76001-2331-000-2010-01356-02 — Consejo de Estado

EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN – EMCALI- naturaleza de sus empleados Hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de EMCALI era la de los empleados públicos y excepcionalmente, la de trabajadores oficiales; mientras que a partir del 1 de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser la de trabajadores oficiales y excepcionalmente, la de empleados públicos, siempre que ello obedeciera a las previsiones legales que rigen la materia.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 41 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 / RESOLUCIÓN 00090 DE 199 TASA DE REEMPLAZO – Determinación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN -No fue objeto de objeto de cuestionamiento en el recurso de apelación De la valoración del acervo probatorio se tiene que ni en la parte motiva ni en la parte considerativa del acto censurado se invocó la convención colectiva de trabajo 1999-2000, para reconocer la pensión de jubilación a la demandada, pues la entidad demandante tuvo en cuenta los requisitos legales de 20 años y 55 de edad previstos en la Ley 33 de 1985, así como la tasa de reemplazo consistente en el 75% y su forma de liquidación del IBL.

De manera que carece de sustento la apelación en cuanto afirma que la pensión de jubilación otorgada se otorgó a la demandada con 50 años de edad y excediendo el porcentaje lo previsto en la ley. (…) En este sentido, el juez de esta instancia deberá atenerse solamente a los argumentos expuestos por el apelante, esto es, a determinar si en el acto censurado efectivamente transgredió la Ley 33 de 1983, y cuál fue la tasa de reemplazo utilizada (como en efecto se realizó en líneas atrás), sin que tenga competencia para abordar el estudio de la forma de liquidación del IBL, pues, se insiste, este aspecto no fue objeto de discusión en el recurso de alzada Por otro lado, el acto censurado liquidó la pensión de jubilación aplicando la situación fáctica pensional de la señora Marmolejo al régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, incluyendo como ingreso base de liquidación el correspondiente al salario promedio del último año de servicios.

(…) No obstante, pese a que lo reconocido en el acto censurado no guarda relación con el precedente jurisprudencial sentado, la entidad demandante en el recurso de apelación de manera alguna cuestiona el periodo en el que debe liquidarse el IBL, como ha quedado probado. En este sentido, el juez de esta instancia deberá atenerse solamente a los argumentos expuestos por el apelante, esto es, a determinar si en el acto censurado efectivamente transgredió la Ley 33 de 1983, y cuál fue la tasa de reemplazo utilizada (como en efecto se realizó en líneas atrás), sin que tenga competencia para abordar el estudio de la forma de liquidación del IBL, pues, se insiste, este aspecto no fue objeto de discusión en el recurso de alzada.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 DEVOLUCIÓN DE SUMAS PAGADAS EN EXCESO – Improcedencia al no desvirtuarse la legalidad del acto demandado No le asiste razón a la entidad demandante en solicitar la devolución de los dineros pagados a la demandada, pues al ser esta una pretensión accesoria a la súplica de nulidad del acto administrativo reprochado, no está llamada a prosperar porque ha quedado claro que la entidad demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la cual goza la Resolución N.º 001490 de 19 de diciembre de 2007.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-2331-000-2010-01356-02(2005-19) Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI E.I.C.E E.S.P.- Demandado: FANNY BEATRIZ MARMOLEJO FIGUEROA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reintegro de dinero SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por parte de Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.-, contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 85 del Código de Contencioso Administrativo, Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.-. formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución N.º 001490 de 19 de diciembre de 2007, emitida por el gerente general de Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.-, por medio de la cual se reconoció a la señora Fanny Beatriz Marmolejo Figueroa una pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la devolución de los valores que le fueron pagados con ocasión al reconocimiento realizado en el acto administrativo demandado, desde su firmeza hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que se profiera, en los términos del artículo 178 del C.C.A. 1.1.2.

La solicitud de medida cautelar La entidad demandante interpuso solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución N.º 001490 de 19 de diciembre de 2007, emitida por el gerente general de Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.- El 3 de septiembre de 2010 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, profirió auto mediante el cual se negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución N.º 001490 de 19 de diciembre de 2007.[1] La parte demandante interpuso recurso de apelación[2] contra el auto referido, en los siguientes términos: «Así las cosas, tenemos que EMCALI EICE ESP no aplicó el Decreto 2527 de 2000 en el sentido que rige para efectos de la competencia de las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, presentándose así una flagrante vulneración o infracción a la norma superior en que debería fundarse el acto administrativo objeto de anulación con la presente acción. …En este orden, la ley vigente era la ley 100 de 1993, aunque el régimen aplicable era el de transición que esa ley regula, pues la señora MARMOLEJO cumplía con los requisitos.

Y al ser pensionada por EMCALI le reconocieron un régimen pensional convencional al que no tenía derecho primero porque las cotizaciones no se hicieron a la Caja de Previsión de EMCALI y los requisitos los cumplió por fuera de esta entidad; y segundo que la pensionada siempre fue empleada pública incluso en el último cargo que desempeñó en EMCALI».

El 10 de agosto de 2010 esta Corporación, mediante auto de radicado N.º 76001-2331-000-2010-01356-02,[3] confirmó el numeral 2.º de la providencia de 3.º de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó la suspensión provisional solicitada. 1.1.3. Hechos Como hechos relevantes, la apoderada de la entidad demandante señaló los siguientes: i) El 26 de diciembre de 1996 el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo N.º 014,[4] mediante el cual se dictaron, entre otras, disposiciones en relación con la transformación de las empresas municipales de Cali -EMCALI en un empresa industrial y comercial del Estado del Municipio.

