11001-03-15-000-2018-02711-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2018-02711-00Consejo de Estado · SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA QUINCE ESPECIAL DE DECISIÓNSentencia2021-04-13

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social (Ugpp)·Demandado: José Jacinto Monroy Franco

De qué trata

Síntesis: […] Vistos: i) el artículo 20 de la Ley 797, sobre la revisión de reconocimientos de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública y ii) el artículo 251 de la Ley 1437, sobre el término para interponer el recurso extraordinario de revisión, entre otros, con base en las causales del artículo 20 de la Ley 797, que dispone: […] Artículo 251. […] En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento transaccional o conciliatorio […] En el caso sub examine, si bien el proceso en el cual se profirió la sentencia objeto de la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión, se tramitó bajo el Decreto 01 de 2 de enero de 1984 , lo cierto es que su ejecutoria se produjo el 2 de septiembre de 2016; es decir, en vigencia de la Ley 1437, normativa con la cual se debe determinar si la demanda fue presentada en el término indicado en el artículo 251 ibidem.REVISIÓN DE LAS SUMAS PERIODICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA - Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso / REVISIÓN DE LAS SUMAS PERIODICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA - Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables / REVISIÓN DE LAS SUMAS PERIODICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA - CaracterísticasSon susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, aquellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso o actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. […] Tienen legitimación en la causa por activa para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. […] Respecto de su alcance, se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro Público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación. […] Se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.CAUSAL DE REVISIÓN - Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables / REVISIÓN DE LAS SUMAS PERIODICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA - PropósitoEn relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797, se observa que ella obedeció a la necesidad “[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]”. Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes. […] Bajo ese entendido, esta Corporación ha determinado que esos requisitos sustanciales o estructurales son los siguientes: i) que se trate de un derecho debido de acuerdo con la ley; ii) que se trate de un derecho reconocido; iii) y que exista un exceso en la cuantía reconocida frente a ese derecho.RÉGIMEN PENSIONAL CONTENIDO EN LA LEY 33 DE 1985 - Factores sobre los cuales se efectuaron aportes a la entidad de previsiónDe lo anterior se colige que las pensiones de aquellas personas que causaron su derecho en vigencia de la Ley 33 de 1985 se liquidarían con base en el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a la entidad de previsión que hubiese percibido el trabajador en el último año de servicio y sobre los cuales existía el deber de cancelar según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, sobre: i) la asignación básica; ii) los gastos de representación; iii) las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv) dominicales y feriados; v) horas extras; vi) la bonificación por servicios prestados y; vii) el trabajo suplementario.NOTA DE RELATORÍA: La decisión expone el marco normativo y el desarrollo jurisprudencial del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y las interpretaciones acerca del monto de las pensiones de transición.PENSIONES OBTENIDAS CON ABUSO DEL DERECHO O CON FRAUDE A LA LEY - Pensiones de congresistas y altos dignatarios del EstadoConviene aclarar que, si bien en la sentencia C-258 de 2013 se fijó una regla según la cual todas las pensiones obtenidas con abuso del derecho o con fraude a la ley debían ser revisadas y reliquidadas, lo cierto es que se refirió específicamente a las pensiones de congresistas y altos dignatarios del Estado, condición que no reúne el señor José Jacinto Monroy Franco y en todo caso, en este particular, no existe prueba del aumento o incremento significativo de los ingresos en el último año de servicios ni una vinculación precaria para determinar el ingreso base de liquidación, razón por la cual, en manera alguna resulta aplicable al sub examine . En efecto, acreditó los siguientes tiempos de servicio […].SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN - Ingreso base de liquidación / TEORÍA DEL APARTAMIENTO JUDICIAL - Es plausible para los jueces y tribunales apartarse excepcionalmente de la aplicación de un precedente obligatorioA lo anterior se agrega que, si bien las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional en materia del ingreso base de liquidación que citó el recurrente, las cuales sostienen una posición diferente a la expuesta por el Consejo de Estado en el proveído referido, también lo es que, en aplicación de la teoría del apartamiento judicial , y, en virtud de los principios de autonomía e independencia del juez, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado se apartó de los criterios jurisprudenciales contenida en aquellas providencias y acogió los criterios jurisprudenciales desarrollados por la Sección Segunda del Consejo de Estado. […] En efecto, la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión reconoció la existencia de los dos precedentes disímiles frente al ingreso base de liquidación que habrá de tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100, y analizado su contenido, consideró que la interpretación normativa expuesta por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se ajustaba a los supuestos fácticos y jurídicos del caso sub examine, sumado al hecho de que la postura de la Corte Constitucional no era aplicable al señor José Jacinto Monroy Franco por no ostentar la calidad de congresista; cumpliéndose así con la carga argumentativa necesaria para apartarse del precedente que sostenía una posición distinta. […] En el mismo sentido, en lo referente a la inclusión de los factores salariales, en el ingreso base de liquidación es importante señalar que la tesis acogida por el juez de segunda instancia en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial fue la sostenida por el Consejo de Estado según la cual, la relación de emolumentos contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no era taxativa sino enunciativa, por lo que era plausible tener todos aquellos que percibe el servidor como retribución de su labor durante el último año. […] En consecuencia, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger el criterio jurisprudencial del propio Consejo de Estado. En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. […] Es importante resaltar que, aunque en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Corporación acogió la tesis sostenida por la Corte Constitucional según la cual el ingreso base de liquidación no forma parte de la transición, y definió cómo se deben liquidar las pensiones del régimen de transición, también es cierto que en esa sentencia se señalaron los efectos que ese nuevo criterio unificado tendría respecto de las situaciones consolidadas. En aquella providencia se indicó que no se afectarían las situaciones favorables definidas mediante sentencia judicial con efectos de cosa juzgada, por lo que se deberían conservar los reconocimientos pensionales realizados con aplicación de la tesis anterior contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010 y en los casos en donde ya existía cosa juzgada, tal y como ocurrió en este asunto.COSTAS - Criterio objetivo, valorativoAtendiendo a que esta Corporación ha señalado el criterio objetivo-valorativo de la condena en costas que implica: i) objetivo porque no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto y ii) valorativo porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

RECURSO EXTRAORDINARIO ESPECIAL DE REVISIÓN (LEY 797 DE 2003) / CAUSALES DE REVISIÓN DEL ARTÍCULO 20 DE LA LEY 797 DE 2003 - Oportunidad […] Vistos: i) el artículo 20 de la Ley 797, sobre la revisión de reconocimientos de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública y ii) el artículo 251 de la Ley 1437, sobre el término para interponer el recurso extraordinario de revisión, entre otros, con base en las causales del artículo 20 de la Ley 797, que dispone: […] Artículo 251. […] En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento transaccional o conciliatorio […] En el caso sub examine, si bien el proceso en el cual se profirió la sentencia objeto de la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión, se tramitó bajo el Decreto 01 de 2 de enero de 1984, lo cierto es que su ejecutoria se produjo el 2 de septiembre de 2016; es decir, en vigencia de la Ley 1437, normativa con la cual se debe determinar si la demanda fue presentada en el término indicado en el artículo 251 ibidem.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 251 REVISIÓN DE LAS SUMAS PERIODICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA - Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso / REVISIÓN DE LAS SUMAS PERIODICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA - Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables / REVISIÓN DE LAS SUMAS PERIODICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA – Características Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, aquellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso o actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. […] Tienen legitimación en la causa por activa para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. […] Respecto de su alcance, se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro Público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira.

De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación. […] Se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia. FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 LITERAL A / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 LITERAL B CAUSAL DE REVISIÓN - Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables / REVISIÓN DE LAS SUMAS PERIODICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA – Propósito En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797, se observa que ella obedeció a la necesidad “[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]”.

Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes. […] Bajo ese entendido, esta Corporación ha determinado que esos requisitos sustanciales o estructurales son los siguientes: i) que se trate de un derecho debido de acuerdo con la ley; ii) que se trate de un derecho reconocido; iii) y que exista un exceso en la cuantía reconocida frente a ese derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 LITERAL B RÉGIMEN PENSIONAL CONTENIDO EN LA LEY 33 DE 1985 – Factores sobre los cuales se efectuaron aportes a la entidad de previsión De lo anterior se colige que las pensiones de aquellas personas que causaron su derecho en vigencia de la Ley 33 de 1985 se liquidarían con base en el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a la entidad de previsión que hubiese percibido el trabajador en el último año de servicio y sobre los cuales existía el deber de cancelar según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, sobre: i) la asignación básica; ii) los gastos de representación; iii) las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv) dominicales y feriados; v) horas extras; vi) la bonificación por servicios prestados y; vii) el trabajo suplementario.

NOTA DE RELATORÍA: La decisión expone el marco normativo y el desarrollo jurisprudencial del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y las interpretaciones acerca del monto de las pensiones de transición. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 PENSIONES OBTENIDAS CON ABUSO DEL DERECHO O CON FRAUDE A LA LEY – Pensiones de congresistas y altos dignatarios del Estado Conviene aclarar que, si bien en la sentencia C-258 de 2013 se fijó una regla según la cual todas las pensiones obtenidas con abuso del derecho o con fraude a la ley debían ser revisadas y reliquidadas, lo cierto es que se refirió específicamente a las pensiones de congresistas y altos dignatarios del Estado, condición que no reúne el señor José Jacinto Monroy Franco y en todo caso, en este particular, no existe prueba del aumento o incremento significativo de los ingresos en el último año de servicios ni una vinculación precaria para determinar el ingreso base de liquidación, razón por la cual, en manera alguna resulta aplicable al sub examine.

En efecto, acreditó los siguientes tiempos de servicio […]. SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN – Ingreso base de liquidación / TEORÍA DEL APARTAMIENTO JUDICIAL - Es plausible para los jueces y tribunales apartarse excepcionalmente de la aplicación de un precedente obligatorio A lo anterior se agrega que, si bien las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional en materia del ingreso base de liquidación que citó el recurrente, las cuales sostienen una posición diferente a la expuesta por el Consejo de Estado en el proveído referido, también lo es que, en aplicación de la teoría del apartamiento judicial, y, en virtud de los principios de autonomía e independencia del juez, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado se apartó de los criterios jurisprudenciales contenida en aquellas providencias y acogió los criterios jurisprudenciales desarrollados por la Sección Segunda del Consejo de Estado. […] En efecto, la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión reconoció la existencia de los dos precedentes disímiles frente al ingreso base de liquidación que habrá de tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100, y analizado su contenido, consideró que la interpretación normativa expuesta por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se ajustaba a los supuestos fácticos y jurídicos del caso sub examine, sumado al hecho de que la postura de la Corte Constitucional no era aplicable al señor José Jacinto Monroy Franco por no ostentar la calidad de congresista; cumpliéndose así con la carga argumentativa necesaria para apartarse del precedente que sostenía una posición distinta. […] En el mismo sentido, en lo referente a la inclusión de los factores salariales, en el ingreso base de liquidación es importante señalar que la tesis acogida por el juez de segunda instancia en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial fue la sostenida por el Consejo de Estado según la cual, la relación de emolumentos contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no era taxativa sino enunciativa, por lo que era plausible tener todos aquellos que percibe el servidor como retribución de su labor durante el último año. […] En consecuencia, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger el criterio jurisprudencial del propio Consejo de Estado.

En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. […] Es importante resaltar que, aunque en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Corporación acogió la tesis sostenida por la Corte Constitucional según la cual el ingreso base de liquidación no forma parte de la transición, y definió cómo se deben liquidar las pensiones del régimen de transición, también es cierto que en esa sentencia se señalaron los efectos que ese nuevo criterio unificado tendría respecto de las situaciones consolidadas.

En aquella providencia se indicó que no se afectarían las situaciones favorables definidas mediante sentencia judicial con efectos de cosa juzgada, por lo que se deberían conservar los reconocimientos pensionales realizados con aplicación de la tesis anterior contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010 y en los casos en donde ya existía cosa juzgada, tal y como ocurrió en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 COSTAS – Criterio objetivo, valorativo Atendiendo a que esta Corporación ha señalado el criterio objetivo- valorativo de la condena en costas que implica: i) objetivo porque no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto y ii) valorativo porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA QUINCE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02711-00(REV) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: JOSÉ JACINTO MONROY FRANCO Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Asunto: Resuelve el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2016 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA La Sala Especial de Decisión número 15 de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado procede a resolver la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2016, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número único de radicación 15001 23 31 000 2008 00098 01.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 1. El señor José Jacinto Monroy Franco, presentó demanda[1] contra la Caja Nacional de Previsión Social (hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social), en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[2], para que se declarara la nulidad del artículo segundo de la Resolución 6236 de 4 de septiembre de 2002, por medio de la cual se le reconoció la pensión vitalicia de jubilación y de la Resolución núm. 44621 de 4 de septiembre de 2006, por medio de la cual la misma le fue reliquidada. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la entidad demandada a: i) reliquidar nuevamente la pensión de jubilación aplicando en su integridad la Ley 33 de 29 de enero de 1985[3], por encontrarse en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[4]; ii) actualizar las sumas de acuerdo con lo establecido en el artículo 178 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984[5]; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem y iv) condenar en costas a la entidad demandada.

Presupuestos fácticos 3. El señor José Jacinto Monroy Franco indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3.1. Señaló que nació el 4 de marzo de 1945 y trabajó como docente de tiempo completo desde el 17 de febrero de 1975 hasta el 31 de diciembre de 2003, fecha en la que le fue aceptada la renuncia del cargo, cumpliendo los veinte años de servicio el 17 de febrero de 1995. 3.2.

Sostuvo que la entidad demandada, mediante la Resolución 6236 de 4 de septiembre de 2002, le reconoció la pensión de jubilación, a partir del 1 de junio de 2000, con: i) los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la Ley 33 de 1985 pero con el ingreso base de liquidación de la Ley 100, para el caso específico del 1 de abril de 1994 al 25 de febrero de 1997 y ii) los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 3 de junio de 1994[6] y devengados por la parte demandante como era: asignación salarial; ii) horas extras y iii) bonificación por servicios prestados, condicionada al retiro del servicio. 3.3.

Sostuvo que obtuvo una comisión no remunerada del 2 de agosto de 2002 al 2 de enero de 2004, desempeñándose en dicho lapso como Gerente del Instituto de Cultura y Bellas Artes de Boyacá, por lo cual solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación por retiro definitivo del servicio. 3.4. Refirió que la entidad demandada, mediante la Resolución núm. 44621 de 4 de septiembre de 2006, le reliquidó la pensión del señor José Jacinto Monroy Franco, efectiva al 1 de diciembre de 2003 así: i) con en el ingreso base de liquidación establecido en la Ley 100, para el caso concreto del 1 de julio de 2000 al 30 de noviembre de 2003 y ii) los factores salariales denominados: asignación salarial; horas extras y bonificación por servicios prestados, lo cual, a su juicio, no resultaba aplicable por tratarse de un docente y por encontrarse amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, que implicaba la aplicación integral de la Ley 33 de 1985 y el reconocimiento de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en dicho periodo.

Normas violadas y concepto de violación 4. La parte demandante invocó como normas violadas, las siguientes: ● Artículos 2, 6, 23, 25 y 58 de la Constitución Política. ● Ley 33 de 29 de enero de 1985[7], artículo 1.° ● Ley 71 de 19 de diciembre de 1988[8]: artículo 9. ● Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[9], artículo 36. ● Decreto 1158 de 3 de junio de 1994[10], artículo 1.° 5.

La parte demandante explicó el concepto de violación, en los siguientes términos: 5.1. Sostuvo que por encontrarse amparado por el régimen de transición de la Ley 100, tenía derecho a que su pensión de jubilación se reconociera aplicando en su integridad la Ley 33 de 1985, esto es, liquidada con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios y no como lo realizó la entidad demandada con el ingreso base de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 y los factores salariales establecidos de forma taxativa en el Decreto 1158 de 1994. 5.2.

