorio núm. 02 y en el anexo núm. 2, en la medida que, las actividades descritas en el dictamen pericial no fueron debidamente especificadas y demostradas, pues a pesar de que el perito refirió que la parte demandada elevó varias solicitudes, lo cierto es que se abstuvo de precisar a cuáles solicitudes se refería y tampoco se demostró su existencia. 30.

Asimismo, indicó que estas actividades no podían ser probadas mediante el dictamen pericial y el testimonio técnico rendido por el perito, toda vez que su práctica resultaba improcedente para demostrar y valorar la conducta contractual de las partes, en la medida en que: 30.1. Por tratarse de un asunto de derecho, las conclusiones que en desarrollo del mismo se obtuvieran en relación con esa materia, no podrían desplazar el criterio jurídico que, con base en las pruebas obrantes en el expediente correspondiera adoptar al juez de la causa. 30.2.

No concernía al perito entrar a definir si la parte demandada elevó o no órdenes en procura de la realización de actividades conexas, pues ese era un aspecto que incumbía demostrar a la parte que lo alegaba, esto es, a la parte demandante. 30.3. La labor del perito, circunscrita al campo de su conocimiento tecnológico, se ceñía a realizar un cotejo entre las actividades descritas en la solicitud de la oferta, la oferta, el contrato y aquellas ejecutadas según las actas finales de entrega para, de esa misma forma, constatar su efectiva ejecución. 30.4.

El hecho de que la parte demandada no allegara los antecedentes administrativos de los actos acusados, no podía ser considerado como un indicio en su contra y, con ello, tener por demostrado que las órdenes o solicitudes conexas en efecto existieron. Textualmente, señaló: “[…] Una concepción de esa índole deja de lado un hecho de capital importancia que radica en que, en los términos del peritazgo, tales conclusiones se extrajeron de la revisión y análisis de actas de entregas y de actas de reuniones, por parte de los expertos.

De ahí, no solo resulta válido sino lógico inferir que si los documentos en mención pudieron ser escudriñados y examinados por los peritos, ello es así porque tales piezas documentales contractuales se encontraban en los archivos de la unión temporal demandante y, en la medida en que a ella le correspondía demostrar el fundamento fáctico en el que se soportaron sus pretensiones, esto es, que la entidad solicitó u ordenó la ejecución de obras adicionales que no se hallaban previstas en el objeto contratado, ello conduce a concluir que era a ella a la que correspondía arrimarlas al proceso, por hallarse en su poder En resumen, aun en el caso de la conducta omisiva de la entidad estatal, el comportamiento contractual debe ser valorado de acuerdo con lo probado en el proceso y de manera alguna la falta de presentación de los documentos completos por parte de la demandada exime a la demandante de la carga de allegar los que reposan bajo su guarda.

El planteamiento opuesto conduciría a dar por probado el contenido de los documentos contractuales por el solo dicho del particular que obra como demandante […]. 31. Asimismo, después de valorar, en su conjunto las demás pruebas obrantes en el expediente, determinó que no se demostró que las presuntas actividades adicionales desligadas del documento modificatorio núm. 2 hubieran sido ordenadas por la parte demandada, ni que existiera claridad frente a su diferenciación respecto de las actividades contenidas en el anexo núm. 2 del contrato principal, toda vez que ante las falencias halladas en el dictamen pericial, no eran de recibo las conclusiones que sobre su ejecución arrojó la experticia, 32.

Finalmente, indicó que, al prosperar los argumentos expuestos por la parte demandada, carecía de objeto emitir un pronunciamiento frente a los cargos de la apelación formulada por la parte demandante. II. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión 33. El señor Martín Orjuela Acosta[4], presentó la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión[5] contra la sentencia proferida el 5 de julio de 2018 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en segunda instancia, e invocó la causal prevista en el numeral 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[6], que prevé: “[…] Artículo 250.

Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: […] 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]”. 34. Para sustentar la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión, expuso los siguientes argumentos: 34.1.