El artículo 16 consagró que «el régimen legal de los trabajadores de EMCALI EICE será el de los trabajadores oficiales; sin embargo, en los estatutos internos de la entidad se precisará qué actividades de dirección o confianza deberán ser desempeñadas por Empleados Públicos, teniendo en cuenta el objeto de las funciones de la empresa». ii) A partir del 1.º de enero de 1997, EMCALI se transformó en un empresa industrial y comercial del Estado del Municipio. iii) La señora Fanny Beatriz Marmolejo Figueroa nació el 23 de marzo de 1952, y prestó sus servicios al Estado así: • Instituto de Seguros Sociales: Desde el 1.º de abril de 1970 hasta el 29 de mayo de 1974 • Municipio de Cali: Desde el 1.º de marzo de 1976 hasta el 19 de julio de 2000[5] • Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.-: Desde el 1.º de noviembre de 2006 hasta el 16 de diciembre de 2007, desempeñando como último cargo el de gerente de área de la Gerencia Financiera. iv) El 19 de diciembre de 2007 el gerente general de Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.-, expidió la Resolución N.º 001490, mediante la cual se reconoció pensión de jubilación a la demandada, a partir del 19 de diciembre de 2007, en condición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; teniendo en cuenta que para esa fecha la actora acreditaba tener 55 años de edad, más de 20 años de servicio con el Estado, y se calculó el ingreso base de liquidación de la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.1.4.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 48; 83 y 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política; 2.º del Decreto 01 de 1984; 3, 14, 15, 74, 76, 77, 79, 80, 83, 86 de la Ley 1437 de 82011; y 1.º del Decreto 2527 de 2000. Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.-, expidió sin competencia el acto censurado, en la medida en que de conformidad con el artículo 1.º del Decreto 2527 de 2000, al Municipio de Cali le correspondía realizar el reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora Marmolejo Figueroa, teniendo en cuenta que la demandada estuvo vinculada a la entidad demandante desde el 1.º de noviembre de 2006 y el 16 de diciembre de 2007; en cambio, la vinculación laboral con el Municipio de Cali fue por más de 20 años.

Igualmente, dicho acto fue expedido sin competencia, toda vez que el derecho a la pensión de jubilación reconocido se fundó en la extensión de los beneficios consagrados en la convención colectiva de trabajo 1999-2000, suscrita entre dicha entidad y SINTRAEMCALI.[6] Así las cosas, «el problema jurídico a resolver en la presente acción consiste en determinar si es o no competente EMCALI EICE ESP para reconocer la pensión de jubilación a una persona que teniendo más de 20 años de servicios en otra entidad o habiendo efectuado las cotizaciones necesarias para la pensión a otro fondo o caja de previsión, se le vincula por unos pocos años con la finalidad de hacerse beneficiario de la convención colectiva de trabajo celebrada por SINTRAEMCALI y la empresa».[7] ii) La demandada no obró de conformidad al principio de buena fe, toda vez que se benefició de la decisión tomada por Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P., a través del acto censurado, dando al traste con la igualdad y proporcionalidad que se deben predicar de toda relación entre los ciudadanos y el Estado. iii) El acto censurado fue expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, en la medida en que al reconocerse la pensión de jubilación las normas jurídicas aplicables eran la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2527 de 2000 y no como erróneamente lo hizo la administración al extender beneficios superiores consagrados en la convención colectiva de trabajo 1999-2000.

Las normas legales aplicables al caso sub judice son «el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; el artículo 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y el artículo 1º del Decreto 2527 de 2000.»[8] Refiere la demanda que «…Estas son las normas que en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 le son aplicables al (la) demandado (a) y no las aplicadas por EMCALI EICE ESP a la hora de resolver y conceder el derecho pensional».[9] En este sentido, la naturaleza jurídica de EMCALI a partir del 1.º de enero de 1997, es de empresa industrial y comercial del Estado del Municipio, así, de acuerdo con el Decreto 3135 de 1968 la regla general es que quienes presten sus servicios en ministerios, departamentos administrativos, superintendencias o establecimientos públicos son servidores públicos, salvo quienes laboren en la construcción y sostenimiento de obras públicas; así mismo, estableció como premisa general que quienes presten sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado ostentan la categoría de trabajadores oficiales como regla general, de manera que la entidad infundadamente se atribuyó funciones que por mandato de la Constitución le corresponden al legislador, al otorgar beneficios superiores al momento de realizar el reconocimiento del derecho pensional, contrariando el principio de universalidad, unidad e integración que inspiran la seguridad social. 1.2.

Contestación de la demanda La señora Fanny Beatriz Marmolejo Figueroa, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[10] i) El acto administrativo demandado fue expedido por la autoridad competente, esto es, Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P., en la medida en que el objetivo del Decreto 2527 de 2000 fue establecer que le corresponde a la entidad a la cual se encuentra vinculado el servidor público que consolidó el derecho, reconocer la pensión de jubilación, sin perjuicio de su derecho a reclamar la cuota parte que le corresponde a las entidades a las que el empleado ha prestado sus servicios.

La señora Fanny Beatriz Marmolejo en la fecha en que se retiró del Municipio de Cali no había consolidado su derecho a la pensión de jubilación pues no contaba con la edad requerida, sino que el estatus lo consolidó mientras estuvo vinculada con la entidad demandante, tras acreditar 55 años de edad y más de 20 años de servicios con el Estado. ii) El acto censurado fue emitido de acuerdo a las normas que son aplicables al régimen de transición, esto es, las contenidas en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque la demandada acreditó el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo (Ley 33 de 1985), consistente en el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio, a saber: contaba con 55 años de edad desde el 23 de marzo de 2007, acreditó 29 años, 4 meses y 14 días al servicio de Estado y, el monto de su jubilación fue estrictamente el 75% del promedio salarial del último año de servicio. iii) Si en gracia de discusión se llegare a aceptar que el acto censurado contradice el ordenamiento jurídico, por mandato del principio de derecho consistente en que nadie puede alegar en su favor su propia culpa, y del numeral 2 del artículo 136 del C.C.A., en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no es procedente la recuperación de prestaciones pagadas de buena fe. iv) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la pensión de jubilación reglada para el servidor público es diferente a la pensión de vejez como prestación a cargo del I.S.S., de modo que, ni el empleado oficial que cotiza ante el I.S.S., pierde el mayor derecho pensional que en su favor consagra la norma legal, ni el I.S.S., tiene la obligación de asumir la carga de beneficios pensionales superiores al del régimen de vejez que constituye su obligación legal, lo cual implica que el servidor público reclama el derecho a la entidad respecto de la pensión de jubilación y cuando consolida el derecho a la pensión de vejez, el I.S.S., se la reconoce y descarga de tal obligación al ente público, salvo en las sumas que superen la pensión de vejez, que deberán seguirse reconociendo al servidor público, por la entidad que inicialmente lo jubiló. v) Los argumentos de la demandante atinentes a reseñar las normas que determinan la calidad del personal vinculado a las empresas industriales y comerciales del Estado, carecen de aplicación en la medida que la señora Marmolejo no tuvo la condición de trabajadora oficial ni obtuvo su derecho a la pensión de jubilación con fundamento en normas aplicables únicamente ese tipo de servidores públicos. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión, mediante sentencia proferida el 25 de octubre de 2018, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[11] i) Previo a la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones para los empleados públicos estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, la cual en el inciso segundo del artículo 1.º dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones aquellos que por ley disfruten de un régimen especial.