Aunado a lo anterior, adujo que el artículo 279 de la Ley 100 exceptúo a los docentes de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social y que dichos empleados se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989[11] y, que para el reconocimiento de las pensiones de jubilación esta ley remite a la normativa legal vigente antes de la expedición de la citada norma.

Contestación de la demanda 6. La parte demandada contestó a la demanda[12] y se opuso a las pretensiones formuladas, así: 6.1. Hizo referencia a las contradicciones que se presentaron en la demanda, en la medida que al mismo tiempo se hizo referencia a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 y, a su vez, a la imposibilidad de aplicar dicha normativa en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 ibidem. 6.2.

Sostuvo que el señor José Jacinto Monroy Franco no estaba amparado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, toda vez que, a su entrada en vigor, no contaba con los 15 años de servicio, en la medida que se vinculó al servicio oficial como docente del Colegio de Boyacá el 17 de febrero de 1975. 6.3. Asimismo, indicó que la parte demandante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100, el cual prevé para el reconocimiento pensional los requisitos de edad, tiempo de servicio y el monto del régimen anterior, pero con el ingreso base de liquidación establecido en la Ley 100. 6.4.

Por ello, indicó que la base de liquidación de la prestación, se definió con fundamento en los artículos 21 o 36 (inciso 3º) de la Ley 100 y los factores salariales se determinaron de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1158 de 1994, como lo ha considerado la Corte Constitucional entre otras en la sentencia C- 168 de 20 de abril de 1995[13].

Sentencia proferida el 24 de septiembre de 2013, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 15001 23 31 000 2008 00098 01 7. El Tribunal Administrativo de Boyacá en la parte resolutiva de la sentencia, decidió: “[…] DECLÁRASE la nulidad parcial de las resoluciones 6238 del 4 de septiembre de 2002, proferida por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social y 44621 del 31 de agosto de 2006 por el Asesor de gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho CONDÉNASE a la UGPP a: 1). Reliquidar la pensión al estatus del señor JOSÉ JACINTO MONROY FRANCO […] en el 75% del promedio mensual obtenido entre el 1 de junio de 1999 al 1 de junio de 2000, teniendo en cuenta la asignación básica, bonificación, primas de alimentación y grado, vacaciones y navidad devengados en dicho periodo. 2).

Reliquidar la pensión al estatus del señor JOSÉ JACINTO MONROY FRANCO […] en el 75% del promedio mensual obtenido entre el 1 de enero y 31 de diciembre de 2003, teniendo en cuenta la asignación básica, prima de servicios y navidad devengados en dicho periodo, a partir del momento en que se aceptó su renuncia al cargo docente, esto es 31 de diciembre de 2003.

Al momento de pagar los valores resultantes de lo aquí dispuesto, se descontará lo recibido por la demandante por concepto del valor anteriormente reconocido, así como lo correspondiente a los aportes no efectuados. Consideraciones del Tribunal 8. Para fundamentar su decisión, consideró que, conforme la jurisprudencia pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado, los docentes vinculados hasta el 27 de junio de 2003, se encontraban sometidos al régimen pensional previstos en la Ley 33 de 1985 y, en esa medida los factores para determinar la base sobre la cual se debía liquidar la pensión de jubilación eran los previstos en la Ley 62 de 16 de septiembre de 1985[14] y todos aquellos que constituyeran salario y que hubieran sido devengados tanto en el año anterior en la fecha en la cual obtuvo su estatus pensional como en el año anterior a su retiro.

Por el contrario, si la vinculación se produjo con posterioridad al 27 de junio de 2003, la normativa aplicable era la Ley 812 de 26 de junio de 2003[15]. 9. Al analizar el caso concreto determinó que a partir de los actos administrativos acusados se advirtió que a la parte demandante se le reconoció la pensión a partir del 1 de junio de 2000, para lo cual se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado en los años comprendidos entre 1994 y 2000 (fecha de adquisición del mismo) con base en la asignación básica, las horas extras y la bonificación por servicios prestados y al momento en que se retiró del cargo se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado en los años comprendidos entre 2000 y 2003, con base en los mismos factores salariales. 10.

Por tanto, consideró que la liquidación realizada por la entidad demandada no era acertada, si se tiene en cuenta que la vinculación del docente ocurrió antes del 27 de junio de 2003 y la liquidación de la mesada pensional se debía realizar con base en la Ley 33 de 1985, incluyendo todos los factores que devengó durante el año anterior al momento en que se obtuvo el estatus y al retiro. 11.

A partir de lo anterior, condenó a la entidad demandada a la reliquidación de la pensión de jubilación del señor José Jacinto Monroy Franco con efectos fiscales a partir del 31 de diciembre de 2003 con el 75% de la totalidad de los salarios devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional y del retiro definitivo del servicio.

Recurso de apelación 12. La entidad demandada interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con fundamento en los siguientes argumentos: 12.1. indicó que el señor José Jacinto Monroy Franco, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, solo se le podían tener en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos en la norma anterior, para el caso específico la Ley 33 de 1985. 12.2.

Por ello, sostuvo que el ingreso base de liquidación de la prestación se debía definir con fundamento en los artículos 21 o 36 (inciso 3º) de la Ley 100 y los factores salariales devengados que estuvieran establecidos en el Decreto 1158 de 1994, sin que fuera procedente la inclusión de los factores salariales reconocidos por el Tribunal Administrativo de Boyacá. La sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión 13.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la sentencia proferida el 21 de julio de 2016, en segunda instancia, resolvió: “[…] CONFÍRMASE la sentencia del catorce (24) de septiembre de dos mil trece (2013) proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso promovido por José Jacinto Monroy Franco contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P., mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: En firme esta decisión, envíese al Tribunal de origen. Consideraciones de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado 14. Para fundamentar su decisión, indicó que, no era viable aplicar la posición que sobre el ingreso base de liquidación desarrolló la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 7 de mayo de 2013[16] y SU-230 de 29 de abril de 2015[17], comoquiera que en ellas se analizó de forma particular lo relativo al régimen especial de los congresistas, quienes se rigen por una normativa que no le es aplicable a la parte demandante. 15.

Explicó que, de la lectura del artículo 36 de la Ley 100, en armonía con las sentencias de unificación proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010[18] y el 25 de febrero de 2016[19], se concluía que el régimen de transición no hacía excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni de la forma de liquidarla, toda vez que el monto de dicha prestación es el establecido en las normas anteriores a la entrada en vigencia del régimen general de pensiones, entendiendo por monto, no solo el porcentaje de la pensión, sino también la base de dicho porcentaje. 16.

Por tanto, al dar aplicación a la postura jurisprudencial del Consejo de Estado, en ejercicio de las facultades propias de la autonomía e independencia judicial y en virtud de los principios de favorabilidad, progresividad e inescindibilidad normativa, consideró que la pensión de la parte demandante debió liquidarse de conformidad con el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, es decir, con base en el 75% del último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional y del retiro definitivo del servicio y con la totalidad de los factores salariales devengados en dichos periodos, como lo indicó el Tribunal Administrativo de Boyacá. II.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión 17. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, presentó la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión[20] contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2016 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en segunda instancia, e invocó la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003[21], que establece que procede la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, entre otros, cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

Pretensiones del recurso extraordinario de revisión 18. La UGPP presentó las siguientes pretensiones: “[…] Por configurarse la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 […] se persigue con el ejercicio del presente recurso extraordinario de revisión el H. Consejo de estado disponga: Infirmar […] la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 21 de julio de 2016 que ordenó la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios al señor JOSÉ JACINTO MONROY FRANCO.

