ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO DE RETIRO DE SERVICIOS DE OFICIAL DE LA POLICÍA NACIONAL POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración ¿La subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales del señor [O.W.R.S.], al proferir la sentencia del 3 de septiembre de 2020, por medio de la cual confirmó la negativa frente a la pretensión de declaratoria de ilegalidad del acto administrativo que lo retiró del servicio de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios, incurriendo, presuntamente, en defectos procedimental por exceso ritual manifiesto, fáctico por indebida valoración probatoria, sustantivo y desconocimiento del precedente? (…) En el asunto bajo estudio, la Sala observa que si bien la parte actora señala que en su caso se “desconocieron varios pronunciamientos de las altas cortes que sostiene que el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios es discrecional pero NO arbitrario”, no se identificó ninguno de ellos, resultando inviable realizar el estudio correspondiente; pues, se recuerda, es indispensable individualizar de forma inequívoca el precedente supuestamente desconocido y motivar la razón de ello, condiciones que en el presenta caso no fueron satisfechas.

(…) Por otra parte, señala el actor que se desconoce la sentencia SU-237 de 2019. (…) Al respecto, tal como lo considera el actor, la referida decisión reiteró que cuando se trata de cuestionar actos de retiro por llamamiento a calificar servicios, teniendo en cuenta que su fundamentación deriva de la Ley, son los demandantes quienes deben probar que dicha decisión es “producto de una acción discriminatoria o fraudulenta”.

Sentencia que si bien no fue expresamente citada en la sentencia acusada, su tesis no se extraña, pues fue esa la tarea desarrollada por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado al emitir la sentencia del 3 de septiembre de 2020, analizar y valorar las pruebas allegadas al proceso adelantado por el señor [O.W.R.S.], para acreditar la falsa motivación y la desviación del poder de las que, supuestamente, estaba viciado el acto de su retiro por llamamiento a calificar servicios; sin perjuicio de cuál sería el resultado.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO DE RETIRO DE SERVICIOS DE OFICIAL DE LA POLICÍA NACIONAL POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO Como sustento del defecto alegado la parte actora sostuvo que no se valoró en debida forma el material probatorio obrante en el expediente, con el que se acreditaba su excelente desempeño en la institución policial, y lo no asistencia a las Juntas del 10 de junio de 2014, de quienes suscribieron las actas correspondientes, desconociéndose el contenido del Decreto 1800 de 2000.

(…) [E]sta Sala de decisión observa que la corporación judicial accionada no incurrió en ninguna de las inconformidades planteadas debido a que la providencia acusada fue proferida conforme a las normas reguladoras de su función judicial y aquella se apoyó en la totalidad del material probatorio obrante en el proceso para efectuar la interpretación que consideró más ajustada al caso concreto, pertinentes a sus particularidades, frente a lo cual se debe advertir que el juez natural del asunto goza de autonomía funcional y se presume la buena fe en sus decisiones, en consecuencia, las diferencias en la valoración probatoria no constituyen la configuración de un defecto fáctico.

En este orden de ideas, se observa que la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado no realizó una interpretación contraevidente de las pruebas decretadas y aportadas al expediente, en el entendido en que discriminó cada una de ellas al punto de especificar los hechos probados que derivaban de las mismas, con lo cual quedan desvirtuadas las inconformidades probatorias en las que la parte demandante centró sus esfuerzos en la solicitud de amparo.

(…) Además, la parte actora no alega en forma alguna que se hayan pretermitido instancias procesales u oportunidades que le impidieran el acceso a la administración de justicia o al debido proceso, diferente, es que no esté de acuerdo con la interpretación de los hechos y de las pruebas realizada. Así las cosas, no se observa vulneración de los ius fundamentales invocados, en la medida en que no se configuraron vías de hecho por desconocimiento del precedente ni defecto fáctico, por lo que, en consecuencia, la Sala [negará] la solicitud de amparo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01477-00(AC) Actor: OMAR WILSON RUBIO SÁNCHEZ Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por el señor Omar Wilson Rubio Sánchez[2], contra la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, por proferir la sentencia del 3 de septiembre de 2020, mediante la cual confirmó la negativa frente a las pretensiones formuladas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró contra la Policía Nacional, con el fin de cuestionar el acto administrativo por el cual fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad.

I.

ANTECEDENTES

1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite establecer de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte accionante: El señor Omar Wilson Rubio Sánchez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios.