Así mismo, el Decreto 2527 de 2000 establece las reglas de competencia entre las Cajas, Fondos y entidades territoriales y, el Seguro Social como administrador del régimen de prima media con prestación definida, normas aplicables al caso sub judice. ii) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que el numeral 3.º del artículo 1.º del Decreto 2527 de 2000 «no puede interpretarse aisladamente para concluir, de manera equivocada, que siempre que un servidor público cumpla o haya cumplido veinte (20) años de servicios afiliado a una caja, fondo o entidad pública que estuviera autorizada para reconocer pensiones, sin haber llegado a la edad exigida por el régimen legal que le fuera aplicable para adquirir la pensión, el competente para el reconocimiento de dicha prestación sea la respectiva caja, fondo o entidad, cuando el servidor público cumpla la edad exigida en aquel régimen» iii) Al analizar el acervo probatorio se pudo establecer que Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE E.S.P., es la entidad competente para reconocer la pensión de jubilación a la señora Fanny Beatriz Marmolejo, en calidad de beneficiaria del régimen de transición, en la medida en que tenía la obligación de dar aplicación al numeral 3.º del artículo 1.º del Decreto 2527 de 2000 y en consecuencia verificar el cumplimiento de los requisitos contemplados en la Ley 33 de 1985.

De ahí que, se acreditó que: a) la demandada cumplió el requisito de edad para obtener la pensión de jubilación estando al servicio de Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE E.S.P.,[12] esto es, cumplió 55 años de edad el 23 de marzo de 2007; b) tenía 20 años de servicio (tiempo total 29 años, 4 meses y 14 días); c) Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE E.S.P., reconoció la pensión de jubilación en los términos consagrados en la Ley 33 de 1985, aplicando el 75% de lo devengado en el último año; d) el municipio de Cali certificó que durante el periodo de vinculación de la demandante no realizó aportes para pensiones y que el periodo sería asumido por el empleador que reporta; e) la entidad demandante no probó que realizó aportes para la pensión de la demandada ni tampoco que dicho reconocimiento fue otorgado a la demandada con menor edad o con aplicación de alguna convención colectiva. iv) La interpretación realizada por la entidad demandante sobre el Decreto 2527 de 2000, no se ajusta a su contenido, toda vez que el numeral 3.º del artículo 1.º del Decreto 2527 de 2000 no señala que la entidad empleadora donde el empleado público cumplió veinte años de servicio, es la competente para reconocer la pensión de jubilación. v) A través del acto censurado se liquidó la pensión de jubilación adecuando la situación fáctica pensional de la señora Marmolejo al régimen pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el fin de aplicar la totalidad de requisitos consagrados en la Ley 33 de 1985, e incluir como el ingreso base de liquidación el correspondiente al salario promedio devengado durante el último año de servicio.

Ahora, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, unificó el criterio sobre el particular a través de sentencia de 28 de agosto de 2018[13] advirtiendo que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo del régimen anterior para los beneficiarios del régimen de transición; empero, que el legislador definió, en el inciso 3.º ibidem, en ejercicio de su facultad de configuración, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 No obstante, pese a que lo reconocido en el acto demandado contraría el precedente jurisprudencial, en virtud del principio de congruencia, así como de los derechos al debido proceso, contradicción y defensa, no es posible darle aplicación en este caso, puesto que lo debatido por la parte actora es lo atinente a la competencia para reconocer la pensión de jubilación y no su monto. 1.4.

El recurso de apelación Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE E.S.P., por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación[14] y lo sustentó así: i) El acto censurado fue expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, en la medida en que al reconocerse la pensión de jubilación la norma jurídica aplicable era la Ley 33 de 1985, y no como erróneamente lo hizo la administración al extender los beneficios contenidos en la convención colectiva de trabajo 1999-2000, suscrita entre dicha entidad y SINTRAEMCALI, aún más porque la demandada en calidad de empleada pública no era beneficiaria de ese acuerdo convencional pues el último cargo que desempeñó fue el de gerente de área, Gerencia de Área Financiera, no clasificado como trabajador oficial, de conformidad con los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1968.

Para el caso concreto, «se le reconoció pensión de jubilación a partir del 19 de diciembre de 2007, con 20 años o más exclusivamente en Emcali y con 50 años (sic) ajuste realizado de edad. De esta forma, del simple cotejo del monto pensional reconocido con el del texto de los artículos 1.º de las leyes 33 y 62 de 1985 se infiere que el monto fijado en el acto censurado excede el 75% de lo devengado en el último año que dispone la ley, desconociendo así estas normas».[15] ii) El fundamento jurídico de la Resolución N.º 001490 de 19 de diciembre de 2007 es la Resolución 0104 de 4 de octubre de 1983, la cual fue declarada nula por el Consejo de Estado,[16] de modo que, el acto administrativo reprochado está inmerso en la causal descrita en el numeral 2.º del artículo 66 del C.C.A. En consecuencia, forzosamente se debe concluir que las pretensiones se deben resolver en forma favorable. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La entidad demandante Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE E.S.P. por intermedio de apoderado, solicitó revocar lo decido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la demanda.[17] El régimen pensional que cobija a la demandada es el contenido en la Ley 33 de 1985, previsto por el Decreto 3135 de 1968, artículo 5, y el Decreto 1848 de 1969, artículo 2, en atención a que laboraba en un establecimiento público y que ostentaba un cargo catalogado como empleado público.

En este sentido, a la demandada no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas en resoluciones internas, ni mucho menos en una convención colectiva, dada su condición de empleada pública perteneciente a una empresa Municipal de Cali, la cual fue creada mediante Acuerdo 50 de 1961 expedido por el Concejo Municipal de Cali, que se constituyó en establecimiento público denominado Empresas Municipales de Cali EMCALI y que posteriormente se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado.