Indicó que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para sustentar la sentencia proferida el 5 de julio de 2018, revivió la etapa probatoria desarrollada en la primera instancia, en la medida que procedió a objetar el dictamen pericial que había sido practicado con el cumplimiento de los requisitos formales por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual no fue controvertido por la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, quedando en firme la conclusión según la cual, “[…] las actividades adicionales a cargo del contratista se realizaron por las solicitudes que la entidad estatal elevara en ese sentido […]”. 34.2.

En esa medida, adujo que se vulneró el derecho al debido proceso, toda vez que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado asumió una actividad que era propia de la parte demandada y realizó un análisis técnico del dictamen pericial, vulnerando el principio de imparcialidad. Contestación al recurso extraordinario de revisión 35.

La parte demandada contestó la demanda[7] que contiene el recurso extraordinario de revisión y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas, así: 35.1. Señaló que no se vulneró el derecho al debido proceso de la parte demandante, en la medida que en las instancias no se omitió la oportunidad para solicitar, decretar y practicar las pruebas. 35.2.

Asimismo, indicó que la sentencia recurrida no revivió la etapa probatoria; por el contrario, adujo que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado realizó la valoración, en conjunto, de las pruebas obrantes en el expediente, de acuerdo con lo solicitado por las partes en sus respectivos recursos de apelación, en los cuales cuestionaron la valoración realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, específicamente del dictamen pericial. 35.3.

Conforme a lo anterior, estimó que, no era procedente la causal invocada, en la medida que, el recurso extraordinario de revisión no podía ser considerado como una tercera instancia, en la que se buscara controvertir la valoración probatoria, las interpretaciones normativas y la aplicación de la jurisprudencia desarrolladas en las instancias.

Concepto del Ministerio Público 36. El señor Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 37. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en los siguientes términos; i) la competencia de la Sala; ii) la procedencia y término para interponer el recurso extraordinario de revisión; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo del recurso extraordinario de revisión; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal señalada en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437; vi) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de nulidad originada en la sentencia por violación del artículo 29 de la Constitución Política y vii) el análisis de la causal de revisión, los cuales se desarrollarán a continuación: Competencia de la Sala 38.

Vistos: i) el artículo 248 de la Ley 1437, sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión; ii) el artículo 249 de la Ley 1437[8], sobre competencia para conocer los recursos extraordinarios de revisión; iii) el numeral 2.° del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9] y iv) el numeral 1.° del artículo 29 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[10] esta Sala es competente para resolver el extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia proferida, en segunda instancia, por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 5 de julio de 2018.

Procedencia y término para interponer el recurso extraordinario de revisión 39. Visto el artículo 251 de la Ley 1437, sobre el término para interponer el recurso extraordinario de revisión que dispone: […] Artículo 251. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia […] 40. En el caso sub examine, la sentencia recurrida fue proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 5 de julio de 2018.

Asimismo, la sentencia quedó ejecutoriada el 1.° de agosto de 2018[11] y el recurso extraordinario de revisión se interpuso el 5 de julio de 2019; es decir dentro del término indicado en el artículo 251 de la Ley 1437, el cual para el caso concreto finalizaba el 1.° de agosto de 2019. Problema jurídico 41. En el caso sub examine, el problema jurídico que la Sala debe resolver consiste en determinar si se configura o no la causal de revisión señalada en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437; en especial, determinar si el disenso frente a la valoración de las pruebas dentro del proceso ordinario, es una causal que genere la nulidad en la sentencia recurrida por vulneración al derecho al debido proceso y, en consecuencia, si se declara o no fundado el recurso extraordinario de revisión. Marco normativo del recurso extraordinario de revisión 42.

Vistos los artículos 248[12], 249[13], 250[14], 251[15], y 252[16] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contienen el marco normativo del recurso extraordinario de revisión, que se desarrollará infra. 43. Atendiendo a que el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación que limita la inmutabilidad de las sentencias en relación con la cosa juzgada y permite que se subsanen determinadas irregularidades o ilegalidades. 44.

La principal finalidad de este recurso es el restablecimiento de la justicia[17], lo cual no implica, en general, el desconocimiento de los principios de cosa juzgada y presunción de legalidad y acierto de las decisiones judiciales, sino que, excepcionalmente, en ciertas circunstancias y por las razones señaladas específicamente en la ley, es viable revisar las sentencias en aras de restablecer el imperio de la justicia y mantener el orden jurídico y social.

