ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - Respecto a un oficial de la Policía Nacional / DEFECTO FÁCTICO - No configuración ¿El Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y del acceso a la administración de justicia al proferir la sentencia del 25 de septiembre de 2020, por medio de la cual confirmó la negativa frente a la pretensión de declaratoria de ilegalidad del acto administrativo que lo retiró del servicio de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios, incurriendo, presuntamente, en defecto fáctico por indebida valoración probatoria? (…) [A juicio de la Sala,] el Tribunal accionado valoró las pruebas que, en el ejercicio de su autonomía judicial, encontró relevantes en el asunto, lo cual no fue desvirtuado por el accionante, de las cuales quedó acreditado el desempeño “superior” del actor durante su carrera en la institucional policial y la investigación disciplinaria adelantada en su contra días previos a ser retirado del servicio por llamamiento calificar servicios, lo cual no está en duda.

Situación distinta es, la conclusión probatoria a la cual arrimó el Tribunal accionado en su providencia. (…) Como se observa, el análisis probatorio efectuado por el Tribunal accionado se encuentra acorde a los medios probatorios obrantes en el proceso aportados en su debido oportunidad procesal, los cuales daban cuenta del excelente desempeño del actor durante su carrera policial y la investigación disciplinaria adelantada en su contra, previo a su retiro; lo cual, de ninguna manera constituyen razones suficientes para declarar la nulidad del acto acusado, ante la ausencia de elementos probatorios que lograran desvirtuaran su presunción de legalidad.

(…) Así las cosas, esta Sala de decisión observa que la corporación judicial accionada no incurrió en ninguna de las inconformidades planteadas debido a que la providencia acusada fue proferida conforme a las normas reguladoras de su función judicial y aquella se apoyó en la totalidad del material probatorio obrante en el proceso para efectuar la interpretación que consideró más ajustada al caso concreto, pertinentes a sus particularidades, frente a lo cual se debe advertir que el juez natural del asunto goza de autonomía funcional y se presume la buena fe en sus decisiones, en consecuencia, las diferencias en la valoración probatoria no constituyen la configuración de un defecto fáctico.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Debe acreditarse al interior del recurso extraordinario de revisión / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo [Ahora bien,] la Sala advierte que comparte la decisión del a quo de declarar la improcedencia de la acción de tutela respecto del cargo relacionado con el desconocimiento del principio de congruencia, en tanto el actor puede agotar el recurso extraordinario de revisión, al amparo de la causal 5 [del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011], “[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.”.

(…) Así las cosas, no se observa vulneración de los ius fundamentales invocados; en consecuencia, la Sala [confirmará] la decisión del a quo que i) declaró improcedente la acción de tutela respecto al desconocimiento del principio de congruencia y, ii) negó la solicitud de amparo en cuanto al defecto fáctico. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05260-01(AC) Actor: ÓSCAR MAURICIO OSORIO MOLINA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO La Sala decide la impugnación[1] impetrada por el señor Óscar Mauricio Osorio Molina, contra la sentencia de 18 de marzo de 2021, proferida por la sección primera del Consejo de Estado, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela respecto del cargo de falta de congruencia, y negó el amparo en cuanto al defecto fáctico endilgado, en el asunto de la referencia[2].

I.

ANTECEDENTES

1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite establecer de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte accionante: El tutelante ingresó a la Escuela General Francisco de Paula Santander de la Policía Nacional, como cadete, y el 16 de mayo de 2000, fue dado de alta en el grado de Subteniente.

Por espacio de 19 años se desempeñó de manera destacada en distintas jurisdicciones del país recibiendo 76 felicitaciones, 15 condecoraciones y ninguna sanción disciplinaria o penal. La Inspección General de la Policía Nacional, el 13 de diciembre de 2016, inició en contra del actor la investigación disciplinaria No SIJUR GRUTE- 2016-40, por la pérdida de armas en el almacén de armamento de la Escuela de Policía Antonio Nariño, por lo que, según su dicho, el ascenso al grado de Teniente Coronel se vio truncado, siendo, finalmente, retirado de la institución policial por llamado a calificar servicios, a través de Resolución No 0391 de 30 de enero de 2017.

