RÉGIMEN PENSIONAL DE DOCENTE OFICIAL / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOICENTE - Requisitos / TIEMPO PRESTADO POR CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – No computable por no realizar aportes pensionales [E]l accionante para el 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de la misma anualidad, ya había ingresado a prestar sus servicios como docente, lo que permite establecer que para el reconocimiento pensional la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones, según la cual, quien sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.(…) El señor Jesús Edmundo Gonzáles Gualguan nació el 7 de noviembre de 1956, es decir que cumplió la edad de 55 años de edad el mismo día y mes de 2011, lo que permite establecer cumple con el primero de los requisitos para obtener el derecho pensional.
A su turno y respecto a los tiempos de servicio como docente, se tiene que en el marco de la vinculación legal y reglamentaria del demandante con el Municipio de Buesaco (Nariño), acumuló un tiempo de labores de 14 años, 10 meses y 23 días, y que a través de órdenes de prestación y contratos prestó el servicio docente al mencionado municipio por más de 14 años, periodo de tiempo durante el cual no se evidencia aportes a la seguridad social.Así las cosas, (…) no acredita el cumplimiento del requisito de 20 años de servicios para tal fin a la fecha en que lo solicitó (…) Lo anterior, por cuanto es improcedente el computo del tiempo en que el actor prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Municipio de Buesaco, pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos.
(…) [L]a prestación se fundamente en los aportes efectivamente cotizados para tal propósito, estableciendo así un equilibrio entre base de cotización y base de liquidación. Con fundamento en las explicaciones que antecedente, la Sala concluye que, en el aspecto analizado, se debe confirmar la sentencia que negó la pretensión de reconocimiento de la pensión pedida por el actor.
NOTA DE RELATORIA: Referente a la procedencia de tener en cuenta los tiempos de servicios prestados a través de órdenes de prestación de servicios como docente a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicio para el reconocimiento de la pensión gracia, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia de unificación del 22 de enero de 2015, Rad. 0775-2014, M.P. Alfonso Vargas Rincón. Frente a los principios de solidaridad y sostenibilidad Financiera del Sistema de Seguridad Social, ver: la Corte Constitucional, sentencia C-529 de23 de junio de 2010, Exp.
D-7920, M.P Mauricio González Cuervo. FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / DECRETOS 3135 DE 1968 / DECRETO1848 DE 1969 / DECRETO 1045 DE 1978 / LEY 60 DE 1993 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 15 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 17 / LEY 797 DE 2003 / LEY 812 DE 2003 / LEY 33 DE 1985 / CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición al demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de contradicción. Por ello, esta sentencia revocará la condena impuesta a este.
NOTA DE RELATORIA: Referente a la facultad que tiene el juez para analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal para imponer la condena en costas, ver: C. de E, Sentencia del 16 de julio de 2015, Rad. 4044-2013, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO - 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00112-02(0114-16) Actor: JESÚS EDMUNDO GONZÁLEZ GUALGUAN Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG)[1] Y SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO Tema: Reconocimiento pensión de jubilación a docente oficial – cómputo de servicios prestados por órdenes de prestación de servicios – deber de cotización FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala[2] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como apelante único, contra la sentencia del 10 de julio de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Jesús Edmundo González Gualguan, demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución 695 del 29 de julio de 2012, a través de la cual el secretario de educación del Departamento de Nariño, en nombre y representación del FOMAG, le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a partir del día siguiente del cumplimiento del estatus pensional, esto es, el 8 de noviembre de 2011, junto con los reajustes legales correspondientes y sin acreditar el retiro del servicio, además de condenar en costas y las demás consecuenciales.
Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda. 4. El demandante nació el 7 de noviembre de 1956[3] y laboró como docente en el Municipio de Buesaco (Nariño) de la siguiente manera: - Docente de primaria con una vinculación legal y reglamentaria, así[4]: Acto de Vinculación |Autoridad que expidió el acto |Desde |Hasta |Años |Meses |Días | |Decreto N.E. del 06-09-1978 |Alcalde |06-09-1978 |30-07- 1979 |0 |10 |24 | |Decreto N.E. del 01-10-1979 |Alcalde |01-10-1979 |12-08- 1980 |0 |10 |11 | |Decreto 10 del 13-09-1980 |Alcalde |13-09-1980 |30-07- 1981 |0 |10 |17 | |Decreto 45 del 07-09-1981 |Alcalde |07-09-1981 |30-07- 1982 |0 |10 |23 | | Total tiempo = 3 años, 5 meses y 26 días Acto de Vinculación |Autoridad que expidió el acto |Desde |Hasta |Años |Meses |Días | |Decreto 67 del 26-08-2000 |Alcalde |01-09-2000 |07-11-2011 |11 |2 |6 | | Total tiempo = 11 años, 2 meses y 6 días - Vinculación contractual mediante contratos de prestación de servicios y órdenes de servicios[5] cuyo objeto fue la prestación de labores como docente, de la siguiente manera[6]: Contrato u orden de prestación |Autoridad que suscribió el contrato u orden |Desde |Hasta |Años |Meses |Días | |CNT 65 del 01-09-1982 |Alcalde |01-09-1982 |30-06-1983 |0 |10 |0 | |CNT 004 del 01-09-1983 |Alcalde |01-09-1983 |30-06-1984 |0 |10 |0 | |ODS 035 del 01-09-1984 |Alcalde |01-09-1984 |30-06-1985 |0 |10 |0 | |CNT 022 del 01-09-1985 |Alcalde |01-09-1985 |30-06-1986 |0 |10 |0 | |CNT 05 del 01-09-1986 |Alcalde |01-09-1986 |30-06-1987 |0 |10 |0 | |CNT 005 del 01-09-1987 |Alcalde |01-09-1987 |30-06-1988 |0 |10 |0 | |CNT 037 del 01-09-1988 |Alcalde |01-09-1988 |30-06-1989 |0 |10 |0 | |CNT 055 del 01-09-1989 |Alcalde |01-09-1989 |30-06-1990 |0 |10 |0 | |CNT 65 del 01-09-1990 |Alcalde |01-09-1990 |30-06-1991 |0 |10 |0 | |CNT 040 del 01-09-1991 |Alcalde |01-09-1991 |30-06-1992 |0 |10 |0 | |CNT 070 A del 28-9-1992 |Alcalde |28-09-1992 |31-12-1992 |0 |4 |0 | |CNT 072 del 01-01-1993 |Alcalde |01-01-1993 |30-06-1993 |0 |6 |0 | |CNT 067 del 01-09-1993 |Alcalde |01-09-1993 |31-12-1993 |0 |4 |0 | |ODS 061 del 01-01-1994 |Alcalde |01-01-1994 |30-06-1994 |0 |6 |0 | |ODS 057 del 01-09-1994 |Alcalde |01-09-1994 |31-12-1994 |0 |4 |0 | |ODS 16 del 01-01-1995 |Alcalde |01-01-1995 |30-06-1995 |0 |6 |0 | |ODS 057 del 01-09-1995 |Alcalde |01-09-1995 |31-12-1995 |0 |4 |0 | |ODS 025 del 01-01-1996 |Alcalde |01-01-1996 |30-06-1996 |0 |6 |0 | |ODS 25 del 01-09-1996 |Alcalde |01-09-1996 |31-12-1996 |0 |4 |0 | |ODS 31 del 01-01-1997 |Alcalde |01-01-1997 |30-06-1997 |0 |6 |0 | |ODS 30 del 25-08-1997 |Alcalde |25-08-1997 |31-12-1997 |0 |4 |6 | |ODS 31 del 01-01-1998 |Alcalde |01-01-1998 |30-06-1998 |0 |6 |0 | |ODS 29 del 01-09-1998 |Alcalde |01-09-1998 |31-12-1998 |0 |4 |0 | |ODS 73 del 01-01-1999 |Alcalde |01-01-199 |31-03-1999 |0 |3 |0 | |ODS 250 del 01-04-1999 |Alcalde |01-04-1999 |30-06-1999 |0 |3 |0 | |ODS 585 del 01-09-1999 |Alcalde |01-09-1999 |31-12-1999 |0 |4 |0 | |ODS 66 del 01-01-2000 |Alcalde |01-01-2000 |31-03-2000 |0 |3 |0 | |ODS 368 del 01-04-2000 |Alcalde |01-04-2000 |30-06-2000 |0 |3 |0 | | Total tiempo= 14 años y 8 meses 5.
Mediante petición del 27 de enero de 2012, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985[7], la que fue negada a través de la Resolución 695 del 29 de junio de 2012[8], suscrita por el secretario de educación del Departamento de Nariño, en nombre y representación del FOMAG, aduciéndose que no cumplía con el tiempo de servicios exigido por la ley, pues hubo algunos años que se sirvieron mediante contratos de prestación, que para tales efectos no podían ser tenidos en cuenta.