Es precisamente en atención a lo anterior que el recurso de revisión se determinó como un medio extraordinario de impugnación. 45. En el mismo orden de ideas, el recurso se encuentra sujeto al estricto, riguroso y ajustado cumplimiento de las causales que expresamente ha previsto el legislador, sin que sea dable ampliarlas mediante interpretación analógica, con lo cual se busca evitar que el mismo se convierta en una tercera instancia y se utilice para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes, o para controvertir juicios de valor del fallador[18].

Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación[19] ha sostenido lo siguiente: “[…] El [recurso extraordinario de revisión] no constituye una instancia adicional, la tercera en este caso, en la que los interesados pueden replantear el asunto objeto del litigio original para que el Juez de la Revisión lo reexamine o analice una vez más […] En efecto, con la demanda de revisión se inicia una instancia que cuenta con trámite propio y diferentes etapas procesales que se enmarcan dentro del debido proceso, hasta culminar con un fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada […]”. 46.

En efecto, el artículo 250 de la Ley 1437, enumera las causales que pueden proponerse como fundamento de este recurso, las cuales, por lo demás dan cuenta de la naturaleza eminentemente procedimental de los vicios o errores que, de conformidad con la ley, eran los únicos que permitían la revisión de la sentencia por la vía del recurso extraordinario que se analiza.

Textualmente, señala como causales: “[…] Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. […]” 47. Los requisitos del recurso están enunciados en el artículo 252 de la Ley 1437, que prevé que debe interponerse mediante escrito que reúna los siguientes requisitos: i) la designación de las partes y sus representantes; ii) el nombre y domicilio del recurrente; iii) los hechos u omisiones que le sirvan de fundamento; iv) la indicación precisa y razonada de la causal invocada; v) el poder para su interposición y vi) las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y solicitará las que pretende hacer valer. 48.

En suma, la interposición del recurso extraordinario de revisión constituye el inicio de un nuevo proceso para cuestionar la sentencia proferida dentro de un proceso ordinario, el que solo resulta procedente en determinadas y especiales circunstancias taxativamente señaladas en la ley. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal señalada en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437 49.

Visto el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437 y siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación[20], cuando se refiere a la nulidad originada en sentencia se exige que el vicio se configure en el preciso momento procesal en que se profiere la decisión de fondo, “[…] por desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustantiva propia de esa actuación […]”. 50.

En este sentido, no resulta procedente alegar como causal del recurso extraordinario nulidades procesales ocurridas en una etapa previa de la decisión de fondo, máxime si se tiene en cuenta que la formulación de las mismas se encontraban sometidas a las reglas de oportunidad y legitimación señaladas, en este caso específico, en el artículo 134[21] de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012[22], sin perjuicio del deber que el artículo 137[23] ibídem, impone al juez de poner en conocimiento de las partes las nulidades que no hayan sido saneadas. 51.

En relación con las irregularidades sustanciales del procedimiento que pueden considerarse como nulidad originada en la sentencia, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado[24] ha sostenido que son las siguientes: 51.1. Cuando sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia en firme. 51.2.

Cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido. 51.3. Cuando se profiere sentencia, como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia. 51.4.

Cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta. 51.5. Cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello se pretermite íntegramente la instancia. 51.6. Cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida. 51.7.

Cuando el juez provee sobre aspectos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia. 51.8. Cuando la providencia carece de motivación. 51.9 Cuando la sentencia aparece suscrita por un número mayor o menor de los magistrados que debieron haberlo hecho; o cuando fue adoptada con un número de votos diferente del previsto en la ley. 52.