El conocimiento del asunto correspondió al Tribunal Administrativo de Nariño que, mediante sentencia del 27 de octubre de 2017, negó las pretensiones de la demanda. Decisión confirmada por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, a través de decisión del 3 de septiembre de 2020. Al respecto, el accionante señala que la decisión de segunda instancia vulnera sus derechos fundamentales al encontrase incursa en i) Defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en tanto se desconoció la realidad probatoria del asunto que daban muestra de su excelente desempeño en la institución, ii) defecto fáctico por indebida valoración probatoria respecto de las actas 007 y 009 del 10 de junio de 2014, celebradas por la Junta de Evaluación y Calificación para Oficiales, y otras que acreditaban su buen servicio, iii) defecto sustantivo en tanto se «desconocieron varios pronunciamientos de las altas cortes que sostiene que el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios es discrecional pero NO arbitrario», y, iv) desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SU-237 de 2019.

Adicionalmente, adujo que se vulneró su derecho a la igualdad, cuando «la Junta Asesora del Ministro de la defensa mediante acta 020 del 12 de junio de 2014 sin dar una explicación cambia la decisión a 5 oficiales compañeros míos para que ascendían a grado de coronel, sin haber pasado su trayectoria profesional, esa sola actuación demuestra una discriminación frente al suscrito». 1.1.1.

Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora solicitó que en amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad: «[….] PRIMERA: Que se dé plena aplicación a la Sentencia de unificación de la corte constitucional SU237/19, el cual sostiene que el retiro de la institución policial por llamamiento a calificar servicios se puede desvirtuar cuando el demandante pueda demostrar una discriminación o fraudulencia; y los sostuvo de la siguiente manera: Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.

Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles SEGUNDO: Que se dé plena aplicación y su valor probatorio a las pruebas documentales que se encuentran en el proceso de nulidad y restablecimiento en el proceso Nª 52001-23-33-000-2016-00229-01.

TERCERO: Que se dé plena aplicación al artículo 13 de la constitución Nacional de Colombia, donde sostiene que todas. […]».

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA. Mediante auto del 12 de abril de 2020, la Consejera ponente admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a I) sus homólogos de la subsección A de la sección segunda de la Corporación, como accionados, y, ii) al Tribunal Administrativo de Nariño y a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en calidad de terceros con interés.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado. El consejero ponente[3] de la decisión acusada, a través de informe del 26 de abril de 2021, solicitó negar el amparo invocado al considerar que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental, en tanto todo se centra en el inconformismo del actor con la decisión adoptada.

Respecto de la situación fáctica discutida durante el proceso contencioso, recordó: «[…] 5. Los argumentos tenidos en cuenta para [confirmar] la decisión de primera instancia se concretaron siguiendo la línea vinculante de la Sección Segunda, y, en ese orden, se llegó a la conclusión de que el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del señor Rubio Sánchez por llamamiento a calificar servicios i) por facultad del Decreto 1791 de 2000, que se configuró al cumplir los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro; ii) al ser oficial se dictó concepto previo de retiro por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional; iii) se evaluó su trayectoria profesional, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Decreto 1791 del 2000; y iv) la estructura piramidal de la Policía Nacional obliga al cambio generacional. 6.

Así las cosas, en la providencia cuestionada se tuvo en cuenta que, aunque el demandante demostró tener una excelente hoja de vida, múltiples condecoraciones y felicitaciones y, en general, una carrera militar brillante, ese buen desempeño en el servicio no le otorgaba una estabilidad absoluta, ya que era el deber connatural que tenía como servidor público.

Además, tampoco le hacía merecedor de un derecho de ascenso automático en la Policía Nacional, en tanto este, según lo dispone el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, debía cumplir como requisito, entre otros, el de ser llamado a curso una vez evaluada su trayectoria profesional, lo cual es discrecional. 7. De suerte que, aunque hubiese existido un cupo vacante de los dos que se fijaron en el Decreto 294 de 13 de febrero de 2014 para el grado de coronel de la Policía Nacional, ello no implicaba que el Gobierno Nacional tuviere la obligación de designarlo en ese puesto, pues era una decisión discrecional que dependía de diversos factores como la aptitud hacia el servicio, y las calidades personales y profesionales para el desempeño del grado, así como de circunstancias de oportunidad, conveniencia y necesidad. […]». 1.3.2.