Concepto de violación 6. El demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2, 6, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 6 de la Ley 60 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1994; las Leyes 92 de 1989; 33 y 62 de 1985; 1395 de 2010, y el Código Sustantivo del Trabajo. 7. Para el efecto, sostiene que tiene derecho a que el FOMAG le reconozca y pague una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985 por haber cumplido con los requisitos allí establecidos, esto es, 20 años de servicio y 55 de años de edad, prestación que debe ser liquidada en cuantía del 75% de la totalidad de los salarios devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, efectiva a partir del 8 de noviembre de 2011. 8.
Además, que los factores salariales consagrados en las Leyes 33 y 62 de 1985 para liquidar las pensiones de jubilación, no pueden considerarse como taxativos sino meramente enunciativos, por lo tanto deben ser incluidos todos aquellos que fueron devengados por el trabajador durante el último año de servicio, esto, con apoyo en lo establecido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-2009), con ponencia del Consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila. 9.
Asimismo, que los servicios prestados de manera interrumpida al Municipio de Buesaco (Nariño) mediante contratos de prestación de servicios para el periodo comprendido entre el 1º de septiembre de 1982 al 30 de junio de 2000, deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, pues existía una relación laboral que generó un mínimo de derechos inherentes a la seguridad social, como lo es la pensión. Contestación de la demanda 10.
La Secretaría de Educación del Departamento de Nariño se opone a las pretensiones de la demanda, al considerar que el actor no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, al disponer que el empleado oficial con 20 años de servicios continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, puesto que no ostenta dicha calidad y no sirvió el tiempo requerido, pues descontando el periodo laborado a través de órdenes de prestación de servicios, únicamente acredita 15 años de servicios aproximadamente. 11.
A su vez, recuerda que no es posible sumar los tiempos de servicios mediante órdenes de prestación para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pues la relación no ha sido declarada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no existe constancia de los aportes efectuados durante este periodo. 12. El FOMAG, manifiesta que el actor no acreditó el requisito del tiempo de servicio cotizado para acceder al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, pues los servicios prestados mediante órdenes de prestación de servicios, no constituyen un vínculo legal y reglamentario para efectos pensionales, ya que, según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, solo tendrán derecho los docentes que reúnan los requisitos exigidos.
La sentencia de primera instancia 13. El a quo niega las pretensiones de la demanda, al estimar que el actor no cumple con el requisito de tiempo de servicio previsto en la Ley 33 de 1985, cuyo contenido establece que el empleado oficial con 20 años continuos o discontinuos de servicios y llegue a la edad de 55 tendrá derecho a que el respectivo ente previsional le pague una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, puesto que las labores que prestó mediante ordenes de prestación de servicios no pueden tenerse en cuenta para su cómputo, acreditando solo 15 años de servicios aproximadamente. 14.
En este sentido, si bien el demandante probó haber prestado sus labores desde el 1º de septiembre de 1982 hasta el 30 de junio de 2000 como docente mediante contrato de prestación de servicios, también lo es que este tiempo no es válido para efectos de ordenar su reconocimiento y menos declarar la existencia de una relación laboral entre el actor y el Municipio de Buesaco (Nariño). 15.
En cuanto a la condena en costas, determina su procedencia según el criterio dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Recurso de apelación 16. El demandante solicita revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones, toda vez que, conforme a la sentencia de esta Corporación del 6 de mayo de 2010, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve y radicado 760012331000200500578 01(1883-08), los tiempos de servicios laborados mediante ordenes de prestación deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, puesto que existió una relación laboral, con una prestación del servicio personal, subordinada o dependiente, con un horario de trabajo y una remuneración. Alegatos en segunda instancia 17.
El accionante presenta alegatos de cierre reiterando sus argumentos desarrollados en la demanda y en su escrito de apelación, mientras que la parte demandada y Ministerio público no se pronuncian en la etapa procesal. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 18. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, le corresponde a la Sala determinar si ¿al actor le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por sus labores como docente, prestadas con ocasión de sus vinculaciones legal y reglamentaria, y contractual? 19.
Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación; ii) los contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación; iii) el principio de sostenibilidad financiera y los aportes pensionales, y iv) el caso concreto.
Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación 20. Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios. 21.
Con esta norma, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país[9], sin considerar la naturaleza de su relación laboral. 22. No obstante, de manera expresa en su artículo 279 describió algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no serían reguladas por ella, dentro de los cuales se encuentran los afiliados al FOMAG, así: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
(…).». (Subraya y negrilla fuera del texto original). 23. De esta manera, se exceptuaron de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tenían normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. 24. Así, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», estableció: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…).». 25. De lo anterior se tiene que los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. 26.
Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispuso: «Artículo 6º. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…).». 27. Al respecto, esta Corporación señaló[10]: «De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.
(…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.
Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales.». 28. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario», dispuso: «Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…).». 29.
La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C–369 del 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresó: «Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.
Igualmente esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.
Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.
Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social.». 30.
De la misma manera el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció: «Artículo 1º. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.
(…).». 31. Las disposiciones analizadas, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003. 32.
En este orden, la Ley 33 de 1985, «(p)or la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público», en su artículo 1º señaló: «ARTICULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…).». (Subraya fuera del texto original). 33. Así las cosas, se tiene que a los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio. 34. A su vez, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, dispuso los que deberían considerarse para efectuar los aportes para pensión, en los siguientes términos: «Art. 3.- Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su inversión se impute presupuestalmente como funcionario o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario realizado en hora nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.». (Subrayado fuera del texto original). 35. El anterior precepto fue posteriormente modificado por la Ley 62 de 1985, que dispuso en el inciso segundo del Artículo 1º: «Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica ascensorial y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (…).». 36. En lo que corresponde a los factores que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sala establece, de acuerdo con la regla del precedente, que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 37.
La posición explicada es la adoptada por esta Corporación para la solución de asuntos como el presente[11], concluyendo: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.».
De los contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación 38. Al respecto, debe decirse que la Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pero esta clase de vínculos desnaturalizaron con lo dispuesto por la Ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105 parágrafo 3° se consagró la vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever su incorporación gradual en la planta, disposición que produjo efectos hasta su declaratoria de inexequibilidad con la sentencia C-592 de 1996 de la Corte Constitucional. 39.
En cuanto a los contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación, vale la pena señalar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 22 de enero de 2015[12], consideró que los tiempos de servicios prestados a través de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente debían ser tenidos en cuenta a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicio, para obtener el derecho a la pensión gracia, al respecto, dijo: «Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.
(…)” Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 2000[13] indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 2003[14] se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.
Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.
Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)” Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del a pensión gracia. (…) Ahora bien, la demandante se ha desempeñado como docente en propiedad 17 años, 4 meses y 23 días, hasta el 12 de diciembre de 2011, fecha de expedición de la certificación de tiempo de servicios.
Sumando los 4 años 5 meses y 24 días años en que estuvo vinculada como docente externa, la Sala encuentra que cuenta con más de 20 años de servicios, pues acreditó un total de 21 años, 10 meses y 17 días.». 40. El anterior criterio jurisprudencial fue reiterado por la misma Corporación en sentencia del 19 de enero de 2017[15], en la que se razonó: «(…) en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[ … ] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional [ … ]»[16], y si el intérprete judicial, «[ ] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP [ ]»[17] En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que, sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia. (…).». 41.
Es Importante mencionar, que el criterio jurisprudencial antes expuesto se fundamenta en que las prestaciones deferidas a los docentes oficiales, son justificadas para su beneficiario en el ejercicio de la profesión docente, indistintamente de la forma de su vinculación, siendo por ende, el factor importante para definir su procedencia. 42.
Así las cosas, es dable concluir que para el Consejo de Estado los tiempos laborados por un docente con una vinculación a través de sucesivos contratos u órdenes de prestación de servicios, es decir, por medio de la figura del docente-contratista, deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de las pensiones gracia. 43. Lo anterior, se refuerza porque conforme a la jurisprudencia pacífica y reiterada del Consejo de Estado, cuando existe un contrato u orden de prestación de servicios para servicios docentes, tácitamente se configuran los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal del servicio y remuneración, ello teniendo en cuenta que, la labor desempeñada a través de ésta modalidad de vinculación entraña una verdadera relación de trabajo, como quiera que los maestros que sirven bajo esa modalidad cumplen iguales funciones a los de planta que están sujetos a un especifico régimen legal y reglamentario.
Principios de Solidaridad y Sostenibilidad Financiera del Sistema de Seguridad Social 44. Antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, en nuestro país existían en materia de seguridad social, múltiples normas aisladas que buscaban beneficiar a grupos determinados de personas. Solo fue a partir del año de 1945, que comenzó una etapa de organización del Sistema de Seguridad Social en Colombia, así se expidió la Ley 6ª de 1945 que creó un mecanismo de seguridad social para los empleados públicos del sector central nacional y dispuso la conformación de la Caja Nacional de Previsión Social, autorizando el funcionamiento de otras cajas de previsión social a nivel territorial[18], y la Ley 90 de 1946 que rigió las relaciones con los trabajadores privados y creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales ICSS, con el fin de asegurar los riesgos de enfermedad y riesgos del trabajo de los empleados vinculados al sector privado. 45.