El señor Osorio Molina, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de cuestionar la legalidad del acto de retiro y obtener el reintegro a la institución en el grado de Teniente Coronel, así como el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 1º de junio de 2018, negó las pretensiones de la demanda. Decisión confirmada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de sentencia del 25 de septiembre de 2020. Al respecto, considera el accionante que la decisión del Tribunal accionado vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y del acceso a la administración de justicia, al encontrase incursa en defecto fáctico por falta de valoración de las «PRUEBAS QUE SE ENUNCIARON EN LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y EN LA ADICIÓN DE ÉSTOS», y desconocimiento del principio de congruencia por el «PRECARIO ANALISIS DE LOS ARGUMENTOS QUE SE EXPUSIERON POR PARTE DE MI APODERADO, TANTO EN EL RECURSO DE APELACIÓN, COMO EN LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y SU RESPECTIVA ADICIÓN, pasando por alto el extenso análisis del nexo de causalidad que se evidenció entre las actuaciones administrativas que precedían el retiro del servicio con la fecha de apertura de la investigación disciplinaria que se había iniciado en mi contra poco tiempo atrás y, la persistencia con la que se resaltó la CASUAL CELERIDAD, PREMURA E INMEDIATEZ con que actuó la Institución para adoptar dichas determinaciones, dada la evidente cercanía de las fechas en que éstas se adoptaron, […]». 1.1.1.

Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora solicitó como tales: «[…]

PRIMERO. - Que se AMPAREN mis derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA todos en conexidad con el Derecho a la Vida, según lo previsto en los artículos 29 y 229, de la Constitución Política de Colombia, los cuales me fueron vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO, SECCIÓN C, como consecuencia de la indebida valoración probatoria y el precario análisis que realizó en la sentencia de segunda instancia de fecha 25 de septiembre de 2020, mediante la cual ordenó confirmar la sentencia de primera instancia que accedió (sic) a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por (sic) en contra de la Nación Ministerio de Defensa – Policía Nacional, dentro del radicado No. 08-001-33-33-004-2017-00215-01.

SEGUNDO. - DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia, de fecha 25 de septiembre de 2020, emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO, SECCIÓN C, y, en consecuencia, ordenar a dicha Corporación, EMITIR NUEVAMENTE, en debida forma y, analizando de manera congruente los argumentos que se expusieron en la demanda y en los alegatos de conclusión, así como TODAS LAS PRUEBAS que se aportaron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 08-001-33-33- 004-2017-00215-01, INCLUYENDO, la prueba sobreviniente que se aportó por el suscrito, en la adición de los alegatos de conclusión, radicada el día 15 de octubre de 2020.

TERCERO. – Lo que en derecho corresponda y de conformidad con lo que tan Honorable Corporación disponga en cuanto al restablecimiento de mis derechos fundamentales vulnerados […].».

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 25 de enero de 2021, la sección primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a: i) los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, como accionados, y, ii) al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla y a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en calidad de terceros interesados en el resultado del proceso.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Tribunal Administrativo del Atlántico. El magistrado ponente de la decisión acusada, a través de escrito del 9 de marzo de 2021, adujo que la misma se encuentra ajustada a derecho, por lo que se debe negar el amparo solicitado. Además, aclaró que lo pretendido por el actor es que se valoren pruebas que no fueron aportadas dentro de las oportunidades probatorias correspondiente, lo cual vulnera los derechos al debido proceso y defensa de las demás partes del proceso; aduciendo un supuesto desconocimiento a la adición de sus alegatos, figura que no existe en el ordenamiento procesal, sin contar, con que se radicaron cuando el término estaba vencido. 1.3.2.

Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla. A través de oficio del 4 de marzo de 2021, el Juez refirió al trámite surtido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho desde su presentación hasta la sentencia proferida por ese Despacho, advirtiendo que la misma fue confirmada en segunda instancia. 1.3.3.

Ministerio de Defensa – Policía Nacional. La institución policial, a través de escrito del 8 de marzo de 2021, luego de referir la normativa que regula el llamamiento a calificar servicio, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de la vulneración alegada, advirtiendo que tampoco se configuró un perjuicio irremediable, máxime, cuando el señor Osorio Molina, una vez retirado del servicio, entró a disfrutar de su asignación de retiro de carácter mensual reconocida y cancelada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía. Señaló que en la sentencia acusada se realizó el análisis de la prueba sobreviniente allegada por el actor, contrario a lo expuesto en la tutela, encontrando la existencia de un estrecho margen de tiempo entre la apertura de la investigación disciplinaria y el retiro del accionante, y se señaló que la decisión contenida en el acto administrativo demandado no tuvo como finalidad imponer una sanción por los hechos materia de investigación disciplinaria.