Tribunal Administrativo de Nariño. Con escrito del 23 de abril de 2021, recordó las actuaciones adelantadas en el asunto cuestionado, para advertir que, en su momento, de conformidad con las normas y jurisprudencia aplicable al asunto y las pruebas obrantes en el expediente, no se advirtió ilegalidad alguna respecto del acto de retiro, por lo que se negaron las pretensiones de la demanda.

Además, advirtió que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional «en la que se controvierta un asunto que ya fue resuelto atendiendo las garantías legales y constitucionales en la etapa procesal correspondiente. […]». 1.3.3. Policía Nacional. La institución policial, a través de escrito del 26 de abril de 2021, luego de referir la normativa que regula el llamamiento a calificar servicio, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de la vulneración alegada, advirtiendo que no existe ningún perjuicio irremediable.

II. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) Competencia, ii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iii) problema jurídico y, iv) caso concreto. 2.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 2021[4], en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda […]», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado.

2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[5] como esta Corporación[6], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[7], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia[8].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[9] la Corte Constitucional[10] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[11] y de procedencia material[12] fijados[13] por la misma Corte[14]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[15], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

Requisitos generales de procedencia. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes[16], c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable[17], y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar, por esta vía, la providencia judicial proferida en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[18]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución.

2.4. PROBLEMA JURÍDICO La Sala deberá establecer si: ¿La subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales del señor Omar Wilson Rubio Sánchez, al proferir la sentencia del 3 de septiembre de 2020, por medio de la cual confirmó la negativa frente a la pretensión de declaratoria de ilegalidad del acto administrativo que lo retiró del servicio de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios, incurriendo, presuntamente, en defectos procedimental por exceso ritual manifiesto, fáctico por indebida valoración probatoria, sustantivo y desconocimiento del precedente?

2.5. DEL CASO CONCRETO. Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron en el proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada, así: - El señor Omar Wilson Rubio Sánchez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual fue retirado de la institución bajo la casual “llamamiento a calificar servicios” y, obtener el reintegro al servicio activo. - El conocimiento de asunto, con radicado 52001-23-33-000-2016-00229-00, correspondió al Tribunal Administrativo de Nariño que, mediante sentencia del 20 de octubre de 2017, negó las pretensiones propuestas. - El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo desatado por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia del 3 de septiembre de 2020, confirmando lo resuelto por el a quo al considerar que el acto acusado no incurrió en falsa motivación o desviación de poder teniendo en cuenta que: «[…] La Sala, al revisar las consideraciones del Decreto 697 de 16 de abril de 2015, advierte que está acreditado que el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del señor Rubio Sánchez por llamamiento a calificar servicios porque i) lo hace en virtud de la facultad consagrada en el Decreto 1791 de 2000, que se configuró al cumplir los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro y al ser oficial se dictó concepto previo de retiro por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional; ii) se evaluó su trayectoria profesional, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Decreto 1791 del 2000; y iii) la estructura piramidal de la Policía Nacional obliga al cambio generacional. […] La Sala reitera que la figura del llamamiento a calificar servicios es discrecional y para su procedencia respecto de los Tenientes Coroneles solo se requiere el cumplimiento del tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro y una recomendación previa de la Junta Asesora, luego no se encuentra una relación de causalidad entre los posibles actos de persecución y la decisión de retirarlo.

También se insiste en que no todos los miembros de las fuerzas militares tienen la opción, por la estructura piramidal de estas, de acceder a los mayores grados, por lo que la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor militar o represente una persecución en contra del militar no escogido. Dicho esto, la Sala concluye que el demandante no logró demostrar el vicio de nulidad de desviación de poder, en la medida que las pruebas no permiten develar que el acto contenga motivaciones ocultas u otras distintas a las que autorizan la Ley 857 de 2003,[19] por lo que su presunción de legalidad no fue desvirtuada. […]».

Una vez precisadas las actuaciones surtidas el proceso contencioso adelantado por el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa – P9olicía Nacional, la Sala recuerda que el señor Omar Wilson Rubio Sánchez acudió ante el juez de tutela para que, en amparo de sus derechos fundamentales, se deje sin efecto la sentencia del 3 de septiembre de 2020, mediante la cual la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado confirmó la negativa frente a la solicitud de declaratoria de nulidad del Decreto 0697 de 16 de abril de 2015, por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional lo retiró el servicio activo por llamamiento a calificar servicios como Teniente Coronel, entre otros.