Pero fue realmente la Constitución Política de 1991, la que elevó a rango constitucional la Seguridad Social, definiéndola en su artículo 48, como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos establecidos por la ley, señalando que se garantizaría a todos los habitantes como derecho irrenunciable. 46.
Dentro de estos lineamientos superiores surgió la Ley 100 de 1993, introduciendo cambios estructurales al sistema de seguridad social, diseñando un verdadero Sistema de Seguridad Social Integral, con el objeto de garantizar los derechos irrenunciables de las personas y de la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.
De igual forma, señaló que el servicio público de seguridad social se prestaría con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integridad, unidad y participación. 47. La creación de este nuevo Sistema de Seguridad Social Integral obedeció, entre otras razones, a la urgente necesidad de unificar la normativa y organizar los diferentes subsistemas, pero también a la gran preocupación que ya para esa época generaba el pasivo pensional que estaba acumulando año tras año el país, tal como quedó plasmado en la exposición de motivos de la citada Ley 100 de 1993[19], en donde se menciona como argumento «la inviabilidad financiera del sistema que venía operando», preocupación que nuevamente fue manifestada con ocasión de la Ley 797 de 2003 que modificó aquella, y que en alguno de los apartes de su motivación señaló: «(l)a reforma pensional propuesta, busca una mayor equidad, solidaridad y viabilidad financiera (…).». 48.
Es así como, el legislador en el año 2005 expidió el Acto Legislativo 01, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y que en lo pertinente señaló que el Estado garantizaría los derechos, la sostenibilidad financiera del sistema pensional, respetaría los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumiría el pago de la deuda pensional.
De igual manera, dispuso que las leyes en materia pensional que se expidieran con posterioridad, deberían asegurar la sostenibilidad financiera de lo contemplado en ellas. En relación con la liquidación de las pensiones y, en especial, para aquellos a quienes se les aplique el citado acto legislativo[20], estableció que sólo se tendrían en cuenta para dichos efectos, «los factores sobre los cuales cada persona hubiese efectuado las cotizaciones.». 49.
De esta manera, el Acto Legislativo 01 de 2005, reiteró la gran preocupación que ya generaba la efectiva financiación de las pensiones y es por ello que, de un lado, asignó al Estado la responsabilidad de garantizar los derechos y la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, respetando los derechos adquiridos y pagando la deuda pensional que esté a su cargo y, de otro, estableció que hacia futuro las leyes que se expidieran en materia pensional debían asegurar la sostenibilidad financiera de lo consagrado en las nuevas normas.
En este mismo orden, dispuso que en la liquidación de las pensiones solo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, resaltando de esta manera la importancia que revisten los aportes en la financiación de la pensión y la equivalencia que debe existir entre estos aportes y la prestación. 50.
De otra parte, aparejado al mencionado principio, encontramos el de solidaridad que también caracteriza al Sistema de Seguridad Social Integral, y que es definido por el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, como: «la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil».
En efecto, los aportes al Sistema de Seguridad Social, no solamente hacen parte de los recursos destinados a la financiación de las prestaciones que otorga al aportante, sino que se encuentran revestidos de un verdadero componente de solidaridad que se extiende a la ayuda económica o prestacional a otras personas, a través de mecanismos como el Fondo de Solidaridad Pensional, el Régimen Subsidiado en el Sistema de Seguridad Social en Salud o el Fondo de Garantía de Pensión Mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 51.
Sobre los anteriores principios, la Corte Constitucional en sentencia C- 529 de 2010, al examinar el artículo 4º de la Ley 797 de 2003[21], afirmó en algunos de sus apartes: «4.2. El principio de solidaridad en el sistema de la seguridad social. […] 4.2.3. La Corte Constitucional ha analizado en diversas oportunidades y para distintos efectos el principio de solidaridad en el sistema de seguridad social.
En la Sentencia C-1187/00, en la que se discutía la viabilidad constitucional de destinar recursos del situado fiscal para pagar el pasivo pensional de las entidades territoriales, la Corte entendió así el principio de solidaridad aplicado a la seguridad social: “…el derecho a la seguridad social descansa en los principios constitucionales de solidaridad y efectividad de los derechos fundamentales, por lo tanto, el primer principio irradia todo el ordenamiento jurídico y se manifiesta en numerosas instituciones y valores constitucionales.
