ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DEL EJÉRCITO NACIONAL SEPARADO DEL CARGO– Norma aplicable / RETIRO DEL SERVICIO POR MALA CONDUCTA /ASIGNACIÓN DE RETIRO – Para su reconocimiento se requiere 15 años de servicio / SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO DEL CARGO POR DECISIÓN JUDICIAL - Este tiempo no es computable para reclamar asignación de retiro [L]a norma aplicable al caso del demandante no podía ser el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, el cual fue declarado nulo por el Consejo de Estado, sino que, atendiendo a la transición a la que hizo referencia la Ley 923 de 2004, a la entrada en vigor de esta ya se encontraba vinculado a las Fuerzas Militares, por lo que tiene derecho a acceder a la asignación de retiro en los términos del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.

Así las cosas, el tiempo plasmado en la hoja de servicios (17 años, 11 meses y 17 días), documento válido para acreditar el tiempo laborado como oficial o suboficial y que debe ser tenido en cuenta a la hora de decidir sobre si se otorga o no la prestación solicitada, permite discernir que le asiste derecho a percibir la asignación de retiro, ya que laboró más de 15 años para la institución y su retiro se produjo por «separación absoluta», por ende reunió los requisitos contemplados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.En ese orden, al momento de la expedición del Decreto 1679 de 2014, por medio del cual se separó de forma absoluta de la institución al señor Pérez Torrado, este contaba con más de 15 años de servicios, aun descontando el tiempo que estuvo suspendido del ejercicio de sus funciones y atribuciones, ya que entre el 10 de febrero de 1994 (fecha ingreso) y el 11 de mayo de 2011 (fecha de suspensión) acumuló un tiempo de labor de más de 17 años, luego tiene derecho a acceder a la prestación social reclamada.

No obstante, en este punto se hace énfasis que el tiempo que continuó activo en la institución, pero suspendido en el ejercicio de sus funciones y atribuciones (del 11 de mayo de 2011 al 3 de septiembre de 2014), en efecto, tal como lo indicó el a quo, no puede tenerse en cuenta como tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro.

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 111 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 178 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 163 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 163 PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL DE LA ASIGNACION DE RETIRO – No configuración [E]l derecho a la asignación de retiro se hizo exigible a partir del 3 de septiembre de 2014 (fecha del retiro), y elevó la petición de reconocimiento el 9 de febrero de 2015, y la demanda se presentó el 2 de octubre de 2015, luego no se configuró el referido fenómeno prescriptivo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 174 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, toda vez que se revocará la sentencia del inferior producto del recurso de alzada.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04950-01(1454-19) Actor: MANUEL RODOLFO PÉREZ TORRADO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Asignación de retiro SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el señor Manuel Rodolfo Pérez Torrado, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 1673 del 18 de febrero de 2015, proferida por el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante cremil, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro; y ii) 3905 del 13 de mayo de 2015, que ratificó la decisión denegatoria.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a cremil a reconocer y pagar la asignación de retiro que le corresponde por haber prestado 20 años de servicio al Ejército Nacional, a partir del 4 de septiembre de 2014, con base en las partidas computables de salario básico; subsidio familiar; prima de antigüedad; prima de actividad y prima de navidad; ii) cancelar los valores resultantes debidamente indexados; y iii) condenar en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló lo siguiente: i) El señor Manuel Rodolfo Pérez Torrado prestó sus servicios al Ejército Nacional durante más de 20 años hasta el 3 de septiembre de 2014. ii) Mediante providencia de 10 de mayo de 2011, la Fiscalía 76 Especializada de Derechos Humanos de Neiva profirió medida de aseguramiento en su contra por el delito de homicidio en persona protegida. iii) A través de sentencia del 18 de septiembre de 2012, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva, lo absolvió del referido delito.