Lo anterior, al considerar que se incurrió en i) Defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en tanto se desconoció la realidad probatoria del asunto que daban muestra de su excelente desempeño en la institución, ii) defecto fáctico por indebida valoración probatoria respecto de las actas 007 y 009 del 10 de junio de 2014, celebradas por la Junta de Evaluación y Calificación para Oficiales, y otras que acreditaban su buen servicio, iii) defecto sustantivo en tanto se «desconocieron varios pronunciamientos de las altas cortes que sostiene que el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios es discrecional pero NO arbitrario», y, iv) desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SU-237 de 2019.

Pese a los múltiples defecto endilgados, la Sala observa que la motivación de los mismos se sustenta en la defectuosa valoración probatoria de aquellos elementos que acreditaban el excelente desempeño del actor en la institución policial, y la no asistencia a las Juntas del 10 de junio de 2014, de quienes suscribieron las actas correspondientes, lo cual se entiende como un defecto fáctico, y, el desconocimiento de decisiones judiciales que, de haber sido tenidas en cuenta, hubieren generado un impacto importante en la decisión finalmente adoptada, lo cual se acompasa con un presunto desconocimiento del precedente.

Establecido lo anterior, debe señalarse, de primera mano, que el mecanismo de amparo constitucional no puede ser utilizado como una instancia adicional para reabrir discusiones jurídicas ya concluidas y resueltas por el juez natural del asunto, ni para valorar la prueba allegada a un proceso y menos para señalar cuál interpretación es la correcta.

Sin embargo, lo anterior no es óbice para que esta Sala de decisión no efectúe algunas precisiones tendientes a aclarar las razones por las cuales se considera que en el asunto bajo estudio no se configura ninguno de los defectos endilgados. - Del desconocimiento del precedente. Así, para desatar la inconformidad planteada es necesario señalar que un análisis sistemático del artículo 230 de la Constitución Política permite afirmar que los Jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad; y, un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en la estabilidad, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas[20].

Adicionalmente, el principio de legalidad ordena un manejo adecuado de estos, como medio para erradicar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, presupuesto esencial del Estado Social de Derecho[21]. La Corte Constitucional ha considerado que el precedente es toda decisión previa, con carácter unificador, adoptada principalmente por los Órganos de Cierre de las diferentes Jurisdicciones[22] que, por abordar un problema jurídico originado en hechos idénticos o semejantes desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el Juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad[23].

El adecuado manejo del precedente conlleva entonces la obligación de seguir el curso de decisión trazado en la ratio decidendi de una o varias sentencias previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. Esas razones pueden provenir de un cambio en el ordenamiento positivo, de la modificación de las bases axiológicas del sistema jurídico o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, de tal entidad que las torna en injustas o incorrectas en el orden de cosas actual.

De igual manera, el Juez puede apartarse del precedente si, pese a la existencia de algunas similitudes entre uno y otro caso, encuentra diferencias de mayor peso que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. Finalmente, eventos en los que se evidencia una incompatibilidad en el sentido de decisiones precedentes, relevan al Juez de obediencia pues, en términos prácticos, no existe un precedente claro que lo vincule.

En cualquier caso, el Juez debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional, y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico además de ello reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivará de la desobediencia al precedente[24].

En el asunto bajo estudio, la Sala observa que si bien la parte actora señala que en su caso se «desconocieron varios pronunciamientos de las altas cortes que sostiene que el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios es discrecional pero NO arbitrario», no se identificó ninguno de ellos, resultando inviable realizar el estudio correspondiente; pues, se recuerda, es indispensable individualizar de forma inequívoca el precedente supuestamente desconocido y motivar la razón de ello, condiciones que en el presenta caso no fueron satisfechas.

Por otra parte, señala el actor que se desconoce la sentencia SU-237 de 2019[25], de la Corte Constitucional que establece: «[…] En consecuencia, reiteró que: (i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley, constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;

(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso. Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.

Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles. […]». Al respecto, tal como lo considera el actor, la referida decisión reiteró que cuando se trata de cuestionar actos de retiro por llamamiento a calificar servicios, teniendo en cuenta que su fundamentación deriva de la Ley, son los demandantes quienes deben probar que dicha decisión es «producto de una acción discriminatoria o fraudulenta».