Así, esa calidad le impedía presentar pliegos de peticiones y beneficiarse de las convenciones colectivas, en los términos del artículo 416 del CST, lo que implicaba, a su turno, la imposibilidad de reconocerle la pensión de jubilación, con fundamento en la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983 -que hizo extensivas las prerrogativas de la convención colectiva a los empleados públicos de EMCALI- que fue declarada nula por el Consejo de Estado. 1.5.2.

La demandada La señora Fanny Beatriz Marmolejo, por intermedio de apoderada, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en la contestación de la demanda.[18] 1.6. El ministerio público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.[19] 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si, de acuerdo a lo señalado en el escrito de apelación, con la expedición de la Resolución N.º 001490 de 19 de diciembre de 2007, la entidad demandante vulneró la Ley 33 de 1985, al reconocer la pensión de jubilación a la señora Fanny Beatriz Marmolejo Figueroa, otorgando, presuntamente, beneficios superiores a los contemplados en aquella norma.

Es decir, si tras verificar el régimen pensional aplicable a la demandada, se incurrió en el vicio de nulidad denominado «infracción de las normas en que debía fundarse». 2.2. Consideraciones preliminares Antes de abordar el problema jurídico planteado, es menester recalcar que el objeto del recurso de apelación se circunscribe a cuestionar si con la expedición del acto administrativo censurado se transgredió la Ley 33 de 1985, como consecuencia de otorgar, presuntamente, beneficios superiores a los contemplados en aquella norma.

En efecto, en el recurso de apelación se observa que la entidad recurrente manifiesta que indebidamente se extendieron los beneficios de la convención colectiva a la demandada, teniendo en cuenta su condición de empleada pública, implicando con ello la transgresión de las leyes 33 y 62 de 1985, pues «del simple cotejo del monto pensional reconocido con el texto de los artículos 1 de las leyes 33 y 62 de 1985 se infiere que el monto fijado en la resolución pensional de Emcali excede el 75% que dispone la ley».[20] Así las cosas, en los términos de los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, la Sala abordará en primera medida el marco normativo que define la naturaleza jurídica de EMCALI E.I.C.E E.S.P., y su régimen de personal; acto seguido, se realizará un recuento normativo y jurisprudencial sobre el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, con el fin de determinar cuál fue el régimen pensional aplicable a la demandada; y, finalmente se determinará si el acto administrativo censurado mantiene la presunción de legalidad de la cual está dotado, al analizar la normatividad en él invocada y confrontarla con la llamada verdaderamente a aplicar. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Naturaleza jurídica de EMCALI y su régimen de personal El Concejo Municipal de Cali, a través del Acuerdo 50 de 1961, constituyó a las Empresas Municipales de Cali- EMCALI, como un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de asumir «la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, el Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal.» El Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 1968[21] de manera general, estableció los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales, al señalar: Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales.

Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C- 484 de 1995, Corte Constitucional. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.[22] Por su parte, el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, en el artículo 2º previó que los empleados públicos son las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales; mientras que en el artículo 3º definió que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades referidas en el inciso 1º del artículo 1º de ese mismo decreto[23], en la construcción y sostenimiento de las obras públicas.

En lo concerniente a la posibilidad de definir a través de los estatutos de los establecimientos públicos, quiénes tendrían la condición de trabajadores oficiales, se advierte que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-484 de 1995, declaró inexequibles las expresiones “En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo” y “sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”, contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968, por considerar, en síntesis, que la autonomía de las entidades descentralizadas no permite definir en sus estatutos las actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales, pues ésta es una atribución del legislador, a quien también le corresponde la clasificación de los empleos de la administración nacional.

La Ley 142 de 11 de julio de 1994, al determinar el régimen de los servicios públicos domiciliarios, dispuso en relación con las empresas que los prestan: Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.

Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley.

La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley.[24] En cumplimiento de lo anterior, el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996, mediante el cual EMCALI se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal (artículo 4º), a partir del 1 de enero de 1997.

Ello quiere decir que, desde ese momento, como regla general, la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad sería la de trabajadores oficiales, salvo los cargos con funciones de dirección o confianza desempeñados por empleados públicos. El artículo 41 de la Ley 142 de 1994 puntualizó que aquellas personas que prestaran sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 ídem, y se transformaran en empresa industrial y comercial del Estado, se regirían por lo establecido en el artículo 5º del mencionado Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, se considerarían trabajadores oficiales.[25] Con posterioridad, el Concejo Municipal de Santiago de Cali, a través del Acuerdo 034 de 15 de enero de 1999, adoptó el estatuto orgánico para EMCALI EICE y en el artículo 16 señaló el régimen legal de los trabajadores de la entidad en los siguientes términos: El régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E será el que le corresponde al artículo 5º, inciso 2º, del Decreto 3135 de 1968.

La regla general será la de trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarán la calidad de empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección confianza y manejo en los siguientes cargos: Gerente General Asistentes de Gerencia Gerentes de Unidades Estratégicas de Negocios Gerente de Área Secretarios Generales Director Centro de Informática Director Administrativo y Financiero Directores de Servicios Subgerentes de Servicio Jefe de Oficina de Control Interno Jefes de Oficina de Control Disciplinario Jefes de Departamento… La anterior disposición fue declarada parcialmente nula por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de marzo de 2004,[26] al estimar que quebrantaba el ordenamiento jurídico, por cuanto el Concejo Municipal no podía enlistar los cargos que debían ser desempeñados por empleados públicos, ya que tal función estaba en cabeza de la Junta Directiva de la respectiva entidad.

La Junta Directiva de EMCALI, por medio de la Resolución 00090 del 28 de diciembre de 1999, adoptó la estructura orgánica de la empresa, para lo cual, en el Anexo 1, hizo un listado de los cargos clasificados como de trabajadores oficiales, y en el Anexo 2 hizo lo mismo respecto de los que correspondían a empleados públicos. Explicado lo anterior, en síntesis, se tiene que hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de EMCALI era la de los empleados públicos y excepcionalmente, la de trabajadores oficiales; mientras que a partir del 1 de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser la de trabajadores oficiales y excepcionalmente, la de empleados públicos, siempre que ello obedeciera a las previsiones legales que rigen la materia. 2.3.2.