Sin embargo, la providencia fue revocada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva y lo condenó a 570 meses de prisión. iv) En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 98 del Decreto Ley 1790 de 2000, el 20 de marzo de 2013, fue trasladado al Centro de Reclusión Militar de Puente Aranda, siendo este el último lugar donde prestó sus servicios hasta la fecha de su retiro. v) Posteriormente, con el Decreto 1679 del 3 de septiembre 2014, expedido por el ministro de Defensa Nacional, se le separó en forma absoluta del cargo en virtud de lo dispuesto en el artículo 113 del Decreto 1790 del 2000. vi) El 9 de febrero de 2015, solicitó a cremil el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a la que tiene derecho, petición que reiteró mediante escrito del 4 de mayo 2015. vii) Mediante la Resolución 3905 del 13 de mayo de 2015, cremil ratificó lo decidido en la Resolución 1673 del 18 febrero 2015, esto es, le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en virtud de que fue retirado del servicio por la causal de separación absoluta con un tiempo de labores de 17 años, 11 meses y 17 días. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron el preámbulo y los artículos 2, 6, 13, 29, 48, 53, 90, y 209 de la Constitución Política; 163 del Decreto 1211 de 1990; 95, 96, 97, 98, 99, 100, 111, 112, 113, 114 y 154 del Decreto 1790 de 2000; 52 y 59 de la Ley 599 de 2000; 359 de la Ley 600 de 2000; 1 a 7, 13, 14, 17, 35 y 41 del Decreto 4433 de 2004; 76, 83, 137, 138, 161, 162 y 164 de la Ley 1437 de 2011.

Así mismo invocó como violado el Decreto 991 de 2015. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) La entidad demandada al expedir los actos acusados vulneró flagrantemente la Constitución Política y las demás normas invocadas, por cuanto para el momento del retiro el demandante tenía 20 años de servicio, razón por la cual le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en los términos del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 y del Decreto 4433 de 2004. ii) Cremil desconoció 2 años y 13 días del tiempo de servicios prestados sin indicar los motivos que justificaran tal decisión, basado en lo consignado en la hoja de servicios del 19 de septiembre 2014 elaborada por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, información que es contraria a lo plasmado como tiempo real de servicio tanto en las constancias como en el extracto de hoja de vida y el certificado de pago de salarios. iii) Si la causa de la deducción de los 2 años y 13 meses, fue la privación de la libertad por la medida de aseguramiento de la cual fue objeto, cremil interpretó de forma equivocada el parágrafo del artículo 7º del Decreto 4433 de 2004, pues de la lectura de éste se entiende claramente que cuando quede ejecutoriada la sentencia que imponga a un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares una condena principal de privación de libertad, este puede ser separado de manera absoluta de la institución, momento a partir del cual pierde la condición de militar activo. iv) El señor Pérez Torrado nunca estuvo suspendido de sus funciones y atribuciones en los términos del artículo 95 del Decreto 1790 de 2000, lo cual pretende acreditar con los comprobantes de sueldos y prestaciones recibidos hasta la fecha de su retiro. v) Con la decisión denegatoria de su derecho a la asignación de retiro se le está asignando una pena accesoria a la principal impuesta por la justicia penal ordinaria, razón por la cual los actos se encuentran viciados por falta de competencia y desviación de las atribuciones propias. 1.2.

Contestación de la demanda Cremil El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda[1] y expuso las siguientes razones de defensa: El demandante fue retirado del servicio en vigencia del Decreto 4433 de 2004, por separación absoluta, razón por la cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 ibidem debía tener como mínimo 20 años de servicio para tener derecho a la asignación de retiro, requisito que no se cumplió, pues, según la hoja de servicios 388160855 del 19 de septiembre 2014, completó un tiempo de labor de 17 años, 11 meses y 17 días, por lo que se encuentra ajustada a derecho la decisión de negar la prestación reclamada.

Propuso la excepción de no configuración de la causal de nulidad. 1.3. La audiencia inicial El 27 de julio de 2017, el magistrado instructor del proceso llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA[2], y fijó el litigio como a continuación se transcribe: Conforme a lo anterior el litigio se contrae a determinar si el tiempo transcurrido entre el 10 de mayo de 2011 y el 3 de septiembre 2014 se debe tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la asignación del retiro del demandante. 1.4.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia escrita proferida el 1º de marzo de 2018,[3] negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) El tiempo de condena privativa de la libertad decretada por la justicia penal militar o por la ordinaria o de separación temporal no se debe computar como tiempo de servicio. ii) Al actor le fue impuesta medida de aseguramiento de detención en sitio de reclusión desde el 10 de mayo de 2011, por orden del Juzgado Único Promiscuo de Colombia, Huila, posteriormente, la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, profirió sentencia condenatoria el 5 de marzo 2013.