Conforme a lo expuesto en la ley y lo expresado en la jurisprudencia para que proceda esta causal es necesario que al proferir la sentencia se incurra en una irregularidad que estructure la nulidad de estricto orden procesal. No resulta acertado plantear cuestionamientos a la sentencia, motivados en refutar la valoración de las pruebas contenida en la providencia que se busca infirmar, en alegar que no se aplicó una determinada regla de derecho, en que se aplicó en forma indebida o en que se interpretó equivocadamente una norma jurídica, toda vez que todas estas observaciones escapan al ámbito de la aludida causal.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de nulidad originada en la sentencia por violación del artículo 29 de la Constitución Política 53. Junto al criterio señalado supra se ha aceptado que, pueden existir otros motivos no señalados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento.   54. En efecto, la jurisprudencia constitucional[25] ha definido el derecho al debido proceso como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, mediante las cuales se busca la protección del individuo dentro de una actuación judicial o administrativa para que, durante su trámite, se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia, entre otras, las siguientes: 54.1.

El derecho a la defensa y debido proceso, entendidos como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso. 54.2.

El derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas. 54.3 La Corte Constitucional[26] ha considerado que a la presunción de imparcialidad solo se llega en cuanto sea posible garantizar que el funcionario judicial procede y juzga con absoluta rectitud; esto es, apartado de designios anticipados o prevenciones que, al margen del análisis estrictamente probatorio y legal, puedan favorecer o perjudicar a una de las partes.

Análisis de la causal de revisión 55. La parte demandante, en el recurso extraordinario de revisión de la referencia, invoca la causal señalada en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437, comoquiera que, a su juicio, se presentó una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso, toda vez que, para proferir su decisión revivió la etapa probatoria desarrollada en la primera instancia al objetar el dictamen pericial, vulnerando el derecho al debido proceso y el principio de imparcialidad al asumir una actividad procesal que era propia de la parte demandada. 56.

En esa medida, la Sala procede a considerar si, en el presente caso, se estructuran los presupuestos que la ley establece y que el Consejo de Estado ha precisado, a través de los criterios jurisprudenciales citados supra, para la configuración de la citada causal, de la siguiente manera: 57. La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de controversias contractuales identificado con el número único de radicación 25000 23 36 000 2015 00220 01, mediante el auto proferido el 14 de septiembre de 2015, en el curso de la audiencia inicial decretó, entre otras pruebas, las siguientes: 57.1.

Los documentos aportados por las partes, entre los que se encontraban los antecedentes administrativos de los actos acusados. 57.2. El dictamen pericial aportado por la parte demandante, con el objeto de cuantificar los perjuicios causados, la cual incorporó al expediente. Asimismo, le corrió traslado a la parte demandada, sin que realizara ninguna manifestación al respecto. 57.3.

La práctica de la “prueba testimonial técnica” del perito, para los efectos previstos en el numeral 2.° del artículo 220 de la Ley 1437. 57.4. El dictamen pericial aportado por la parte demandante para determinar las condiciones del contrato y las actividades adicionales o conexas que, presuntamente, desbordaron las pactadas en el contrato principal, en su modificatorio núm. 02 y en el anexo núm. 2. y ordenó la practica de la “prueba testimonial técnica” del perito, para los efectos previstos en el numeral 2.° del artículo 220 de la Ley 1437 58.

En la audiencia de pruebas, desarrollada el 29 de octubre de 2015, se practicaron las pruebas decretadas en la audiencia inicial, sin que la parte demandada objetara los dictámenes periciales aportados por la parte demandante. De igual manera, ordenó la presentación de los alegatos de conclusión por escrito. 59. La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia proferida, en primera instancia, accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que, según el dictamen pericial, las actividades adicionales que implicaron las variaciones de las especificaciones técnicas, se realizaron con posterioridad a la suscripción del documento modificatorio núm. 2, por las solicitudes que la parte demandada elevara en ese sentido. 60.

Indicó que esta situación no fue desvirtuada por la entidad demandada, en la medida que no aportó al proceso los antecedentes administrativos de los actos acusados, circunstancia que constituía un indicio en su contra, en mérito del cual era posible tener por cierto lo concluido en la prueba pericial. 61. Precisó que lo dicho constituía un claro ejercicio del ius variandi, en cuya virtud la entidad modificó el contrato e impuso al contratista la obligación de ejecutar prestaciones no convenidas inicialmente, hecho que evidenció la vulneración del principio de planeación y que generó sobrecostos al demandante, que ocasionaron la ruptura del equilibrio económico. 62.