SEGUNDA: Declarar que el señor José Jacinto Monroy Franco en cuanto a la liquidación de su pensión de vejez no es acreedor de un derecho adquirido amparable por la Legislación Colombiana y, en su lugar ordenar la reliquidación y pago de su mesada pensional conforme a las reglas previstas en la sentencia SU- 395 de 2017, puesto que la aplicación incorrecta del régimen de transición en la que se liquide la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, constituye un defecto sustantivo y una vulneración directa de la Constitución. TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la UGPP a reliquidar y pagar la mesada pensional del señor José Jacinto Monroy Franco, conforme a las reglas previstas en las sentencias C 168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU- 230 de 2015, SU 427 de 2016, SU 395 de 2017 proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, esto es adoptando como INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN, las directrices fijadas en el inciso 3° del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los FACTORES BASE DE COTIZACIÓN TAXATIVAMENTE determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que EXPRESAMENTE consagran esta condición de FACTORES SALARIALES con incidencia pensional y fijando como MONTO PENSIONAL O TASA DE REMPLAZO el 75% de lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por haber adquirido su estatus pensional conforme a las condiciones del régimen de transición creado por el Sistema General de Pensiones y no otro […]”. 19.

Para sustentar la demanda que contienen el recurso extraordinario de revisión, expuso los siguientes argumentos: 19.1. Estimó que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión es contraria a los artículos 1.° de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 y 1.° del Decreto 1158 de 1994, en la medida que el derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a una reliquidación pensional en contravía de lo dispuesto por el artículo 36, inciso 3 de la Ley 100. 19.2.

En este sentido, explicó que el señor José Jacinto Monroy Franco por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, previstas por la Ley 33 de 1985, salvo en lo que tiene que ver con el ingreso base de liquidación, el cual se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100, lo cual, en el caso concreto corresponde al 75% de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, incluyendo los factores anunciados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994. 19.3.

Por tanto, consideró que la orden judicial de reliquidar la pensión de jubilación del señor José Jacinto Monroy Franco, con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985; es decir, con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios anteriores al estatus pensional y al retiro definitivo del servicio genera un detrimento al patrimonio público al reconocer una pensión por encima de lo autorizado por la Ley. 19.4.

A su vez, destacó que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual, en algunas sentencias, como la C-258 de 7 de mayo de 2013[22], la SU-230 de 29 de abril de 2015[23], la SU 427 de 11 de agosto de 2016[24] y la SU 395 de 22 de junio de 2017[25] ha reiterado que las pensiones sometidas al régimen de transición se liquidan conforme las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior. 20.

Adujo, finalmente, para sustentar la causal invocada que por la Resolución 2679 de 3 de marzo de 1997, la entidad le reconoció pensión de jubilación gracia al señor José Jacinto Monroy Franco sin el cumplimiento de los requisitos legales, toda vez que no acreditó la prestación del servicio por 20 años en planteles del orden territorial o nacionalizado, según lo exigido por la Ley 114 de 1913.

Contestación al recurso extraordinario de revisión 21. La parte demandada contestó la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas, así: 22. Indicó que, en el presente asunto, no se configura la causal de revisión alegada, atendiendo a que la sentencia proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 15001 23 31 000 2008 00098 01, se fundamentó en la postura vigente de unificación jurisprudencial desarrollada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010[26] respecto del reconocimiento de la pensión de jubilación con base en la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, en la medida que el señor José Jacinto Monroy Franco se encontraba amparado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100.

Concepto del Ministerio Público 23. El señor Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 24. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en los siguientes términos: i) la competencia de la Sala; ii) la procedencia y término para interponer el recurso extraordinario de revisión con base en las causales del artículo 20 de la Ley 797; iii) la cuestión previa; iv) el problema jurídico; v) el marco normativo de la acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones establecida en el artículo 20 de la Ley 797; vi) el marco normativo de la causal de revisión señalada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797; vii) el marco normativo del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985; viii) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del régimen de transición de la Ley 100 y ix) el análisis de las causales de revisión, los cuales se desarrollarán a continuación: Competencia de la Sala 25.

Vistos: i) el artículo 248 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[27], sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión; ii) el artículo 249 de la Ley 1437[28], sobre competencia para conocer los recursos extraordinarios de revisión; iii) el numeral 2.° del artículo 111 ibidem[29] y iv) el numeral 1.° del artículo 29 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[30] esta Sala es competente para resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia proferida, en segunda instancia, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 21 de julio de 2016.

Procedencia y término para interponer el recurso extraordinario de revisión con base en las causales del artículo 20 de la Ley 797. 26. Vistos: i) el artículo 20 de la Ley 797, sobre la revisión de reconocimientos de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública y ii) el artículo 251 de la Ley 1437, sobre el término para interponer el recurso extraordinario de revisión, entre otros, con base en las causales del artículo 20 de la Ley 797, que dispone: […] Artículo 251. […] En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento transaccional o conciliatorio […] 27.

En el caso sub examine, si bien el proceso en el cual se profirió la sentencia objeto de la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión, se tramitó bajo el Decreto 01 de 2 de enero de 1984[31], lo cierto es que su ejecutoria se produjo el 2 de septiembre de 2016; es decir, en vigencia de la Ley 1437, normativa con la cual se debe determinar si la demanda fue presentada en el término indicado en el artículo 251 ibidem. 28.

Por tanto, la sentencia recurrida fue proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 21 de julio de 2016. Asimismo, la sentencia quedó ejecutoriada el 2 de septiembre de 2016[32] y la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión se interpuso el 8 de agosto de 2018; es decir dentro del término indicado en el artículo 251 de la Ley 1437, el cual para el caso concreto finaliza el 2 de septiembre de 2021.

Cuestión previa 29. La UGPP para sustentar la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión indicó que a través de la Resolución 2679 de 3 de marzo de 1997, le reconoció pensión de jubilación gracia al señor José Jacinto Monroy Franco, sin que, a su juicio, se cumpliera con los requisitos legales, toda vez que no acreditó la prestación del servicio por 20 años en planteles del orden territorial o nacionalizado, según lo exigido por la Ley 114 de 4 de diciembre de 1913[33]. 30.

No obstante lo anterior, estos argumentos no serán desarrollados, en la medida que la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 21 de julio de 2016, no se ocupó del estudio del reconocimiento de la citada pensión especial de jubilación gracia, sino de la legalidad del reconocimiento pensional ordinario realizado a través de las resoluciones 6236 de 4 de septiembre de 2002 y 44621 de 4 de septiembre de 2006, con base en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100.

Problema jurídico 31. En el caso sub examine, el problema jurídico que la Sala debe resolver consiste en determinar si se configura o no la causal de revisión señalada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797, al ordenarse la liquidación de la pensión del señor José Jacinto Monroy Franco, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100, atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado durante el último año de servicios anteriores a la adquisición del estatus y del retiro del servicio, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994 y, en consecuencia, determinar si se declara o no fundado el recurso extraordinario de revisión. Marco normativo de la acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones establecida en el artículo 20 de la Ley 797 32.

Visto el artículo 20 de la Ley 797, sobre la revisión de las sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, determinó: […] Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo[34] hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo[35] por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. […]” (Resalta la Sala). 33.

Atendiendo a que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado[36] que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión[37], lo cierto es, que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: 33.1.

Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, aquellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso o actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación[38]. 33.2. Tienen legitimación en la causa por activa para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. 33.3.

Respecto de su alcance, se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro Público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira.

De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación. 33.4. Se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia. Marco normativo de la causal de revisión señalada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 34.

Visto el literal b) del artículo 20 de la Ley 797, sobre la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de Fondos de Naturaleza Pública; en especial cuando “[…] la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables […]”. 35.

En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797, se observa que ella obedeció a la necesidad “[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]”. Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes. 36.

Bajo ese entendido, esta Corporación[39] ha determinado que esos requisitos sustanciales o estructurales son los siguientes: i) que se trate de un derecho debido de acuerdo con la ley; ii) que se trate de un derecho reconocido; iii) y que exista un exceso en la cuantía reconocida frente a ese derecho. Marco normativo del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985 37.