El principio de solidaridad, ha dicho esta Corporación múltiples veces, permite que el derecho a la seguridad social se realice, si es necesario, a través de la exigencia de prestaciones adicionales por parte de las entidades que han cumplido con todas sus obligaciones prestacionales, conforme a lo establecido en las leyes. El principio aludido también impone un compromiso sustancial del Estado en cualquiera de sus niveles (Nación, departamento, municipio), así como de los empleadores públicos y privados en la protección efectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus familias.
En la sentencia C-739/02, la Corte reiteró que el principio de solidaridad “implica que todos los que participan en el sistema tienen el deber de contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban, en general, cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino para preservar el sistema en su conjunto”.
En la ya citada C-760/04, que se ocupó de la constitucionalidad de otros apartes de la norma que ahora se revisa, la Corte desarrolló con más detalle los alcances del principio de solidaridad en el sistema pensional: La Corte determinó que el sistema de seguridad social en pensiones no tiene por finalidad preservar el equilibrio cuota-prestación. El fin perseguido es garantizar la debida atención de las contingencias a las que están expuestos los afiliados y beneficiarios.
Todo ello es consecuencia de considerar que el régimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones no es un régimen contractual como el de los seguros privados sino que se trata de un régimen legal que de alguna manera se asienta en el principio contributivo. Así, pretende desarrollar el principio de solidaridad, porque en este subsistema se da la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos y las comunidades, bajo la protección del más fuerte hacia el más débil.
El objetivo entonces es que se pueda obtener una pensión adecuada que ampare al afiliado en su vejez o invalidez y que los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes en caso de muerte puedan alcanzar esa prestación. Pero además el sistema pretende obtener los recursos de financiamiento para aquellos afiliados cuyos recursos son insuficientes, quienes también tienen derecho a las prestaciones propias del sistema.
(…).». (Resaltado de la Sala). 52. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, además de ser una de las fuentes de financiación de las prestaciones que concede, más no la única, deben propender tanto por la sostenibilidad financiera del sistema, como por el cumplimiento del principio de solidaridad establecido en nuestra Carta Política y en la misma Ley 100 de 1993 como pilar fundamental. 53.
De otra parte, también es de la mayor importancia hacer mención a la naturaleza de los aportes pensionales, que en criterio de la jurisprudencia nacional, principalmente bajo las orientaciones de la Corte Constitucional, tienen connotación parafiscal. En efecto, en Sentencia C-895 de 2009, expresó: «3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C- 577/97, C-542/98, T-569/99, C-1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C-086/02, C-789/02).».
(Resaltado fuera de texto). 54. En igual sentido la Corte Constitucional se había pronunciado respecto a la parafiscalidad, así[22]: «Etimológicamente la noción de parafiscalidad, por la raíz griega para, supone algo paralelo, al lado o al margen de la actividad estatal. Ahora bien, la mayoría de la doctrina coincide en afirmar que la cuota parafiscal no debe figurar en el presupuesto general del Estado.
Sin embargo algunos sostienen que preverla como parte del Presupuesto Nacional obedece a su origen legal y a su naturaleza de contribución obligatoria ya que sin este apoyo, sería ineficaz su recaudo e iluso el control de su destino. Sobre el mismo punto otros doctrinantes anotan que "las tasas parafiscales, a pesar de su naturaleza extrapresupuestaria, pueden ser incorporadas a los presupuestos.
Sin embargo, para no desvirtuar esa naturaleza, tal incorporación sólo puede operar para efectos de su administración, pero no en cuanto a su origen y destinación. Para sistematizar, la Corte observa que los recursos parafiscales tienen tres elementos materiales, a saber: 1) Obligatoriedad: el recurso parafiscal es de observancia obligatoria por quienes se hallen dentro de los supuestos de la norma creadora del mencionado recurso, por tanto el Estado tiene el poder coercitivo para garantizar su cumplimiento. 2) Singularidad: en oposición al impuesto, el recurso parafiscal tiene la característica de afectar un determinado y único grupo social o económico. 3) Destinación Sectorial: los recursos extraídos del sector o sectores económicos o sociales determinados se revierten en beneficio exclusivo del propio sector o sectores.». 55.
De esta manera y en concordancia con la jurisprudencia en cita, se precisa al respecto, que el Congreso de la República en virtud del poder impositivo que tiene, puede ordenar gravámenes de obligatorio cumplimiento en cabeza de determinados grupos o sectores socio-económico, tales como los aportes para pensiones, los cuales competen tanto al como a empleadores, empleados y contratistas, que serán en últimas en beneficio de quien ostenta la condición de sujeto pasivo y beneficiario de los recursos obtenidos, tal como sería, el reconocimiento pensional. 56.