De los acuerdos convencionales suscritos por EMCALI El Sindicato de Trabajadores SINTRAEMCALI y la entidad EMCALI celebraron la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000. En su anexo 1 se establecieron beneficios para sus trabajadores frente al derecho de obtener el reconocimiento de pensión de jubilación por parte de EMCALI.[27]

ARTÍCULO 98. Condiciones para jubilación. EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumplieren cincuenta (50) años de edad.”

ARTÍCULO 104. Cuantía de la Pensión EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la Convención Colectiva de Trabajo vigente en EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie, devengada (sic) por el trabajador en el último año de servicios. Quien ingrese a laborar a EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. a partir del 1 de enero de 1992 y haya trabajado en otras entidades oficiales, así haya cumplido los requisitos laborales o convencionales, si no ha servido en EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. diez (10) años o más, se jubilará con el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio.

El 14 de octubre de 1983, la Junta Directiva de EMCALI expidió la Resolución N.º 104, por medio de la cual se hicieron extensivos los efectos de la convención colectiva a los empleados públicos de EMCALI. Sin embargo, este acto fue anulado por esta Corporación mediante sentencia de 2 de octubre de 1996.[28] 2.3.3. Liquidación de pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuyo régimen pensional está previsto en la Ley 33 de 1985 El legislador expidió la Ley 100 de 1993 con el propósito de unificar en un solo sistema la diversidad de regímenes pensionales que existían con antelación. La normativa también creó, con el fin de proteger las expectativas legítimas de los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de entrada en vigencia del sistema y que estaban próximos a pensionarse con los requisitos de las normas derogadas, un régimen de transición. Dicho régimen quedó establecido en el artículo 36 de la aludida ley en los siguientes términos:

ARTÍCULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[29] <Aparte tachado INEXEQUIBLE> La norma garantizó para quienes cumplieran los requisitos de edad o el tiempo de servicios allí señalados, la aplicación de la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto del régimen anterior al que estuvieran afiliados para obtener el derecho a la pensión de vejez.

Consagró así reglas más favorables para sus beneficiarios e impidió la aplicación de requisitos más gravosos para la obtención del derecho surgidos en el tránsito de la legislación.[30] En lo que se refiere a la protección del monto de la pensión, durante largo tiempo existió controversia acerca de su componente. Una posición jurisprudencial afirmaba que comprendía la tasa de remplazo y el ingreso base de liquidación del régimen derogado.[31] Esta postura desechó la idea de aplicar el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que regula este último, por considerar que contradecía el inciso 2.º ibidem, era menos favorable y vulneraba el principio de inescindibilidad de la ley al aplicar parte de un régimen y parte del otro.

Otra posición consideraba que el monto únicamente incluía la tasa de remplazo, pero no el ibl, puesto que el inciso 3.º del artículo aludido lo había regulado expresamente y era aplicable para todos los casos de reconocimiento pensional en virtud del régimen de transición.[32] Posteriormente, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, unificó el criterio sobre el particular a través de sentencia de 28 de agosto de 2018[33] y adoptó la última posición expuesta.

La Corporación advirtió que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo del régimen anterior para los beneficiarios del régimen de transición; empero, que el legislador definió en el inciso 3.º ibidem, en ejercicio de su facultad de configuración, el periodo que debía tenerse en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional.

En efecto, en la providencia referida se señaló: «La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En atención a estos parámetros, esta Corporación definió las reglas para la interpretación del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y fijó como regla de unificación general la siguiente:[34] El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Así mismo, se advirtió que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

En consecuencia, la anterior providencia unificadora del 4 de agosto de 2010 fue subrogada por la actual posición jurídica. Por su parte, la providencia en cita fijó también para el grupo de beneficiarios del régimen de transición, para efectos de liquidar el IBL, las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo): - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. En este orden de ideas, el beneficiario del régimen de transición que le faltare menos de diez años para adquirir el derecho pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tiene derecho a que el ibl que se le aplique sea, por un lado, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o, por otro, y en caso de ser superior por virtud del principio favorabilidad, el cotizado durante toda la vida laboral.

En los casos en que al beneficiario le faltare más de 10 años, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el ibl aplicable a su caso será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación social. Finalmente, la sentencia de unificación fue clara en señalar que interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación laboral de la demandada La señora Fanny Marmolejo Figueroa prestó sus servicios al Instituto de los Seguros Sociales desde el 1.º de abril de 1970 hasta el 29 de mayo de 1974;[35] al Municipio de Cali desde el 1.º de marzo de 1976 hasta el 19 de julio de 2000;[36] y a EMCALI desde el 1.º de noviembre de 2006 hasta el 17 de diciembre de 2007, desempeñando como último cargo el de gerente del área financiera, como consta en la certificación expedida por el jefe de departamento de planeación humana y organizacional de la referida entidad.[37] Se observa que la demandada mientras ocupó el cargo de gerente del área financiera en EMCALI, fue empleada pública en razón a la naturaleza del empleo desempeñado. 2.4.2.

Sobre la acreditación de los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición La señora Fanny Beatriz Marmolejo Figueroa nació el 23 de marzo de 1952, según consta en cédula de ciudadanía.[38] Para el 30 de junio de 1995, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para las entidades del orden territorial, la demandada tenía 43 años de edad.[39] En consecuencia, la señora Marmolejo Figueroa al tener más de 35 años de edad, es beneficiaria del régimen de transición contemplado en la referida ley. 2.4.3.

Sobre la actuación administrativa adelantada frente al reconocimiento de la pensión de jubilación 2.4.3.1. Reconocimiento pensional por EMCALI E.I.C.E E.S.P. El 19 de diciembre de 2007 el gerente general de Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.-, expidió la Resolución N.º 001490, mediante la cual se reconoció pensión de jubilación a la demandada, a partir del 17 de diciembre de 2007, en condición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que para esa fecha la actora acreditaba tener 55 años de edad, 20 años de servicio con el Estado, y se aplicó la tasa de reemplazo del 75% del IBL de lo devengado en el último año de servicio, en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.[40] 2.4.3.2.

Reconocimiento pensional por COLPENSIONES El 10 de septiembre de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- expidió la Resolución GNR 315797,[41] mediante la cual se reconoció, como beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, el pago de una pensión de vejez de carácter compartida, a favor de la señora Fanny Beatriz Marmolejo Figueroa, desde el 6 de mayo de 2009.