Visto el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985[40] que determinó que los empleados oficiales que acreditaran 20 años de servicio continuo o discontinuo y la edad de 55 años tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

El inciso primero de la norma citada dispuso a su tenor lo siguiente: “[…] Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]”. 38. Visto el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 que reglamentó los factores susceptibles de ser incluidos en el cómputo pensional, en la cual se señaló: “[…] Artículo 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […]” 39. De lo anterior se colige que las pensiones de aquellas personas que causaron su derecho en vigencia de la Ley 33 de 1985 se liquidarían con base en el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a la entidad de previsión que hubiese percibido el trabajador en el último año de servicio y sobre los cuales existía el deber de cancelar según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, sobre: i) la asignación básica; ii) los gastos de representación; iii) las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv) dominicales y feriados; v) horas extras; vi) la bonificación por servicios prestados y; vii) el trabajo suplementario.

Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del régimen de transición de la Ley 100 40. Vista la Ley 100 que organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro, con el objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar. 41.

Visto el artículo 36 ibidem, se observa que desarrolló un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella, lo cual les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: “[…]

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley […]” 42. De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.

Sin embargo, en relación con este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o no, como pasa a exponerse: Corte Constitucional 43. En la sentencia C- 168 de 20 de abril de 1995[41], la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del ingreso base de liquidación en dicho régimen de transición. Posteriormente, dicha Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, profirió sentencias, según las cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100. 44.

Este criterio jurisprudencial se sostuvo en las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, entre otras en: T-631 de 2002[42], T-1000 de 2002[43], T-169 de 2003[44], T-651 de 2004[45], T-386 de 2005[46], T-158 de 2006[47], T-711 de 2007[48], T-180 de 2008[49] y T-610 de 2009[50], en las que reiteró el criterio citado supra. 45. En la sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013[51] al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el ingreso base de liquidación no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: “[…] En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso […]”. 46.

En la sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015[52] definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: “[…] Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca […]” (Negrilla por fuera de texto). 47.

A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha proferido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU 427 de 11 de agosto de 2016[53] y SU 395 de 22 de junio de 2017[54]. En esta última providencia[55] la Corte Constitucional conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 1971[56] y 929 de 1976[57], y consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100, según corresponda, también cobijaba a quienes venían rigiéndose por normas especiales, según lo había analizado la sentencia C-258 de 2013, que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. Sección Segunda del Consejo de Estado 48.

El Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el ingreso base de liquidación sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010[58] así se refirió al tema: “[…] Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. […] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación […]”. 49. En la citada sentencia se determinó que el ingreso base de liquidación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 era el previsto en el régimen pensional anterior, ello en aplicación de los principios de inescindibilidad de la ley laboral.

Asimismo, señaló que, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades, progresividad y favorabilidad en materia laboral, debía incluirse en la base de liquidación de la pensión, la totalidad de lo devengado por el empleado por concepto de salario. 50. Lo anterior, en la medida que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, no aludió de manera taxativa, sino enunciativa, a los factores salariales que se deben incluir en la liquidación de la pensión de jubilación, y, por tanto, al momento de efectuar el reconocimiento pensional se deben incluir además aquellos “que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio”. 51.

En la sentencia de 25 de febrero de 2016[59] la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó los alcances de las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015, por considerar que dicha sentencia avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia respecto a las competencias que corresponden a la jurisdicción ordinaria para liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los últimos 10 años de servicios de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100. 52.

Indicó que la Corte no se refirió a las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional, “[…] de cuyos múltiples regímenes normativos especiales de pensiones, en virtud del régimen de transición pensional, la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de referirse específicamente a las interpretaciones acerca del monto de las pensiones de transición por parte de esta jurisdicción y las ha considerado ajustadas a la Constitución y a la ley, con excepción de las pensiones del régimen de Congresistas y asimilados al mismo, precisamente en virtud de la sentencia C-258 de 2013[…]”. 53.

Por lo cual, esta Corporación señaló en la referida sentencia, que la providencia C-258 de 2013, no constituía precedente para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, siendo que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4° de 18 de mayo de 1992[60] y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público.

En las anteriores condiciones, determinó lo siguiente: “[…] Ahora bien, uno de los argumentos que se consignaron en la sentencia C-258 de 2013 al declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, considerada como una legislación de privilegio con respecto a la generalidad de las pensiones de los colombianos, fue el relacionado con la aplicación "ultra activa de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicio o cotizaciones y tasa de remplazo" señalándose respecto de ese régimen, que "el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia del artículo 36".

La Sala considera que este argumento no se puede interpretar por fuera del contexto de la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, ni se puede generalizar y por ende aplicar como precedente a otros regímenes, pues ello afectaría a un considerable grupo de ciudadanos que no hacen parte de los pensionados con prerrogativas o privilegios, ni constituyen reconocimientos que conlleven afectación al principio de sostenibilidad financiera.

Aunado a lo anterior, y como ya se expuso en esta providencia, las interpretaciones del Consejo de Estado han sido uniformes desde hace 20 años respecto al concepto de "monto", entendiendo que "monto" e "ingreso base de liquidación" conforman una unidad conceptual, por lo que no puede generarse una fusión de regímenes al escindir el monto del ingreso base de liquidación, determinándose el monto con la normatividad aplicable antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el ingreso base con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De otro lado debe anotarse que la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 expuso en relación con el privilegio no justificado del régimen especial de los congresistas que: "…Para estas personas el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultra activa de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicio o cotizaciones y tasa de remplazo.

El ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de ingreso base de liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad…".

De la transcripción anterior, se advierte por la Sala que la regla respecto a cómo se establece el ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, no se puede generalizar, pues como ya se anotó, se hace necesario el estudio de los fundamentos de los regímenes especiales de los servidores públicos que no precisamente consagran ventajas injustificadas frente a la forma de establecer el ingreso base de la liquidación de la pensión vitalicia; por ello cobra relevancia precisamente el principio de igualdad consagrado el artículo 53 de la Constitución Política, al determinarse que por razón de su actividad específica y desarrollo de la misma, ciertos servidores públicos se encuentran gozando de los beneficios establecidos en los regímenes especiales de transición y que les asiste igual derecho a quienes tienen una expectativa legitima del reconocimiento pensional bajo la normatividad vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

De otra parte, es del caso indicar que el tema en comento fue objeto de estudio en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación dentro del expediente No. interno 0112-2009, a la cual ya nos referimos, en la que se unificó el criterio del reconocimiento de los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sentencia en la que se reiteró cómo debe calcularse dicho monto de las pensiones que se reconocen bajo este régimen y los factores salariales que deben reconocerse como parte integrante del IBL, apartándose de la enunciación taxativa realizada por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año. La sentencia en comento es una de las sentencias de unificación jurisprudencial que han servido de base para extender los efectos de la misma a pensiones que deben reliquidarse aplicando de manera íntegra el régimen de transición e incluyendo los factores salariales que habitualmente y de forma periódica se percibieron en el último año de servicios del empleado público, sentencia que se aplica por los funcionarios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo como precedente de la interpretación en relación a la forma en que se debe calcular el ingreso base de liquidación para el reconocimiento pensional de los servidores públicos cobijados por los regímenes de transición. Sobre los alcances de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional La Sala no puede pasar por alto que al momento de resolverse el presente recurso se dio a conocer por parte de la Corte Constitucional el contenido total de la Sentencia SU- 230 de 2015, en la cual abordó el tema de régimen de transición y señaló como precedente en materia de ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición, lo dicho por esa misma Corte en la sentencia C-258 de 2013.

A continuación procede la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado a fijar su posición con respecto a la referida sentencia de la Corte Constitucional. La sentencia SU-230 de 2015 se produjo como resultado de la acción de tutela interpuesta por un ciudadano contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Banco Popular S. A., al estimar vulnerados sus derechos fundamentales por cuanto al liquidar su pensión de jubilación (regida por la Ley 33 de 1985 en virtud del régimen de transición pensional), no se tuvo en cuenta el salario promedio que sirvió de base a los aportes en el último año de servicios, sino que se ordenó liquidarla con base en el promedio de los aportes cotizados durante los últimos 10 años.

Tal como lo destaca la sentencia de la Corte Constitucional, la controversia interpretativa específica estriba en la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual al referirse a que las pensiones del régimen de transición deben reconocerse respetando la edad, tiempo y monto del régimen anterior que corresponda al afiliado.