La parte demandada presentó recurso de apelación, toda vez que, a su juicio, de las pruebas obrantes en el expediente, no se colegía la existencia del ius variandi. Asimismo, reprochó que el Tribunal no especificara de forma concreta en qué consistieron las presuntas solicitudes que, según la prueba pericial y el testimonio técnico del ingeniero de sistemas que participó en su práctica, formuló la entidad con posterioridad a la suscripción del documento modificatorio núm. 2 para que el contratista llevara a cabo las actividades adicionales por cuyo pago resultó condenado. 63.

A su vez, la parte demandante presentó recurso de apelación en el que cuestionó la valoración del dictamen efectuada por el a quo, toda vez que, a su juicio, su apreciación integral conducía al deber de acoger la totalidad de las conclusiones en torno a las sumas adeudadas al contratista y no solamente el mayor costo en que este incurrió. 64.

La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia recurrida, revocó la decisión proferida, en primera instancia y, en su lugar negó las pretensiones de la demanda, toda vez que, al valorar, en su conjunto, las pruebas obrantes en el expediente, consideró que: 64.1. Las obligaciones contraídas en virtud del contrato de compraventa núm. 1713- CEITE-DITEJ-2009, comprendieron la ejecución de actividades que iban más allá de la transferencia de dominio, las cuales estaban descritas en el anexo núm. 2, que hizo parte integral de la solicitud de la oferta, así como del contrato celebrado como producto de la misma y que fueron de conocimiento de la parte demandante desde la solicitud de la oferta. 64.2.

No se probó la existencia del ius variandi toda vez que no se evidenció acto administrativo por cuya virtud y con apoyo en la facultad prevista en el artículo 16 de la Ley 80 la Nación- Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional hubiera modificado unilateralmente el objeto del contrato de compraventa 1713-CEITE-DITEJ-2009. 64.3. Consideró que las modificaciones introducidas a las especificaciones técnicas del objeto del contrato, fueron propuestas por la parte demandante y, en esa medida, no podían servir como sustento para, luego de su celebración, alegar la ruptura del equilibrio de las condiciones económicas originalmente estipuladas, en tanto, al suscribir ese documento -modificatorio núm. 2- sin hacer referencia al aumento de precio, el contratista convalidó los términos en que se trabó esa negociación. 64.4.

No se probaron las actividades adicionales o conexas que, presuntamente, desbordaron las pactadas en el contrato principal, en su modificatorio núm. 02 y en el anexo núm. 2. 64.4.1. Para el efecto, indicó que las actividades contractuales desarrolladas por las partes no podían ser probadas únicamente por el dictamen pericial y el testimonio técnico del perito, ni podían desplazar el criterio jurídico que, con base en las pruebas obrantes en el expediente, correspondiera adoptar al juez de la causa. 64.4.2.

En esa medida, consideró que las actividades descritas en el dictamen pericial no fueron debidamente especificadas y demostradas, pues a pesar de que el perito refirió que la parte demandada elevó varias solicitudes, lo cierto es que se abstuvo de precisar a cuáles se refería y tampoco se demostró su existencia. 65. Asimismo, al valorar en su conjunto dicha prueba, consideró que no eran de recibo sus conclusiones, toda vez que: 65.1.

La variación de la planta de eléctrica por una de mayor de potencia fue un asunto dispuesto desde antes de suscribir el documento modificatorio núm. 2, al punto que fue en uno de los aspectos que motivó su suscripción. 65.1.1. En esa medida, señaló que el hecho de que el dictamen nuevamente incluyera este cambio de especificación como un asunto adicional y desligado de aquellos que fueron tratados en el modificatorio núm. 2, le restaba solidez y congruencia al concepto técnico. 65.2.

Adujo que el dictamen pericial describió como actividades adicionales desligadas al documento modificatorio núm. 2 y generadoras de sobrecostos, las obras de adecuación de los sitios en los que se habría de reubicar el datacenter transportable, lo cual, se encuentra desvirtuado, habida cuenta que dichas obras fueron consignadas en el anexo núm. 2 del citado contrato, a cuya realización se obligó la unión temporal en desarrollo del contrato originalmente concebido y que no fue debidamente estimada en cuanto al valor de su realización por la parte demandante. 65.3.