Sentencia que si bien no fue expresamente citada en la sentencia acusada, su tesis no se extraña, pues fue esa la tarea desarrollada por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado al emitir la sentencia del 3 de septiembre de 2020, analizar y valorar las pruebas allegadas al proceso adelantado por el señor Omar Wilson Rubio Sánchez, para acreditar la falsa motivación y la desviación del poder de las que, supuestamente, estaba viciado el acto de su retiro por llamamiento a calificar servicios; sin perjuicio de cuál sería el resultado. - Del defecto fáctico.

Conocido como el yerro[26] que se evidencia en la determinación de los hechos probados por parte del Juez, para la posterior subsunción de ellos en el supuesto de hecho de la norma que se considera aplicable al caso, cuya consideración como causal de procedencia material de la acción de tutela contra providencia judicial se evidencia en la Sentencia T-231 de 1994[27] y se ratifica a partir de la decisión C-590 de 2005.

Desde la providencia SU-159 de 2002 la Corte Constitucional ha venido sosteniendo que el Juez puede incurrir en este defecto desde dos dimensiones, una omisiva o negativa y otra positiva. La primera dimensión, en términos generales, se presenta cuando el Juez, sin razón válida para ello, no da por probado un hecho que se deduce claramente del material probatorio allegado o no valora una prueba; y, la segunda dimensión, se configura cuando el Juez valora una prueba que no podía ser tenida en cuenta o da por ciertas circunstancias sin el respaldo probatorio.

La intervención del Juez Constitucional en el análisis de las pruebas que adelanta el Juez Natural, empero, solo se justifica cuando resulta manifiesto; y, tiene una clara incidencia en el sentido de la decisión y, por supuesto, en la vigencia y garantía de los derechos constitucionales fundamentales Como sustento del defecto alegado la parte actora sostuvo que no se valoró en debida forma el material probatorio obrante en el expediente, con el que se acreditaba su excelente desempeño en la institución policial, y lo no asistencia a las Juntas del 10 de junio de 2014, de quienes suscribieron las actas correspondientes, desconociéndose el contenido del Decreto 1800 de 2000[28].

Al respecto, la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, luego de referirse a cada uno de los elementos probatorios aportados al expediente, consideró: «[…] Del extracto de la hoja de vida del oficial de la Policía Nacional Omar Wilson Rubio Sánchez, se observa que[29] tuvo la siguiente formación académica: i) bachiller en comercio; ii) seminario sobre policía judicial y criminalística; iii) curso de policía judicial; iv) diplomado en alta gerencia; v) pregrado en administración policial; vi) diplomado en docencia para la educación superior; vii) seminario en seguridad aeroportuaria; viii) programa de especialización en servicio de policía; ix) diplomado en policía judicial; x) título en administración de empresas; xi) maestría en seguridad pública; xii) curso de inglés avanzado; xiii) curso de calidad del servicio; xiv) encuentro de líderes éticos policiales; y xv) curso de ruso.[30] Asimismo, recibió felicitaciones en 82 oportunidades, entre las que se encuentra por buen desempeño laboral, espíritu deportivo, consagración al trabajo y espíritu de colaboración, diferentes operativos, planeación y organización del trabajo, entre otros[31], frente a sanciones en su contra, se acreditó qué «no le figuran sanciones en los últimos cinco años».[32]; y además, las siguientes condecoraciones:[33] […] Pese a que la parte actora expone que los generales de la Policía Nacional, Yesid Vázquez Prada, José Ángel Mendoza Guzmán y Luz Marina Bustos Castañeda no estuvieron presentes en las sesiones en las que se celebraron las Actas 007 de 9 y 10 de junio y 002 de 11 de junio de 2014, lo cierto es que fueron firmadas, lo cual deja entrever que estuvieron de acuerdo con la decisión adoptada.

Aunado a lo anterior, la información que suministraron los servidores públicos al demandante sobre su presencia en las citadas sesiones con fundamento en el Sistema de Información de la Subdireción General, estaba sujeta a modificaciones o ajustes, de tal forma que era posible incluirse actividades no registradas en el sistema, de acuerdo con las ocupaciones y prioridades del servicio, como lo señaló la misma entidad.