Además, el inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100, dispuso un ingreso base de liquidación de las pensiones de transición, con lo cual el alcance de la expresión "monto" ha originado la importante controversia que ahora mismo se analiza. En esta sentencia SU-230 de 2015, la Corte Constitucional señala que "existe una línea jurisprudencial consolidada de las salas de revisión de tutelas…cuya ratio decidendi precisa que se vulneran los derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen especial en que se encuentra amparado el beneficiario del régimen de transición", y enumera un importante número de sentencias de tutela y de constitucionalidad de esa Corte donde se ha sostenido esa postura, que ha sido la misma que invariablemente ha sostenido el Consejo de Estado respecto de la liquidación de estas pensiones, es decir, donde se afirma que el "monto" equivale al porcentaje y al ingreso base, de modo que las pensiones del régimen de transición se liquidan con el promedio salarial correspondiente por regla general al último año de servicios.

Señala la Corte Constitucional que, pese a lo anterior, debe fijar un nuevo criterio interpretativo, y trae como sustento del mismo que esa Corporación "en la sentencia C-258 de 2013 fijó el precedente que debe ser aplicado al caso que se estudia, en cuanto a la interpretación otorgada (sic) sobre el monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición, y por ende, a todos los beneficiarios de regímenes especiales".

En esta oportunidad la Sección Segunda del Consejo de Estado considera que la sentencia SU-230 de 2015, dado que tuvo como origen una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que casó el fallo recurrido y ordenó liquidar la pensión con el promedio de los últimos 10 años, lo que hizo fue avalar la interpretación que tradicionalmente ha tenido la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, con respecto a las competencias que corresponden a la jurisdicción ordinaria.

Ahora bien, dado que dentro de sus competencias, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional, y que a su interior se aplican no uno sino múltiples regímenes normativos especiales de pensiones, en virtud del régimen de transición pensional, la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de referirse específicamente a las interpretaciones acerca del monto de las pensiones de transición por parte de esta jurisdicción y las ha considerado ajustadas a la Constitución y a la ley, con excepción de las pensiones del régimen de Congresistas y asimilados al mismo, precisamente en virtud de la sentencia C-258 de 2013.

En efecto, la sentencia C-258 de 2013, proferida para definir la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4° de 1992, dispuso que en las pensiones cobijadas por el régimen pensional de Congresistas y asimilados a este, por tratarse de un régimen privilegiado, debían tener interpretaciones restrictivas y no amplias, en virtud del principio de sostenibilidad financiera establecido en la Constitución. Ahora, con la sentencia SU-230 de 2015 se generalizan los criterios de una sentencia cuya motivación se basó en argumentos de desigualdad frente a la generalidad de los afiliados a la seguridad social, y se señala por parte de la Corte Constitucional que la referida sentencia C- 258 de 2013 constituye "precedente" para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, siendo que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4° de 1992 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público.

En efecto, señaló expresamente la sentencia C-258 de 2013 sobre el particular: "En este orden de ideas, el análisis de constitucionalidad que se llevará a cabo en esta providencia se circunscribe al régimen pensional especial previsto en el precepto censurado, el cual es aplicable a los Congresistas y los demás servidores ya señalados.

Por tanto, en este fallo no se abordará la constitucionalidad de otros regímenes pensionales especiales o exceptuados, creados y regulados en otras normas, como por ejemplo, los regímenes del Magisterio, de la Rama Ejecutiva, de la Rama Judicial y Ministerio Público, de la Defensoría del Pueblo, del Departamento Administrativo de Seguridad, de la profesiones de alto riesgo, de los aviadores civiles, de los trabajadores oficiales, del Banco de la República, de los servidores de las universidades públicas, de Ecopetrol, del Instituto Nacional Penitenciario, o los dispuestos por convenciones colectivas, entre otros.

En consecuencia, lo que esta Corporación señale en esta decisión no podrá ser trasladado en forma automática a otros regímenes especiales o exceptuados." Quiere en esta oportunidad el Consejo de Estado señalar que, de conformidad con lo expuesto y como se expresó con anterioridad en esta providencia, el criterio invariable de esta Corporación, sostenido en forma unánime por más de veinte años, ha sido y es que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%).

La única excepción a este criterio la constituyen las pensiones de Congresistas y asimilados, regidas por la Ley 4° de 1992, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013, pues conforme a la parte resolutiva de la referida sentencia de control constitucional, "las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL), aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso".

Quiere insistir el Consejo de Estado en las razones que sustentan su postura tradicional con respecto al ingreso base de las pensiones del régimen de transición, y que ahora reitera: La complejidad de los regímenes especiales pensionales, aplicables en virtud del régimen de transición, hace altamente razonable la interpretación que tradicionalmente ha tenido esta Corporación respecto de la expresión "monto" contenida como criterio general en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Esta interpretación ha sido compartida en múltiples sentencias de constitucionalidad y de tutela de la Corte Constitucional, por lo cual el Consejo de Estado la ha aplicado en forma reiterada y pacífica. La variación interpretativa que pretende introducir la sentencia SU-230 de 2015, si se acogiera por el Consejo de Estado, afectaría el derecho a la igualdad de los ciudadanos beneficiarios del régimen de transición que tienen sus pensiones pendientes de decisiones judiciales o administrativas, y que constituyen un número significativamente menor de quienes se han beneficiado de la forma tradicional de liquidación, dada la inminente finalización del régimen de transición pensional.

El principio constitucional de igualdad, en este caso se vería seriamente afectado en un aspecto cardinal de los derechos sociales como lo son las pensiones. Igual reflexión cabría sobre el impacto económico, que en todo caso ya se asumió para la generalidad de los pensionados, quedando muy pocos pendientes de esa decisión. Debe recordarse que el Acto Legislativo No. 1 de 2005, además de introducir el concepto de sostenibilidad financiera al sistema pensional, dispuso que el Estado "asumirá la deuda pensional que esté a su cargo".

Los serios argumentos de desigualdad económica y social que sustentaron las decisiones de la sentencia C-258 de 2013, incluido el relativo al ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen cuya constitucionalidad se definió en esa oportunidad, no pueden extenderse a las demás pensiones de los regímenes especiales del sector público que no tienen las características de excepcionales ni privilegiadas.

La Corte Constitucional no ha rechazado la postura del Consejo de Estado en este punto en forma expresa, en acciones de tutela en las que esta Corporación haya sido accionada, por lo cual la sentencia SU-230 de 2015 no le sería aplicable, dado que como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, debería tener derecho, como mínimo a defender su posición en tales acciones.

Cuando tal cosa suceda, es de esperar que la Corte Constitucional examine los argumentos aquí expuestos y debata a su interior el alcance de los mismos antes de pronunciarse sobre este importante tema. Los principios de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, que la misma Corte Constitucional ha estimado incorporados a la Constitución Política colombiana en virtud del llamado "bloque de constitucionalidad", no se predican exclusivamente de los cambios legales sino también de las variaciones jurisprudenciales.

Si la interpretación tradicional del Consejo de Estado sobre el concepto de "monto" en las pensiones del régimen de transición del sector público se ha aplicado a la generalidad de los pensionados de dicho sector, tanto en sede administrativa como en las decisiones judiciales, y esa interpretación ha sido compartida por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad y de tutela, no parece acorde con los referidos principios de progresividad y no regresividad el cambio jurisprudencial que se pretende introducir con la sentencia SU-230 de 2015 […]”. 54.

Ahora bien, la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2016, dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 11001 03 15 000 2016 01334 01[61], al estudiar el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de las personas cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, amparó el derecho fundamental al debido proceso de la UGPP, por considerar que “[…] la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que hizo extensiva en la SU- 230 de 2015 al resto de los regímenes especiales de pensión, que consiste en que el ingreso base de liquidación -IBL no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 […]”, indicando que, esta regla jurisprudencial se hizo obligatoria para todas las autoridades judiciales y administrativas a partir de la publicación de la sentencia SU 230 de 2015[62], por lo cual, ordenó a la Sección Segunda proferir una sentencia de remplazo. 55.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, para dar cumplimiento a la orden citada supra, profirió la sentencia de 9 de febrero de 2017[63], no obstante, en su parte considerativa sostuvo que “[…] la Sala advierte que la sentencia en los términos que aquí se adopta obedece, simple y llanamente, al cumplimiento del fallo de tutela del 15 de diciembre de 2016, empero, no constituye una modificación al criterio interpretativo que del régimen de transición consagrado en la ley 100 de 1993, ha sostenido la Sección Segunda de esta Corporación […]”, es decir, sostuvo el criterio jurisprudencial del ingreso base de liquidación sostenido en las sentencias de unificación de 4 de agosto de 2010[64] y de 25 de febrero de 2016[65].