Asimismo, respecto al plan de recuperación de desastres, sostuvo que el dictamen pericial no especificó en qué consistió la actividad generadora de sobrecostos, ni cuáles fueron las supuestas solicitudes que demandaron mayor esfuerzo económico y financiero de la unión temporal. 66. Realizado el anterior recuento, para esta Sala, en los términos en que fue propuesto el cargo, es evidente que, la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia, no está llamada a prosperar, toda vez que, el supuesto defecto no corresponde a alguno de los presupuestos legales y jurisprudenciales que podrían viciar de nulidad la sentencia recurrida y los argumentos del recurso se encaminan a convertir esta etapa procesal en una tercera instancia, al pretender revivir el debate probatorio. 67.

En efecto, la Sala considera que no se presentó la vulneración al debido proceso ni del principio de imparcialidad alegados por la parte demandante, toda vez que, en la sentencia recurrida: i) no se revivió la etapa probatoria de las instancias, ni se asumió alguna conducta procesal que correspondiera a alguna de las partes del proceso y ii) porque en los términos del artículo 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012[27], se limitó al estudio de los argumentos expuestos por las partes en los recursos de apelación, los cuales, se reitera, se fundamentaron en la valoración probatoria realizada por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 68.

En esa medida, se observa que la decisión recurrida, se fundamentó en los hechos y en las pruebas aportadas y decretadas dentro de las instancias, en la que se determinó que no se encontraban probadas las actividades adicionales o conexas que, presuntamente, desbordaron las pactadas en el contrato principal, en su documento modificatorio núm. 02 y en el anexo núm. 2, sin que sea de recibo el argumento, según el cual, la valoración realizada, en su conjunto y con fundamento en la sana crítica por parte de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pueda ser considerado como una vulneración del debido proceso ni del principio de imparcialidad. 69.

Por tanto, esta Sala considera que los argumentos del recurso extraordinario de revisión están dirigidos a controvertir la valoración probatoria realizada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, reproches que no son propios de la causal alegada y que escapan al objeto del mismo. Al respecto, esta Corporación ha reiterado[28]: “[…] No resulta acertado plantear cuestionamientos a la sentencia, motivados en que se realizó una apreciación errada de las pruebas, en que no se aplicó una determinada regla de derecho, en que se aplicó en forma indebida o en que se interpretó equivocadamente una norma jurídica, pues todas estas observaciones escapan al ámbito de la aludida causal […]”. 70.

Por lo tanto, los argumentos de inconformidad expuestos por la parte demandante en este cargo cuestionan la autonomía e independencia del funcionario judicial, lo que impide la prosperidad del recurso. Condena en costas 71. Vistos los artículos 188 de la Ley 1437[29] y 365 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012[30] en especial, su numeral 8.º[31], sobre condena en costas. 72.

Atendiendo a que esta Corporación[32] ha señalado el criterio objetivo- valorativo de la condena en costas que implica: i) objetivo porque que no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto[33] y ii) valorativo porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso[34]. 73.

En el caso sub examine, la Sala considera que no hay lugar a imponer una condena en costas a la parte demandante, en la medida que si bien se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto, no se acreditó probatoriamente su causación, es decir, no aparece prueba alguna que acredite los gastos en que incurrió la parte demandada para su defensa.

Conclusiones de la Sala 74. Por las razones expuestas, esta Sala considera que, no se configura la causal de revisión prevista en numeral 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 en tanto que, con los argumentos expuestos en el recurso extraordinario de revisión, la parte demandante pretende cuestionar asuntos propios del proceso ordinario, señalando que no procede la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 188 de la Ley 1437 y 365 de la Ley 1564[35].