De los mencionados elementos materiales de los recursos parafiscales, se destaca su carácter obligatorio y el predicado respecto a la seguridad social aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, como es del caso de la Ley 80 de 1993, la que en su artículo 41 prevé: «ARTÍCULO
41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. <Inciso modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.
El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda. (…)
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal. El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.
(…).». 57. En este orden de ideas e independientemente de la naturaleza del contrato (suministro, arrendamiento de servicios, arrendamiento de bienes, prestación de servicios, consultoría, etc.), se tiene que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes al sistema de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal. 58.
De cara a la Ley 100 de 1993, vale indicar que sus artículos 15, 17, modificados por los artículos 3 y 4º de la Ley 797 de 2003, respectivamente, y 22 establecen: «ARTÍCULO 15. AFILIADOS. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.
Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
(…)
ARTÍCULO
17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes. (…)
ARTÍCULO
22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.».[23] 59.
De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos.
Caso concreto 60. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si al actor le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por sus labores como docente, prestadas con ocasión de sus vinculaciones legal y reglamentaria, y contractual. 61. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no, pues estima que el señor Jesús Edmundo González Gualguan no cumple con el requisito de tiempo de servicio previsto en la Ley 33 de 1985, puesto que las labores que prestó mediante ordenes de prestación de servicios no pueden tenerse en cuenta para su cómputo, acreditando menos de los 20 años en relación legal y reglamentaria. 62.
Para resolver, teniendo en cuenta los hechos expuestos con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, y a partir de la normativa analizada, la Sala concluye que el accionante para el 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de la misma anualidad, ya había ingresado a prestar sus servicios como docente, lo que permite establecer que para el reconocimiento pensional la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones[24], según la cual, quien sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 63.
Precisado lo anterior, procede la Sala a verificar, de acuerdo con las pruebas reseñadas, si el actor cumple con los requisitos (edad y tiempo de servicio) para obtener el derecho a la pensión de jubilación. 64. El señor Jesús Edmundo Gonzáles Gualguan nació el 7 de noviembre de 1956, es decir que cumplió la edad de 55 años de edad el mismo día y mes de 2011, lo que permite establecer cumple con el primero de los requisitos para obtener el derecho pensional. 65.
A su turno y respecto a los tiempos de servicio como docente, se tiene que en el marco de la vinculación legal y reglamentaria del demandante con el Municipio de Buesaco (Nariño), acumuló un tiempo de labores de 14 años, 10 meses y 23 días, y que a través de órdenes de prestación y contratos prestó el servicio docente al mencionado municipio por más de 14 años, periodo de tiempo durante el cual no se evidencia aportes a la seguridad social[25]. 66.
Así las cosas, si bien es cierto que el señor Jesús Edmundo Gonzáles Gualguan cumple con el requisito de edad establecido en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, esto es 55 años, también lo es que no acredita el cumplimiento del requisito de 20 años de servicios para tal fin a la fecha en que lo solicitó[26], pues solo tiene 14 años, 10 meses y 23 días. 67.
Lo anterior, por cuanto es improcedente el computo del tiempo en que el actor prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Municipio de Buesaco, pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos. 68.
Ahora bien, la Sala no puede desconocer que la directriz jurisprudencial relacionada con la liquidación de las pensiones de los docentes oficiales, y que quedó explicada en el capítulo anterior, es que la prestación se fundamente en los aportes efectivamente cotizados para tal propósito, estableciendo así un equilibrio entre base de cotización y base de liquidación. 69.
Con fundamento en las explicaciones que antecedente, la Sala concluye que, en el aspecto analizado, se debe confirmar la sentencia que negó la pretensión de reconocimiento de la pensión pedida por el actor. Costas procesales 70. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 71.
En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 72.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala[27] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 73.
En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición al demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de contradicción. Por ello, esta sentencia revocará la condena impuesta a este.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 10 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda, A EXCEPCIÓN del numeral CUARTO que se REVOCA, en cuanto a la imposición de costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, se dispone: NEGAR la condena en costas.
SEGUNDO: Por secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen y dejar las constancias de rigor. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión, por los señores Consejeros. Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER (Con salvamento de voto) ----------------------- [1] En lo que sigue FOMAG. [2] El expediente ingresó al Despacho el 29 de septiembre de 2017, según informe secretarial visible a folio 405. [3] Según cédula de ciudadanía, visible a folio 9. [4] Conforme al formato único para la expedición de certificado de historia laboral, visible a folios 10 a 15. [5] Folios 19 – 42. [6] De conformidad a la certificación del 12 de enero de 2012, visible a folios 16 a 18. [7] Según la Resolución 695 del 29 de junio de 2012, visible a folios 3 a 6. [8] Visible a folios 3 a 6. [9] Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B. Consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro.