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado 55. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[66], fijó criterios jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables […]”. 56.

El criterio jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición fijado en la referida sentencia de unificación fue el siguiente: “[…] El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 […]”. 57.

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […]”. 58.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Con todo, la Sala Plena también sostuvo: “[…] No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo […]”.

Análisis de la causal de revisión 59. La parte recurrente, en el recurso extraordinario de revisión de la referencia, invoca la causal señalada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797, comoquiera que, a su juicio, la sentencia objeto de revisión es contraria a los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 y 1 del Decreto 1158 de 1994, en la medida que el derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a una reliquidación pensional en contravía de lo dispuesto por el artículo 36, inciso 3 de la Ley 100 y a la postura jurisprudencial sostenida por la Corte Constitucional. 60.

En esa medida, la Sala procede a considerar si, en el presente caso, se estructuran los presupuestos que la ley establece y que el Consejo de Estado ha precisado, a través de los criterios jurisprudenciales citados supra, para la configuración de la citada causal, reiterando que en el caso sub examine no se discute el régimen pensional aplicable al señor José Jacinto Monroy Franco, sino la liquidación de su pensión de jubilación con base en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100. 61.

En el caso concreto, se observa que la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP) mediante la Resolución 6236 de 4 de septiembre de 2002, le reconoció la pensión de jubilación al señor José Jacinto Monroy Franco, a partir del 1 de junio de 2000, con: i) los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la Ley 33 de 1985 pero con el ingreso base de liquidación de la Ley 100, para el caso específico del 1 de abril de 1994 al 25 de febrero de 1997 y ii) los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y devengados como era: asignación salarial; ii) horas extras y iii) bonificación por servicios prestados, condicionada al retiro del servicio. 62.

El señor José Jacinto Monroy Franco del 1 de agosto de 2002 al 30 de noviembre de 2003, se desempeñó como Gerente del Instituto de Cultura y Bellas Artes de Boyacá, por lo cual solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación por retiro definitivo del servicio. 63. A través de la Resolución núm. 44621 de 4 de septiembre de 2006, le reliquidó la pensión del señor José Jacinto Monroy Franco, efectiva al 1 de diciembre de 2003 así: i) con en el ingreso base de liquidación establecido en la Ley 100, para el caso concreto del 1 de julio de 2000 al 30 de noviembre de 2003 y ii) los factores salariales denominados: asignación salarial; horas extras y bonificación por servicios prestados. 64.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2013, declaró la nulidad parcial de las resoluciones citadas supra. Para el efecto, advirtió que al señor José Jacinto Monroy Franco se le reconoció la pensión ordinaria de jubilación a partir del 1 de junio de 2000, con el promedio de lo devengado en los años comprendidos entre 1994 y 2000 (fecha de adquisición del mismo) con base en la asignación básica, las horas extras y la bonificación por servicios prestados y al momento en que se retiró del cargo se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado en los años comprendidos entre 2000 y 2003 con base en los mismos factores. 65.

Por tanto, consideró que la liquidación realizada por la entidad demandada no era acertada, si se tiene en cuenta que su vinculación del docente ocurrió antes de la expedición de la Ley 812; es decir, el 27 de junio de 2003 y conforme la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la liquidación de la mesada pensional se debía realizar con base en la Ley 33 de 1985, incluyendo el 75% de todos los factores que devengó durante el año anterior al momento en que se obtuvo el estatus pensional y al retiro del servicio.

En esa medida, resolvió: 1). Reliquidar la pensión al estatus del señor JOSÉ JACINTO MONROY FRANCO […] en el 75% del promedio mensual obtenido entre el 1 de junio de 1999 al 1 de junio de 2000, teniendo en cuenta la asignación básica, bonificación, primas de alimentación y grado, vacaciones y navidad devengados en dicho periodo. 2).

Al momento de pagar los valores resultantes de lo aquí dispuesto, se descontará lo recibido por la demandante por concepto del valor anteriormente reconocido, así como lo correspondiente a los aportes no efectuados […]”. 66. Por su parte, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia proferida el 21 de julio de 2016 confirmó la anterior decisión, por considerar que conforme la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 25 de febrero de 2016[67] no era viable aplicar la posición que sobre el ingreso base de liquidación desarrolló la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, comoquiera que en ellas se analizó de forma particular lo relativo al régimen especial de los congresistas, quienes se rigen por una normativa que no le es aplicable a la parte demandante. 67.

Explicó que, de la lectura del artículo 36 de la Ley 100, en armonía con las sentencias de unificación proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010[68] y el 25 de febrero de 2016[69], se concluía que el régimen de transición no hacía excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni de la forma de liquidarla, toda vez que el monto de dicha prestación es el establecido en las normas anteriores a la entrada en vigencia del régimen general de pensiones, entendiendo por monto, no solo el porcentaje de la pensión, sino también la base de dicho porcentaje. 68.

Por tanto, al dar aplicación a la postura jurisprudencial del Consejo de Estado, en ejercicio de las facultades propias de la autonomía e independencia judicial y en virtud de los principios de favorabilidad, progresividad e inescindibilidad normativa, consideró que la pensión del demandante debió liquidarse de conformidad con el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, es decir, con base en el último año de servicios y con la totalidad de los factores salariales devengados en dicho periodo. 69.

De acuerdo con lo anterior, en cuanto al alegado desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional se tiene lo siguiente: 70. Conforme a lo considerado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia[70], en lo referente a la sentencia C-168 de 1995, anterior a la sentencia objeto de examen, se advierte que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos.

Sobre el artículo 36 ibidem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo. 71.

Asimismo, la sentencia consideró que el aparte final del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público, pues mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año, desigualdad que contraría el artículo 13 de la Constitución Política. 72.

De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este caso y que, por lo tanto, hay lugar a infirmar la sentencia cuestionada. 73. Conviene aclarar que, si bien en la sentencia C-258 de 2013 se fijó una regla según la cual todas las pensiones obtenidas con abuso del derecho o con fraude a la ley debían ser revisadas y reliquidadas, lo cierto es que se refirió específicamente a las pensiones de congresistas y altos dignatarios del Estado, condición que no reúne el señor José Jacinto Monroy Franco y en todo caso, en este particular, no existe prueba del aumento o incremento significativo de los ingresos en el último año de servicios ni una vinculación precaria para determinar el ingreso base de liquidación, razón por la cual, en manera alguna resulta aplicable al sub examine[71].

Ahora, es de anotar, que para el momento en el que se produjo la decisión, la posición adoptada por el Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, citada supra, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley. 75.

A lo anterior se agrega que, si bien las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional en materia del ingreso base de liquidación que citó el recurrente, las cuales sostienen una posición diferente a la expuesta por el Consejo de Estado en el proveído referido, también lo es que, en aplicación de la teoría del apartamiento judicial[72], y, en virtud de los principios de autonomía e independencia del juez, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado se apartó de los criterios jurisprudenciales contenida en aquellas providencias y acogió los criterios jurisprudenciales desarrollados por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 76.

En efecto, la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión reconoció la existencia de los dos precedentes disímiles frente al ingreso base de liquidación que habrá de tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100, y analizado su contenido, consideró que la interpretación normativa expuesta por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se ajustaba a los supuestos fácticos y jurídicos del caso sub examine, sumado al hecho de que la postura de la Corte Constitucional no era aplicable al señor José Jacinto Monroy Franco por no ostentar la calidad de congresista; cumpliéndose así con la carga argumentativa necesaria para apartarse del precedente que sostenía una posición distinta. 77.