Puso de presente que en la parte considerativa de la resolución de retiro no se expuso la existencia o apertura de la investigación disciplinaria en contra del tutelante, sino única y exclusivamente que éste reunía los requisitos legales consistentes en tener tiempo mínimo de servicio, haciéndolo acreedor de una asignación de retiro, configurándose el llamamiento a calificar servicios.

1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La sección primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 18 de marzo de 2021, declaró improcedente la acción de tutela respecto del cargo relacionado con desconocimiento del principio de congruencia, al no satisfacerse el requisito de la subsidiariedad, en tanto el actor cuenta con el recurso extraordinario de revisión para obtener un pronunciamiento al respecto.

Por otra parte, negó la solicitud de amparo frente al defecto fáctico endilgado, al considerar que «[…] 59. En otras palabras, esta Sala encuentra que la autoridad judicial demandada, en la providencia motivo de tutela, efectuó un análisis probatorio razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica, sin que dicha valoración fuera arbitraria, abusiva o irracional, por el solo hecho de no haberse mencionado expresamente algunas pruebas e interpretarse en los términos que lo pretende el actor. 60.

En esa medida, los planteamientos realizados por el actor en el presente asunto obedecen a estar en desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada y, en ese sentido, se evidencia el descontento con la providencia objeto de censura que fue desfavorable a sus intereses, pero no se advierte que la decisión fue arbitraria o irracional; por el contrario, la actividad intelectual que realizó el juez natural del proceso en materia de valoración y apreciación de pruebas, hizo parte de la autonomía e independencia que tienen los jueces de la República y, por consiguiente, ni las partes ni el juez constitucional pueden imponer su criterio, interpretación y lógica sobre la del juez natural, como si se tratara de un juez superior que pueda sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo del juez del proceso. […]». 1.5.

IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión del a quo, insistiendo en los argumentos expuestos en el escrito de tutela, y en que la negativa frente al amparo por parte del Juez de tutela, continúa generando un daño en su vida laboral y familiar. Adicionalmente, advirtió que el Juez de tutela de instancia «se apartó claramente del precedente jurisprudencial no solo de la Corte Constitucional, sino también, de la Sección Segunda y en ninguno de los apartes de la su sentencia, argumenta ese apartamiento, […]».

II. CONSIDERACIONES. Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia, ii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iii) problema jurídico y, iv) del caso concreto. 2.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y, los artículos 32[3] del Decreto ley 2591 de 1991[4] y 25[5] del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[6], la Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por la sección primera del Consejo de Estado.

2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[7] como esta Corporación[8], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[9], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia[10].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[11] la Corte Constitucional[12] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[13] y de procedencia material[14] fijados[15] por la misma Corte[16]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[17], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

Requisitos generales de procedencia. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes[18], c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable[19], y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar, por esta vía, la providencia judicial proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[20]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución.

2.3. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con el escrito de impugnación, la Sala deberá establecer si: ¿El Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y del acceso a la administración de justicia al proferir la sentencia del 25 de septiembre de 2020, por medio de la cual confirmó la negativa frente a la pretensión de declaratoria de ilegalidad del acto administrativo que lo retiró del servicio de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios, incurriendo, presuntamente, en defecto fáctico por indebida valoración probatoria? 2.4.

CASO CONCRETO. Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron en el proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada, así: - El señor Óscar Mauricio Osorio Molina, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual fue retirado de la institución bajo la casual “llamamiento a calificar servicios” y, obtener el reintegro al servicio activo. - El conocimiento de asunto, con radicado 08001-33-33-004-2021-00215-00, correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla que, mediante sentencia del 1.º de junio de 2018, negó las pretensiones propuestas. - El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo desatado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de sentencia del 25 de septiembre de 2020, confirmando lo resuelto por el a quo al considerar que el acto acusado no incurrió en falsa motivación o desviación de poder teniendo en cuenta que: «[…] Aunque efectivamente para la Sala, existe un estrecho margen de tiempo entre la apertura de la investigación disciplinaria contra el actor y su retiro, la decisión contenida en el acto no tuvo como finalidad imponerle al demandante una sanción por los hechos denunciados, tanto es así que en ninguno de sus considerandos se expuso la existencia o apertura de la investigación disciplinaria en contra del actor, sino, única y exclusivamente que éste reunía los requisitos para acceder a la asignación de retiro, por lo que era susceptible el llamamiento a calificar servicios.