(Status de pensionado) (sic), lo anterior sin perjuicio de las reglas generales de disfrute en el evento que el afiliado haya efectuado cotizaciones al sistema general de pensiones en calidad de independientes o como dependiente con un empleador diferente a la entidad jubilante. Ahora bien, respecto al pago retroactivo causado a partir del 06 de mayo de 2009 hasta el 30 de agosto de 2014, por la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTIUCUATRO PESOS M/CTE ($368.086.224.00) debe ser girado directamente a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P., como ente patronal.

A partir del 01 de septiembre de 2014, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P., como ente patronal responderá por el mayor valor».[45] Acto seguido, el 8 de mayo de 2015, EMCALI expidió la Resolución GA N.º 000466 mediante la cual se dispuso que «en fecha de noviembre de 2014, EMCALI EICE ESP, al tener conocimiento del reconocimiento pensional al señor FANNY MARMOLEJO FIGUEROA por parte de COLPENSIONES, procedió a realizar la compartición que se estableció en la resolución No. 001490 por la cual se jubiló con la empresa, informándole de ello con oficio 832.4-DGL- 7385 del 27 de noviembre de 2014 y registrando la novedad en nuestro sistema de Recursos Humanos SRH».[46] 2.5.

Caso concreto A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que en el sub lite se encuentra demostrado que Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.-, mediante Resolución N.º 001490 de 19 de diciembre de 2007[47] le reconoció pensión de jubilación a la señora Fanny Beatriz Marmolejo Figueroa, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias específicas: - Nació el 23 de marzo de 1952 y a la fecha de su retiro, esto es, el 17 de diciembre de 2007, tenía 55 años de edad. - El tiempo de servicios fueron de 29 años, 4 meses y 14 días. - Estuvo vinculada a EMCALI, desempeñando como último cargo el de gerente de área. - El reconocimiento se realizó a partir del 17 de diciembre de 2007, en condición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que para esa fecha la señora Marmolejo Figueroa acreditaba tener 55 años de edad, más de 20 años de servicio con el Estado, y se aplicó el 75% del promedio salarial del último año de servicio, en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta tanto el ISS asuma dicho reconocimiento en forma posterior.[48] Contrario a lo manifestado en el recurso de apelación, la Sala advierte que el reconocimiento pensional contenido en el acto demandado estuvo motivado por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, tras dar aplicación a los requisitos allí contenidos de edad, tiempo de servicios, tasa de reemplazo y forma de liquidación del IBL; sin que haya lugar a concluir, luego de la lectura de su parte motiva y resolutiva, que se fundó en la extensión de beneficios contemplados en la convención colectiva de trabajo 1999-2000, suscrita entre la entidad demandante y SINTRAEMCALI, ni que se hubiere aplicado una tasa de reemplazo superior al 75% contemplado en la ley al momento de liquidar la prestación. Sentado lo anterior, es preciso traer a colación el cargo alegado por la entidad demandante. 2.5.1.

Del régimen jurídico pensional aplicable a la demandada en calidad de beneficiaria del régimen de transición En el primer cargo formulado, la entidad recurrente señala que el acto censurado fue expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, en la medida en que al reconocerse la pensión de jubilación la norma jurídica aplicable era la Ley 33 de 1985, y no como erróneamente lo hizo la administración usando la convención colectiva de trabajo 1999-2000, suscrita entre dicha entidad y SINTRAEMCALI, aún más porque la demandada en calidad de empleada pública no era beneficiaria de ese acuerdo convencional pues el último cargo que desempeñó fue el de gerente de área, Gerencia de Área Financiera, no clasificado como trabajador oficial, de conformidad con los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1968.

En su concepto, «se le reconoció pensión de jubilación a partir del 19 de diciembre de 2007, con 20 años o más exclusivamente en Emcali y con 50 años (sic) de edad. De esta forma, del simple cotejo del monto pensional reconocido con el del texto de los artículos 1.º de las leyes 33 y 62 de 1985 se infiere que el monto fijado en el acto censurado excede el 75% de lo devengado en el último año que dispone la ley, desconociendo así estas normas».[49] Aduce, que el fundamento jurídico de la Resolución N.º 001490 de 19 de diciembre de 2007 es la Resolución 0104 de 4 de octubre de 1983, la cual fue declarada nula por el Consejo de Estado,[50] de modo que, el acto administrativo reprochado está inmerso en la causal descrita en el numeral 2.º del artículo 66 del C.C.A. En primera medida, según quedó definido en las consideraciones de esta providencia, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal en EMCALI hasta el 31 de diciembre de 1996, era la de los empleados públicos y excepcionalmente, la de trabajadores oficiales; mientras que con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, a partir del 1 de enero de 1997, la regla general de vinculación laboral pasó a ser la de trabajadores oficiales y excepcionalmente, la de empleados públicos.

Por su parte, la Sala observa que la entidad recurrente no señala en el recurso de apelación las normas de la convención colectiva que considera fueron aplicadas en el acto censurado, para efectos de realizar el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandada. Así, se limita a afirmar que el acto reprochado otorgó la pensión de jubilación a la demandada tras acreditar 50 años de edad y que el monto fijado en el acto censurado excede el 75% de lo devengado en el último año que dispone la ley, sin que se precise cuál es el presunto exceso en la tasa de reemplazo aplicable al momento de liquidar la pensión de jubilación de la señora Marmolejo Figueroa, ni en qué medida se infringe la Ley 33 de 1985.

Al respecto, se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente cuando manifiesta que a la demandada, «se le reconoció pensión de jubilación a partir del 19 de diciembre de 2007, con 20 años o más exclusivamente en Emcali y con 50 años (sic) de edad… De esta forma, del simple cotejo del monto pensional reconocido con el del texto de los artículos 1.º de las leyes 33 y 62 de 1985 se infiere que el monto fijado en el acto censurado excede el 75% de lo devengado en el último año que dispone la ley, desconociendo así estas normas».[51] De la valoración del acervo probatorio se tiene que ni en la parte motiva ni en la parte considerativa del acto censurado se invocó la convención colectiva de trabajo 1999-2000[52], para reconocer la pensión de jubilación a la demandada, pues la entidad demandante tuvo en cuenta los requisitos legales de 20 años y 55 de edad previstos en la Ley 33 de 1985, así como la tasa de reemplazo consistente en el 75% y su forma de liquidación del IBL.