Bogotá 23 de febrero del 2006. Expediente 2002–0594. [11] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: FOMAG. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá. D.C. 22 de enero de 2015. Radicación Nro. 250002342000201202017 01(0775-14). [13] «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053-00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado». [14] «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396-03, M.P. Dr. Jesús María Lemos». [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Bogotá D.C. 19 de enero de 2017. Expediente: 540012333000201200180 01(1706-2015). [16] «Sentencia C-555, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz». [17] «Ibídem». [18] Ley 6ª de 1945. «ARTÍCULO 21. Las instituciones de previsión social de empleados y obreros oficiales, ya existentes, podrán, a su arbitrio, y por decisión de sus organismos directivos, fundirse con la Caja que por la presente Ley se crea, o continuar como entidades independientes, en cuyo caso los empleados u obreros afiliados a ellas no gozarán sino de las prestaciones que tengan establecidas las respectivas asociaciones o corporaciones.
ARTÍCULO 22. El Gobierno, teniendo en cuenta la condición económica de los respectivos Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, señalará por medio de decreto las prestaciones que hayan de pagar a los empleados y obreros correspondientes.
ARTÍCULO 23. Los Departamentos, Intendencias y Municipios a que se refiere el artículo 22, que no tengan organizadas Instituciones de previsión social similares a la que por esta Ley se establece, deberán crearlas dentro de los seis meses siguientes a la promulgación de la presente Ley, observando en lo pertinente las disposiciones de ella». [19] «Los principales argumentos que justifican la creación del nuevo sistema y la reforma del vigente, que serán sustentados en esta exposición de motivos son los siguientes: 1.
El sistema vigente, en sus actuales condiciones, no es financieramente viable y produce un impacto económico desfavorable, es fundamentalmente inequitativo, y de imposible expansión para ampliar cobertura. Las deficiencias son estructurales, y no se superan con ajustes administrativos, o de las cotizaciones y beneficios, y por lo tanto se requiere un régimen enteramente distinto». [20] Esto es, para aquellas personas que su situación pensional se rija por la Ley 100 de 1993, lo cual no ocurre con aquellas personas que se encuentran en régimen de transición del artículo 36.
Esta Corporación jurisprudencialmente ha señalado que se les aplica en su totalidad el régimen anterior contenido en la Ley 33 de 1985, como regla invariable, la indemnidad de los regímenes de transición, lo cual indica que el régimen debe ser aplicado en forma integral, amparados en el principio de inescindibilidad del régimen. [21] Sentencia Corte Constitucional Sentencia C-529/10.
(Junio 23; Bogotá DC). Expediente D-7920. Demanda de inconstitucionalidad contra: Artículo 4º (parcial) de la Ley 797 de 2003. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. [22] Ver sentencia C-490 de 1993 Corte Constitucional., M.P. Alejandro Martínez Caballero. [23] Adicional a la obligación establecida en este artículo, los incisos 1o. y 2o. del artículo 32 de la Ley 1393 de 2010, publicada en el Diario Oficial No. 47.768 de 12 de julio de 2010, disponen: «ARTÍCULO 32.
Los empleadores deberán informar a los empleados sobre los aportes pagados a la protección social o garantizar que estos puedan consultar que tales sumas hayan sido efectivamente abonadas. 'El incumplimiento de esta obligación por cada periodo de cotización por parte del empleador será sancionable con multas de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y en el caso de empleadores de naturaleza pública, adicionalmente implicará una falta disciplinaria para la persona que en cada entidad haya sido asignada para dar cumplimiento a lo previsto en el presente artículo.
El Gobierno Nacional reglamentará la forma y condiciones en que el empleador deberá cumplir con esta obligación, así como la forma en que las entidades públicas, según sus competencias, vigilarán el cumplimiento de la misma, de oficio o a solicitud de parte. Se regulará también el procedimiento que deberá aplicarse para la imposición de la multa, la destinación de los recursos y el ejercicio de defensa del denunciado». [24] Ley 62 de 1985. [25] Según Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, visible a folios 10 a 15 y certificación del 31 de agosto de 2017, expedida por el Secretario de Gobierno y la Coordinadora del Archivo Central del Municipio de Buesaco (Nariño), visible a folio 403. [26] 27 de enero de 2012, según acto acusado. [27] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.