Ahora bien, si lo anterior no fuera así, correspondía al demandante probar que la investigación disciplinaria iniciada en su contra, fue el motivo determinante por la cual se le retiró del servicio, y no las razones que inspiran la figura del llamamiento a calificar servicios, pues tal y como lo sostiene el Consejo de Estado, no basta manifestar que el acto acusado tuvo un fin distinto, y que generó la decisión de retirarlo, sino que debe demostrarse la existencia de desviación de poder, esto es, los motivos ocultos que presuntamente dieron origen a la misma para poder desvirtuar la presunción de legalidad que encubre los actos de la administración […]».

Una vez precisadas las actuaciones surtidas el proceso contencioso adelantado por el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, la Sala recuerda que el señor Óscar Mauricio Osorio Molina acudió ante el juez de tutela para que, en amparo de sus derechos fundamentales, se deje sin efecto la sentencia del 25 de septiembre de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico confirmó la negativa frente a la solicitud de declaratoria de nulidad de la Resolución 0391 del 30 de enero de 2017, por medio de la cual el Ministro de Defensa Nacional lo retiró el servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

Lo anterior, al considerar que se incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, teniendo en cuenta que: «[…] En efecto, reitero que, pese a que el suscrito a través de apoderado relacionamos todas y cada una de las pruebas en que se sustentó el nexo de causalidad entre el llamamiento a calificar servicios por el cual se me retiró y la investigación disciplinaria- que se inició en contra del suscrito días antes de que el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, decidiera retirarme del servicio definitivamente con el pretexto de que ya cumplía los requisitos para la asignación de retiro, el Tribunal accionado, pasando por alto el extenso análisis del nexo de causalidad que se evidenció entre las actuaciones administrativas que precedían el retiro del servicio con la fecha de apertura de la investigación disciplinaria que se había iniciado en mi contra poco tiempo atrás y, la persistencia con la que se resaltó la CASUAL CELERIDAD, PREMURA E INMEDIATEZ con que actuó la Institución para adoptar dichas determinaciones, dada la evidente cercanía de las fechas en que éstas se adoptaron, no se detuvo ni siquiera a analizar los precedentes jurisprudenciales que se trajeron a colación dentro del proceso, principalmente aquellos, cuyos fundamentos facticos y de derecho era completamente similares con el caso objeto de la litis, o sin detenerse a estudiar uno a uno los argumentos que rogaban la aplicación o atención de dichos precedentes, dada la injusticia que se había cometido en mi contra, ni revisar y estudiar las pruebas que claramente evidenciaban el nexo de causalidad requerido para obtener una sentencia favorable, dicha Corporación, optó de manera sorprendente y omisiva, por retomar uno a uno los argumentos del A quo y en consecuencia de ello, confirmar la decisión de primera instancia, resaltando nuevamente, y sin que realmente fuera cierto, lo aducido por el Juez en el fallo impugnado, esto es, que la parte demandante no demostró el nexo de causalidad requerido para concluir que el llamamiento a calificar servicios que se me impuso no guardaba ningún tipo de relación o cercanía con alguna investigación disciplinaria.

Así mismo, tampoco puede pasarse por alto, que la transgresión de los derechos cuya protección se reclaman a través de la presente tutela, también devino del contesto completamente irregular y reprochable sobre el cual el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió la sentencia de segunda instancia, desatendiendo la prueba sobreviniente que mi apoderado le proporcionó a dicha Corporación el día 15 de octubre de 2020, esto es, el fallo disciplinario de segunda instancia que me absolvió de todos los cargos que me fueron imputados dentro de la investigación disciplinaria por la cual se me retiró del servicio19, pero que, dicho Tribunal Administrativo, valiéndose de una “sentencia anticipada” que, fue emitida y notificada bajo circunstancias sumamente irregulares, irreprochables y absurdas, se ABSTUVO DE VALORAR. […]».