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión Núm. 15 de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Martín Orjuela Acosta contra la sentencia proferida el 5 de julio de 2018 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el medio de control de controversias contractuales identificado con el número único de radicación 25000 23 36 000 2015 00220 01, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente del recurso extraordinario de revisión y DEVOLVER el cuaderno contentivo del medio de control de controversias contractuales al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Consejera de Estado STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera de Estado RAMIRO PAZOS GUERRERO Consejero de Estado CARMELO PERDOMO CUÉTER Consejero de Estado ----------------------- [1] La demanda se presentó por medio de apoderado. [2] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública [3] Mediante apoderado [4] La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de controversias contractuales identificado con el número único de radicación 25000 23 26 000 2015 00220 01 resolvió […] ACEPTAR la cesión de derechos litigiosos del presente proceso de los integrantes de la Unión Temporal SIMS LTDA- SIMS TECHNOLOGIES, como cedente al señor MARTÍN ORJUELA ACOSTA, como cesionario […], lo que materialmente significa que se aceptó al señor Martín Orjuela Acosta como sucesor procesal en los términos del artículo 68 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012.

Cfr folios 23-26 del cuaderno núm. 1. [5] El recurso se presentó por medio de apoderado, el 5 de julio de 2019. [6] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [7] Mediante apoderado [8] Adicionado por el artículo 68 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, en los siguientes términos: Adiciónese un inciso final al artículo 249 de la Ley 1437 de 2011, el cual será del siguiente tenor: Las reglas de competencia previstas en los incisos anteriores también se aplicarán para conocer de la solicitud de revisión de las decisiones judiciales proferidas en esta jurisdicción, regulada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. [9] El citado artículo señala: “[…] Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

La Sala de lo Contencioso administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones: […] 2. Resolver los recursos extraordinarios de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones y los demás que sean de su competencia […]”. [10] “[…] Por el cual se expide el reglamento del Consejo de Estado […]”. [11] Folio 552 del cuaderno que contiene el medio de control de controversias contractuales [12] El citado artículo señala: “[…] Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos […]”. [13] “[…] Competencia. De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión […]”.

Artículo adicionado por el artículo 68 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, por medio de cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción [14] “[…] Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión […]”. [15] El citado artículo señala: “[…] Término para interponer el recurso.

El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia […]”. [16] “[…] Requisitos del recurso. El recurso debe interponerse mediante escrito que deberá contener: […] 1. La designación de las partes y sus representantes […] 2. Nombre y domicilio del recurrente […] 3. Los hechos u omisiones que le sirvan de fundamento […] 4.

La indicación precisa y razonada de la causal invocada […] Con el recurso se deberá acompañar poder para su interposición y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y solicitará las que pretende hacer valer […]”. [17] Cf. Corte Constitucional, sentencias C-418 de 1994 y C-247 de 1997, M. P. Jorge Arango Mejía y José Gregorio Hernández Galindo. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia proferida el 27 de abril de 2004, C.P. María Inés Ortiz Barbosa Rev. 194, identificada con núm. único de radicación 1100103150001998016401. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia proferida el 12 de agosto de 2014, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, identificada con núm. único de radicación 11001031500020130211000. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa, sentencia proferida el 2 de marzo de 2010, C.P. Mauricio Torres Cuervo, identificada con núm. único de radicación 11001031500020010009101. [21] El citado artículo establece: “[…] Oportunidad y trámite.

Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella […]”. [22] Por la cual se expide el Código general del proceso y se dictan otras disposiciones [23] “[…] Advertencia de la nulidad. En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas.

Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará […]”. [24] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia proferida el 3 de febrero de 2015, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, identificada con núm. único de radicación 11001031500020090049400. [25] Corte Constitucional, sentencia C-341 de 4 de junio de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. [26] Corte Constitucional, Sentencia C-600 de 2011, Magistrada Ponente María Victoria Calle Correa [27] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones [28] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. sentencia de 26 de mayo de 2010, C.P Mauricio Fajardo Gómez, número único de radicación 2001 – 1504. [29] Adicionado por el artículo 47 de la Ley 2028 de 25 de enero de 2021, en los siguientes términos Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, ia sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. [30] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. [31] “[…] Condena en costas.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]”. [32] Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 13 de diciembre de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001-03-24-000-2016- 00162-01; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, C.P. William Hernández Gómez, número único de radicación 15001-23-33-000-2012- 00509-00; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 12 de diciembre de 2018, C.P. Milton Chaves García, número único de radicación 25000 23 37 000 2014 01115 01. [33] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, C.P. William Hernández Gómez, número único de radicación 15001-23-33-000-2012-00162-01. [35] Aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437.