En el mismo sentido, en lo referente a la inclusión de los factores salariales, en el ingreso base de liquidación es importante señalar que la tesis acogida por el juez de segunda instancia en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial fue la sostenida por el Consejo de Estado según la cual, la relación de emolumentos contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no era taxativa sino enunciativa, por lo que era plausible tener todos aquellos que percibe el servidor como retribución de su labor durante el último año. 78.

En consecuencia, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger el criterio jurisprudencial del propio Consejo de Estado. En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. 79.

Es importante resaltar que, aunque en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Corporación acogió la tesis sostenida por la Corte Constitucional según la cual el ingreso base de liquidación no forma parte de la transición, y definió cómo se deben liquidar las pensiones del régimen de transición, también es cierto que en esa sentencia se señalaron los efectos que ese nuevo criterio unificado tendría respecto de las situaciones consolidadas.

En suma, se demostró que el señor José Jacinto Murillo Franco es beneficiario del régimen de transición, pues este aspecto no fue discutido. Su pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, según lo establecido en la Ley 33 de 1985 a la cual tenía derecho por haber cumplido más de 40 años de edad y 15 años de servicios al momento en que la Ley 100.

Tal criterio se acompasa con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento, según la cual el ingreso base de liquidación hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados. En consecuencia, no se configura la causal prevista por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797.

Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica[73]. 81. Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 y 1 del Decreto 1158 de 1994 citadas como desconocidas por la UGPP en el escrito contentivo de la acción de revisión, en consideración a la interpretación que la sentencia objeto del recurso impartió a tales contenidos normativos, se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en el Consejo de Estado.

Condena en costas 82. Vistos los artículos 188 de la Ley 1437[74] y 365 de la Ley 1564 en especial, su numeral 8.º[75], sobre condena en costas. 83. Atendiendo a que esta Corporación[76] ha señalado el criterio objetivo- valorativo de la condena en costas que implica: i) objetivo porque no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto[77] y ii) valorativo porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso[78]. 84.

En el caso sub examine, la Sala considera que no hay lugar a imponer una condena en costas a la parte demandante, en la medida que, si bien se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto, no se acreditó probatoriamente su causación, es decir, no aparece prueba alguna que acredite los gastos en que incurrió la parte demandada para su defensa.

Conclusiones de la Sala 85. Por las razones expuestas, esta Sala considera que, no se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797, al ordenar reliquidar la pensión del señor José Jacinto Murillo Franco con base en el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985 esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluyendo la totalidad de los factores que constituyen salario que fueron devengados. 86.

Lo anterior, en la medida que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger el criterio del propio Consejo de Estado apartándose del criterio jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional respecto a la liquidación de las pensiones de jubilación que se encontraba en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100. 87.

Asimismo, porque no existe prueba del aumento o incremento significativo de los ingresos en el último año de servicios ni una vinculación precaria para determinar el ingreso base de liquidación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión Núm. 15 de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2016, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número único de radicación 15001 23 31 000 2008 00098 01, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente del recurso extraordinario de revisión y DEVOLVER el cuaderno contentivo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Consejera de Estado STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera de Estado RAMIRO PAZOS GUERRERO Consejero de Estado CARMELO PERDOMO CUÉTER Consejero de Estado ----------------------- [1] La demanda se presentó por medio de apoderado. [2] Prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984 “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. [3] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. [4] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [5] Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo. [6] Por el cual se modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994. [7] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. [8] Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones. [9] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [10] Por el cual se modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994. [11]Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [12] Mediante apoderado [13] Corte Constitucional, sentencia C- 168 de 20 de abril de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz. [14] Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985". [15] Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. [16] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [17] Corte Constitucional, sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, C.P Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación de 25 de febrero de 2016, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 4686-2013. [20] El recurso se presentó por medio de apoderado, el 8 de agosto de 2018. [21] “[…] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales […]”. [22] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, M.P. José Ignacio Pretelt Chaljub. [23] Corte Constitucional, sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [24] Corte Constitucional, sentencia SU- 427 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [25] Corte Constitucional, sentencia SU- 395 de 22 de junio de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, C.P Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. [27] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [28] Adicionado por el artículo 68 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, en los siguientes términos: Adiciónese un inciso final al artículo 249 de la Ley 1437 de 2011, el cual será del siguiente tenor: Las reglas de competencia previstas en los incisos anteriores también se aplicarán para conocer de la solicitud de revisión de las decisiones judiciales proferidas en esta jurisdicción, regulada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. [29] El citado artículo señala: “[…] Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

La Sala de lo Contencioso administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones: […] 2. Resolver los recursos extraordinarios de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones y los demás que sean de su competencia […]”. [30] “[…] Por el cual se expide el reglamento del Consejo de Estado […]”. [31] Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo. [32] De conformidad con el Sistema de Información Judicial Colombiano. [33] Por la cual se crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela. [34] La expresión en negrilla fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-835 de 23 de septiembre de 2003, como se explicará infra. [35] Ibidem. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 16 de julio de 2020, C.P. William Hernández Gómez, número único de radicación 11001-03-25-000-2012-00924-00. [37] Actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [38] Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. [39] Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintitrés Especial de Decisión, providencia de 6 de agosto de 2019, C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera; número único de radicación: 11001-03-15-000-2016-01280-00. [40] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las Prestaciones Sociales para el sector público. [41] Corte Constitucional, sentencia C- 168 de 20 de abril de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz. [42] Corte Constitucional, sentencia T- 631 de 8 de agosto de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [43] Corte Constitucional, sentencia T- 10000 de 15 de noviembre de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [44] Corte Constitucional, sentencia T- 169 de 27 de febrero de 2003, M.P, Jaime Araújo Rentería. [45] Corte Constitucional, sentencia T- 651 de 8 de julio de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [46] Corte Constitucional, sentencia T- 386 de 12 de abril de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [47] Corte Constitucional, sentencia T- 158 de 2 de abril de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [48] Corte Constitucional, sentencia T- 711 de 7 de septiembre de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [49] Corte Constitucional, sentencia T- 180 de 22 de febrero de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [50] Corte Constitucional, sentencia T- 610 de 2 de septiembre de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [51] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, M.P. José Ignacio Pretelt Chaljub. [52] Corte Constitucional, sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [53] Corte Constitucional, sentencia SU- 427 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [54] Corte Constitucional, sentencia SU- 395 de 22 de junio de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [55] Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. [56] Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares. [57] Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares. [58] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, C.P Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. [59] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación de 25 de febrero de 2016, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 4686-2013. [60] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. [61] Consejera Ponente Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [62] Publicada en el sistema web de la Corte Constitucional el 6 de julio de 2015, como se constató en los procesos de los cuales ahora se reitera su criterio. [63] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de febrero de 2017, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 25000 23 42 000 2013 01541 01. [64] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, C.P Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. [65] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación de 25 de febrero de 2016, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 4686-2013. [66] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [67] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación de 25 de febrero de 2016, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 4686-2013. [68] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, C.P Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. [69] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación de 25 de febrero de 2016, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 4686-2013, [70] Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 18 de marzo de 2021, C.P. William Hernández Gómez, número único de radicación 11001-03-25- 000-2018-01390-00 (4627-2018). [71] En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000- 2018-01943-00(REV), demandante: UGPP. [72] Según la cual, es plausible para los jueces y tribunales apartarse excepcionalmente de la aplicación de un precedente obligatorio. [73] Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;

Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. [74] Adicionado por el artículo 47 de la Ley 2028 de 25 de enero de 2021, en los siguientes términos Artículo 47.

Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, ia sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. [75] “[…] Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]”. [76] Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 13 de diciembre de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001-03-24-000-2016- 00162-01; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, C.P. William Hernández Gómez, número único de radicación 15001-23-33-000-2012- 00509-00; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 12 de diciembre de 2018, C.P. Milton Chaves García, número único de radicación 25000 23 37 000 2014 01115 01. [77] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo. [78] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, C.P. William Hernández Gómez, número único de radicación 15001-23-33-000-2012-00162-01.