En ese orden de ideas, las actas fueron expedidas por la respectiva Junta sin que se observara alguna contradicción con la realidad o inconsistencia en la información registrada y lo ocurrido. […]». De acuerdo con las líneas transcritas que anteceden, la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado valoró las situaciones probatorias identificadas por el actor en el escrito de tutela como omitidas; diferente es, que se considerara que su excelente carrera en la institución policial «no le otorgaba una estabilidad absoluta, ya que era el deber connatural que tenía como servidor público», y que, si bien, no se discute la no asistencia de los generales que suscribieron las «Actas 007 de 9 y 10 de junio y 002 de 11 de junio de 2014», lo cierto es que dicha suscripción da fe de estarse de acuerdo con su contenido, y no por ello, debe entenderse que la trayectoria del señor Rubio Sánchez no fue estudiada.

Así las cosas, esta Sala de decisión observa que la corporación judicial accionada no incurrió en ninguna de las inconformidades planteadas debido a que la providencia acusada fue proferida conforme a las normas reguladoras de su función judicial y aquella se apoyó en la totalidad del material probatorio obrante en el proceso para efectuar la interpretación que consideró más ajustada al caso concreto, pertinentes a sus particularidades, frente a lo cual se debe advertir que el juez natural del asunto goza de autonomía funcional y se presume la buena fe en sus decisiones, en consecuencia, las diferencias en la valoración probatoria no constituyen la configuración de un defecto fáctico.

En este orden de ideas, se observa que la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado no realizó una interpretación contraevidente de las pruebas decretadas y aportadas al expediente, en el entendido en que discriminó cada una de ellas al punto de especificar los hechos probados que derivaban de las mismas, con lo cual quedan desvirtuadas las inconformidades probatorias en las que la parte demandante centró sus esfuerzos en la solicitud de amparo.

En vista de lo anterior, lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial accionada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. Además, la parte actora no alega en forma alguna que se hayan pretermitido instancias procesales u oportunidades que le impidieran el acceso a la administración de justicia o al debido proceso, diferente, es que no esté de acuerdo con la interpretación de los hechos y de las pruebas realizada.

Así las cosas, no se observa vulneración de los ius fundamentales invocados, en la medida en que no se configuraron vías de hecho por desconocimiento del precedente ni defecto fáctico, por lo que, en consecuencia, la Sala NEGARÁ la solicitud de amparo elevada por el señor Omar Wilson Rubio Sánchez. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales del señor Omar Wilson Rubio Sánchez, en la acción de tutela presentada contra la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, por secretaría general de la Corporación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 14 de mayo de 2021. [2] Todas las actuaciones adelantadas, informes y pruebas allegados, se podrán consultar en el respectivo expediente electrónico, en el aplicativo SAMAI. [3] Doctor Rafael Francisco Suárez Vargas. [4] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [5] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [6] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [7] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [8] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [9] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [10] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [11] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [12] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [13] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [14] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [15] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [16] Al impetrarse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, e interponerse el recurso de apelación contra la sentencia de instancia que fue desfavorable a los intereses del demandante. [17] En tanto la sentencia cuestionada fue proferida el 3 de septiembre de 2020, notificada el 7 de octubre siguiente, y la acción de tutela fue presentada el 6 de abril de 2021. [18] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. [19] Modificatoria del Decreto 1091 de 2000 [20]Al respecto, ver la Sentencia C-836 de 2001. [21]En este sentido ver las providencias C-539 y C-634 de 2011. [22] Precedente Vertical. [23]Concretamente, y de conformidad con lo establecido en las Sentencias T- 292 de 2006, C-836 de 2001 y SU-047 de 1997, el precedente constituye la regla de decisión contenida en la ratio decidendi. [24] En materia Contencioso Administrativa el reconocimiento del precedente como fuente importante de estabilidad y de garantía del derecho a la igualdad lo constituye el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, consagrado en el artículo 102 del nuevo C.P.A.C.A.; y, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, artículo 256 y siguientes ibídem. [25] MP Carlos Bernal Pulido. [26] En la providencia T-567 de 1998 se afirmó que este defecto se configura: “[…] cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado. […]”. [27] Ver, entre otras, las Sentencias SU-159 de 2002, T-109 de 2005, T-639 de 2006, T-737 de 2007 y T-264 de 2009. [28] Por el cual se dictan normas para la evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional. [29] Folios 205 a 214, 385 a 389. [30] Folio 209 y 210. [31] Folios 386 a 388. [32] Folios 388. [33] Folio 386.