De manera que carece de sustento la apelación en cuanto afirma que la pensión de jubilación otorgada se otorgó a la demandada con 50 años de edad y excediendo el porcentaje lo previsto en la ley. En efecto, se reitera, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para las entidades del orden territorial, la demandada tenía 43 años de edad.[53] - Nació el 23 de marzo de 1952 y a la fecha de su retiro, esto es, el 17 de diciembre de 2007, tenía 55 años de edad desde el 23 de marzo de 2007, fecha en la que adquirió el estatus jurídico pensional. - Los años de servicio con el Estado fueron de 29 años, 4 meses y 14 días. - Estuvo vinculada a EMCALI, desempeñando como último cargo el de gerente de área. - El reconocimiento se realizó a partir del 17 de diciembre de 2007, en condición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que para esa fecha la actora acreditaba tener 55 años, de edad, más de 20 años de servicio con el Estado, y se aplicó el 75% del promedio salarial del último año de servicio, en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta tanto el ISS asuma dicho reconocimiento en forma posterior.[54] Así, queda claro que la entidad demandante reconoció la pensión de jubilación a la señora Marmolejo de acuerdo a las normas aplicables a su situación fáctica en particular, esto es, la Ley 33 de 1985.

En este orden de ideas, la demandada es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que la entidad demandante, para el reconocimiento de su pensión, aplicó las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, en cuanto a: • La edad para consolidar el derecho: 55 años • El tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas: 20 años • Tasa de reemplazo del 75% del promedio salarial del último año de servicio, en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta tanto el ISS asuma dicho reconocimiento en forma posterior.

No le asiste razón a la parte recurrente cuando afirma que a la señora Marmolejo Figueroa fueron extendidos los beneficios contemplados en la convención colectiva, especialmente otorgándole beneficios que exceden el 75% de lo devengado en el último año que dispone la ley, tal como consta en el acto censurado: SUELDOS Diciembre 17 de 2006 – Diciembre 30 de 2006 $7.632.942 -:- 30 x 14 días $3.562.040 Enero 1 de 2007 – Diciembre 16 de 2007 $7.974.898 -:- 30 x 346 días $91.977.157. $95.539.197 $95.539.197-:-12= $7.961.600 * 75% = $5.971.200 [55] Por lo tanto, contrario a infringir las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.- adecuó la situación particular de la señora Marmolejo Figueroa a los requisitos de edad, tiempo, tasa de reemplazo contemplados en dicha ley y forma de liquidar el IBL, con el fin de reconocer la pensión de jubilación. Por otro lado, el acto censurado liquidó la pensión de jubilación aplicando la situación fáctica pensional de la señora Marmolejo al régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, incluyendo como ingreso base de liquidación el correspondiente al salario promedio del último año de servicios.

Al respecto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, unificó el criterio sobre el particular a través de sentencia de 28 de agosto de 2018[56] adviertiendo que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo del régimen anterior para los beneficiarios del régimen de transición; empero, que el legislador definió en el inciso 3.º ibidem, en ejercicio de su facultad de configuración, el periodo que debía tenerse en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional.

En atención a estos parámetros, esta Corporación definió las reglas para la interpretación del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y fijó como regla de unificación general la siguiente:[57] El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

No obstante, pese a que lo reconocido en el acto censurado no guarda relación con el precedente jurisprudencial sentado, la entidad demandante en el recurso de apelación de manera alguna cuestiona el periodo en el que debe liquidarse el IBL, como ha quedado probado. En este sentido, el juez de esta instancia deberá atenerse solamente a los argumentos expuestos por el apelante, esto es, a determinar si en el acto censurado efectivamente transgredió la Ley 33 de 1983, y cuál fue la tasa de reemplazo utilizada (como en efecto se realizó en líneas atrás), sin que tenga competencia para abordar el estudio de la forma de liquidación del IBL, pues, se insiste, este aspecto no fue objeto de discusión en el recurso de alzada.

Así las cosas, la Sala no podría ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandada de conformidad con los parámetros establecidos en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, por razón de la forma de liquidación del IBL, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso.

En consecuencia, el a quo no incurrió en yerro al manifestar que en virtud del principio de congruencia, así como los derechos al debido proceso, contradicción y defensa, no es posible darle aplicación en este caso en la medida que no se debatió la forma de liquidación del IBL. Finalmente, la entidad demandante solicitó se revoque la sentencia proferida por el a quo, con el fin de que se ordene la devolución de los dineros pagados en exceso a la demandada.

Al respecto, es preciso destacar que el 10 de septiembre de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- expidió la Resolución GNR 315797,[58] mediante la cual se reconoció, como beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, el pago de una pensión de vejez de carácter compartida a favor de la señora Fanny Beatriz Marmolejo Figueroa, desde el 6 de mayo de 2009.

En este orden de ideas, no le asiste razón a la entidad demandante en solicitar la devolución de los dineros pagados a la demandada, pues al ser esta una pretensión accesoria a la súplica de nulidad del acto administrativo reprochado, no está llamada a prosperar porque ha quedado claro que la entidad demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la cual goza la Resolución N.º 001490 de 19 de diciembre de 2007. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos, la Sala colige que contrario a infringir las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, la entidad demandante reconoció la pensión de jubilación a la señora Marmolejo de acuerdo a las normas aplicables a su situación fáctica en particular, esto es, la Ley 33 de 1985. En efecto, de la valoración del acervo probatorio se tiene que ni en la parte motiva ni en la parte considerativa del acto censurado se invocó la convención colectiva de trabajo 1999-2000[59], para reconocer la pensión de jubilación a la demandada, pues la entidad demandante tuvo en cuenta los requisitos legales de 20 años y 55 de edad previstos en la Ley 33 de 1985, así como la tasa de reemplazo consistente en el 75% y su forma de liquidación del IBL.

De manera que carece de sustento la apelación en cuanto afirma que la pensión de jubilación otorgada se otorgó a la demandada con 50 años de edad y excediendo el porcentaje lo previsto en la ley. La Sala observa que a través del acto censurado se liquidó la pensión de jubilación adecuando la situación fáctica pensional de la señora Marmolejo al régimen pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando la totalidad de requisitos consagrados en la Ley 33 de 1985, e incluyendo como el ingreso base de liquidación correspondiente al salario promedio del último año de servicio.