De la transcripción que antecede, llama la atención de la Sala que la “indebida valoración probatoria” endilgada se motiva, de manera general, respecto de los medios probatorios aportados al proceso, en el entendido que se desconoció el nexo de causalidad necesario para declarar la nulidad del acto acusado. Para mayor claridad del asunto, se recuerda las pruebas tenidas en cuenta por Tribunal accionado para decidir el asunto: «[…] Hechos Probados: Ahora bien, a efecto de decidir el caso que nos ocupa, es necesario examinar los hechos probados de acuerdo a las pruebas aportadas en autos así: - El señor Oscar Mauricio Osorio Molina ingresó a la Policía Nacional desde el 16 de mayo de 2000, en el grado de Subteniente.

(fl 39). - Mediante Decreto No. 1129 del 31 de mayo de 2013, el actor fue ascendido al grado de Mayor, siendo este su último ascenso. (fl 158). - El actor fue evaluado para los años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017, con una calificación de 1200. (fls 62-149). - Mediante auto del 13 de diciembre de 2016, el Inspector General de la Policía Nacional, abrió investigación disciplinaria entre otros, contra el demandante.

(fls 150-157). - En la hoja de vida de actor, se registran 15 condecoraciones, entre menciones honoríficas, servicios distinguidos, orden al mérito de seguridad presidencial, orden por la libertad personal y mención de honor por la alcaldía municipal de El Retorno – Guaviare. (fl 56). - Mediante Acta 027 -ADEHU-GRUAS-2.25//APROP-GRURE-3.22, del 13 de diciembre de 2016, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, aprobó por unanimidad, la de recomendar el retiro por llamamiento a calificar servicios al actor, en atención a que éste reunía el tiempo de servicio 19 años, 6 meses y 25 días, que lo hace acreedor de una asignación de retiro.

(fl 43). - Mediante la Resolución No. 0391 del 30 de enero de 2017, el Ministro de Defensa Nacional dispuso el retiro del actor, por llamamiento a calificar servicios. (fls 36-40) […]». Como se observa, el Tribunal accionado valoró las pruebas que, en el ejercicio de su autonomía judicial, encontró relevantes en el asunto, lo cual no fue desvirtuado por el accionante, de las cuales quedó acreditado el desempeño “superior” del actor durante su carrera en la institucional policial y la investigación disciplinaria adelantada en su contra días previos a ser retirado del servicio por llamamiento calificar servicios, lo cual no está en duda.

Situación distinta es, la conclusión probatoria a la cual arrimó el Tribunal accionado en su providencia: «[…] Si bien el actor acreditó que a lo largo de sus más de 19 años en la institución, fue acreedor de 15 consideraciones, entre ellas menciones honoríficas, y que para los años 2013 a 2017, obtuvo una calificación “superior”, el Consejo de Estado, frente a un caso con identidad fáctica y jurídica al que nos ocupa, sostuvo que “esta situación por sí solo no desvirtúa la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado, toda vez que el buen desempeño y la idoneidad en el ejercicio del empleo público se exige de cualquier servidor[…] estatal y el retiro por llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción, sino un instrumento para relevar los mandos dentro de la institución castrense, por ello se usa en la medida en que el personal oficial tenga los requisitos colmados para acceder a una asignación de retiro[21].” […] Así las cosas, al no haberse acreditado que en el caso de marras, se utilizó la figura del llamamiento a calificar servicios, como una herramienta de discriminación o persecución, hipótesis que configuraría una desviación de poder que afectaría la validez del acto administrativo de retiro, […]».

Como se observa, el análisis probatorio efectuado por el Tribunal accionado se encuentra acorde a los medios probatorios obrantes en el proceso aportados en su debido oportunidad procesal, los cuales daban cuenta del excelente desempeño del actor durante su carrera policial y la investigación disciplinaria adelantada en su contra, previo a su retiro; lo cual, de ninguna manera constituyen razones suficientes para declarar la nulidad del acto acusado, ante la ausencia de elementos probatorios que lograran desvirtuaran su presunción de legalidad.

En tal sentido, la Corte Constitucional en sentencia SU-237 de 2019[22], señaló: «[…] En consecuencia, reiteró que: (i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley, constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;

(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso. Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.

Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles. […]». Ahora, en cuanto al fallo disciplinario de carácter absolutorio, tal como lo consideró el a quo, el estudio y valoración de mismo no resulta exigible al Tribunal Administrativo del Atlántico, pues fue presentado de manera extemporánea; además, sin querer definir la relevancia del mismo en el asunto, lo cierto es que, este, a la luz de lo considerado en la decisión acusada, solo ratifica la existencia de la investigación disciplinaria adelantada en contra del actor, lo cual no ha sido desconocido.

Sin perjuicio de lo anterior, teniendo en cuenta que la misma decisión puede ser definida como una “prueba sobreviniente”, se informa al accionante de manera pedagógica, que ello podría configurar causal de recurso extraordinario de revisión en los términos del numeral 1.º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. Dice la Norma: «[…]

ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. […]».

Dada la relación con lo anteriormente expuesto, la Sala advierte que comparte la decisión del a quo de declarar la improcedencia de la acción de tutela respecto del cargo relacionado con el desconocimiento del principio de congruencia, en tanto el actor puede agotar el recurso extraordinario de revisión, al amparo de la causal 5 Ibidem, «[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.».

En tal sentido, se pronunció, entre otras, la Sala Especial de Decisión No. 22 del Consejo de Estado, en providencia de 2 de febrero de 2016[23]: «[…] es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. […] se puede calificar según las relaciones que se produzcan entre la sentencia, entendida como un todo, y lo pedido y planteado por las partes.

En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según las cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada. Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. […]».

Así las cosas, esta Sala de decisión observa que la corporación judicial accionada no incurrió en ninguna de las inconformidades planteadas debido a que la providencia acusada fue proferida conforme a las normas reguladoras de su función judicial y aquella se apoyó en la totalidad del material probatorio obrante en el proceso para efectuar la interpretación que consideró más ajustada al caso concreto, pertinentes a sus particularidades, frente a lo cual se debe advertir que el juez natural del asunto goza de autonomía funcional y se presume la buena fe en sus decisiones, en consecuencia, las diferencias en la valoración probatoria no constituyen la configuración de un defecto fáctico.

En este orden de ideas, se observa que el Tribunal Administrativo del Atlántico no realizó una interpretación contraevidente de las pruebas decretadas y aportadas al expediente, en el entendido en que discriminó cada una de ellas al punto de especificar los hechos probados que derivaban de las mismas, con lo cual quedan desvirtuadas las inconformidades probatorias en las que la parte demandante centró sus esfuerzos en la solicitud de amparo.

En vista de lo anterior, lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial accionada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. Además, la parte actora no alega en forma alguna que se hayan pretermitido instancias procesales u oportunidades que le impidieran el acceso a la administración de justicia o al debido proceso, diferente, es que no esté de acuerdo con la interpretación de los hechos y de las pruebas realizada.

Así las cosas, no se observa vulneración de los ius fundamentales invocados; en consecuencia, la Sala CONFIRMARÁ la decisión del a quo que i) declaró improcedente la acción de tutela respecto al desconocimiento del principio de congruencia y, ii) negó la solicitud de amparo en cuanto al defecto fáctico. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de marzo de 2021, proferida por la sección primera del Consejo de Estado, mediante la cual i) declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Óscar Mauricio Osorio Molina respecto al desconocimiento del principio de congruencia y, ii) negó la solicitud de amparo en cuanto al defecto fáctico, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 4 de mayo de 2021. [2] Todas las actuaciones adelantadas e informes y pruebas allegados podrán ser consultados en el respectivo expediente electrónico en el aplicativo SAMAI. [3] «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». [4] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. [5] «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». [6] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado.. [7] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [8] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009), consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [9] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [10] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [11] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [12] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [13] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [14] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [15] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [16] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [17] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [18] Al presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho e interponer recurso de apelación contra la decisión de primera instancia que fue desfavorable a sus intereses. [19] En tanto la sentencia de segunda instancia atacada fue proferida el 25 de septiembre de 2020 y la acción de tutela se interpuso en el mes de diciembre siguiente. [20] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter.

Sentencia del 31 de mayo de 2018. Radicado 25000-23- 25-000-2022-04531-02. [22] MP Carlos Bernal Pulido. [23]CP. Alberto Yepes Barreiro. Expediente 11001-03-15-000-2015-02342-00