Ahora, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, unificó el criterio sobre el particular a través de sentencia advirtiendo que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo del régimen anterior para los beneficiarios del régimen de transición; empero, que el legislador definió en el inciso 3.º ibidem, en ejercicio de su facultad de configuración, el periodo y los factores salariales que debían tenerse en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional.

No obstante, pese a que lo reconocido en el acto demandado no guarda relación con el precedente jurisprudencial sentado por esta Corporación en las reglas establecidas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[60], la entidad demandante en el recurso de apelación de manera alguna cuestiona el periodo en el que debe liquidarse el IBL.

En este sentido, el juez de esta instancia deberá atenerse solamente a los argumentos expuestos por el apelante, esto es, a determinar si en el acto censurado efectivamente transgredió la Ley 33 de 1983, y cuál fue la tasa de reemplazo utilizada (como en efecto se realizó en líneas atrás), sin que tenga competencia para abordar el estudio de la forma de liquidación del IBL, pues, se insiste, este aspecto no fue objeto de discusión en el recurso de alzada.

La Sala concluye que la entidad demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que reviste al acto administrativo reprochado por lo que se impone confirmar la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Confirmar la sentencia proferida el 25 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.-, contra Fanny Beatriz Marmolejo Figueroa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 79 a 82 del segundo cuaderno [2] Folios 83 y 84 del segundo cuaderno [3] Folios 112 a 117 del segundo cuaderno [4] Modificado por el Acuerdo N.º 034 de 15 de enero de 1999 [5] Folios 10 del cuaderno principal y 2 y 122 del cuaderno de antecedentes [6] Folio 61.

En esos términos fue planteado el cargo. Se redacta como aparece en la demanda. Sin embargo, se aclara que en las partes motiva y resolutiva del acto administrativo censurado no se hace alusión a la convención colectiva de trabajo 1999-2000, suscrita entre la entidad demandante y SINTRAEMCALI. La entidad reconoció la pensión con la aplicación integra de la Ley 33 de 1985 [7] Folio 61 [8] Folio 65 [9] Folios 65 a 67 [10] Folios 100 a 115 [11] Folios 212 a 218 [12] Folio 214.

El vínculo laboral de la demandada con Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE E.S.P., comprendió el periodo desde el 1.º de noviembre de 2006 hasta el 16 de diciembre de 2007 [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01 [14] Folios 219 a 222 [15] Folio 220 [16]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 2 de octubre de 1996, dentro del proceso de radicado No. 11.697, declaró la nulidad del artículo 4.º, numerales 1 a 3 de la Resolución 0104 de 4 de octubre de 1983, proferida por la Junta Directiva de EMCALI. [17] Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI [18] Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI [19] Constancia secretarial Folio 165 [20] Folio 220 [21] Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. [22] Texto subrayado declarado exequible en la Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. [23] Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. [24] Posteriormente la Ley 286 de 3 de julio de 1996 «Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994 y la Ley 223 de 1995».

Artículo 2º.- Las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente Ley”. [25] Ello, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-253 de 1996 al declarar la inexequibilidad de la expresión «inciso primero del» contenida en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, al razonar que ella implica que los empleados públicos de estas empresas, que se encuentran sometidas en cuanto a su actividad y organización al régimen privado, se ven limitados en su derecho de negociación colectiva (artículo 55 de la C.P.), además de que tendrían una situación laboral distinta a la de los demás trabajadores oficiales, situación que es discriminatoria respecto de los servidores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas igualmente aludidas por la Ley 142 de 1994, que sí cuentan con dichas garantías. [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2004, radicación: 76001233100019992135 02 (3436-2002), actor: Mario Edison Millán y otros. [27] Folios 52 a 53 del cuaderno principal y del segundo cuaderno [28] Folios 45 a 51.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 2 de octubre de 1996, dentro del proceso de radicado No. 11.697, declaró la nulidad del artículo 4.º, numerales 1 a 3 de la Resolución 0104 de 4 de octubre de 1983, proferida por la Junta Directiva de EMCALI. [29] Declarado inexequible en Sentencia C-168 de 1995. [30] Corte Constitucional, sentencia T-045 de 2016. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de noviembre de 2000.

Radicación 2004-2000, consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A, sentencia de 8 de agosto de 2011. Radicación 25000-23-25-000-2003-08611-01(0447-09), consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A, sentencia de 17 de abril de 2013. Radicación 25000-23-25-000-2010-00898- 01(0112-12), consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. [32] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 17 de octubre de 2008. Radicación 33.343. [33] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, consejero ponente: César Palomino Cortés. [34] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, consejero ponente: César Palomino Cortés. [35] Folios 13 y 18 [36] Folio 14 [37] Folio 206. [38] Folio 11 del cuaderno de antecedentes. [39] De conformidad con el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, la Ley 100 de 1993 para las entidades del sector publico de orden distrital, entró en vigencia el 30 de junio de 1995. [40] Folios 9 a 12 [41] Folios 287 a 293 del cuaderno de antecedentes [42] Folio 284 del cuaderno de antecedentes [43] Folio 288 del cuaderno de antecedentes [44] Folio 289 del cuaderno de antecedentes [45] Folios 287 a 293 del cuaderno de antecedentes [46] Folios 307 a 308 del cuaderno de antecedentes [47] Folios 9 a 12 [48] Folio 9 a 12 [49] Folio 220 [50]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 2 de octubre de 1996, dentro del proceso de radicado No. 11.697, declaró la nulidad del artículo 4.º, numerales 1 a 3 de la Resolución 0104 de 4 de octubre de 1983, proferida por la Junta Directiva de EMCALI. [51] Folio 220 [52] Folios 52 a 53 del cuaderno principal y del segundo cuaderno [53] De conformidad con el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, la Ley 100 de 1993 para las entidades del sector publico de orden distrital, entró en vigencia el 30 de junio de 1995. [54] Folio 9 a 12 [55] Folio 2 [56] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, consejero ponente: César Palomino Cortés. [57] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, consejero ponente: César Palomino Cortés. [58] Folios 287 a 293 del cuaderno de antecedentes [59] Folios 52 a 53 del cuaderno principal y del segundo cuaderno [60] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, - CDEFmÏF m Ï Fmqstconsejero ponente: César Palomino Cortés.