En ese orden, fue retirado de la institución en forma absoluta el 3 de septiembre de 2014. iii) Así las cosas, el período comprendido entre el 10 de mayo de 2011 y el 3 de septiembre 2014, en el cual estuvo privado de la libertad, no puede ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro pretendida tal como lo prevé claramente el parágrafo del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004. iv) En suma, en atención a que no cumplió con el tiempo de servicios para ser beneficiario de la asignación de retiro, pues solo acreditó 17 años, 11 meses y 17 días, el acto administrativo acusado conserva su presunción de legalidad. 1.5.

El recurso de apelación El señor Manuel Rodolfo Pérez Torrado, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación[4] en contra de la sentencia previamente referenciada, solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) Para el 30 de diciembre de 2004, el demandante era miembro activo del Ejército Nacional con 10 años, 11 meses y 3 días de servicio, por consiguiente, se encuentra amparado por el régimen de transición de la Ley 923 de 2004, en su derecho a la asignación mensual de retiro en los términos del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990; sin embargo, el fallo atacado incurrió en un grave error al apoyar su decisión en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, pese a que el Consejo de Estado declaró la nulidad de dicha norma mediante sentencia del 23 de abril de 2014. ii) El demandante nunca estuvo temporalmente separado del servicio cómo pretende hacerlo ver el fallo impugnado, sino que estuvo suspendido de funciones y atribuciones y detenido preventivamente en virtud de una medida de aseguramiento desde el «10 de mayo de 2011 hasta el 3 de septiembre de 2014», fecha en la que fue separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares. iii) El parágrafo del artículo 7 del Decreto 4433 de 2009, no se refiere al tiempo de detención preventiva por una medida de aseguramiento, sino al tiempo de condena decretada mediante una sentencia de la justicia penal militar o de la ordinaria, la que solo es exigible y ejecutable hasta cuando quede debidamente ejecutoriada. iv) La ley no contempla la hoja de servicios como un requisito adicional para adquirir el derecho a la asignación de retiro. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. El demandante El señor Manuel Rodolfo Pérez Torrado, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar, reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación y solicitó que fuera revocada la decisión de primera instancia.[5] 1.6.2. La demandada La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no emitió pronunciamiento alguno.[6] 1.7.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.[7] La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si le asiste derecho al señor Manuel Rodolfo Pérez Torrado a que le sea reconocida la asignación de retiro que reclama, con ocasión a su labor al servicio del Ejército Nacional. 2.2.

Marco jurídico 2.2.1. De la asignación de retiro en las Fuerzas Militares El Decreto Ley 1211 del 8 de junio de 1990, proferido por el presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la Ley 66 de 1989, reformó el Estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y dispuso lo siguiente con relación a la asignación de retiro:

ARTICULO 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.

PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. Mas adelante, el Decreto 1790 del 14 de septiembre de 2000, proferido por el presidente con base en las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 de 2000, en su artículo 95, derogó el Decreto 1211 de 1990, «con excepción del Capítulo I del Título III; artículos 113, 114, 115, 116, 117 y 118; del Capítulo II del Título III;

Título V; Título VIII; artículos 242, 243, 244, 245, 246, 249, 250, 251, 253, 254, 259 261, 262 y 268; del Título IX y demás disposiciones que le sean contrarias». En ese orden, como el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 se encuentra comprendido dentro del Título V señalado, se mantuvo en vigor de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1790 de 2000, luego hasta tanto no se expidieran las nuevas regulaciones, continuaban rigiendo sus disposiciones en materia de asignación de retiro para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

A su vez, con la expedición de la Ley 4ª de 1992, se dispuso que el Gobierno Nacional tendría que fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, con sujeción a los criterios y objetivos contenidos en esa norma. En virtud de ello, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2070 de 2003, que reformó el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004.[8] Posteriormente, con la promulgación de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, algunos de los cuales son los siguientes: TITULO II MARCO PENSIONAL Y DE ASIGNACION DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA Artículo  3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:  3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.

El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. 3.2.

El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. 3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 3.4.

El aporte para la asignación de retiro a cargo de los miembros de la Fuerza Pública será fijado sobre las partidas computables para dicha asignación, el cual estará a cargo de los miembros de la Fuerza Pública en un porcentaje que no será inferior al cuatro punto cinco por ciento (4.5%), ni superior al cinco por ciento (5%). Del mismo modo, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, fue proferido el la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».

El artículo 14 disponía lo siguiente respecto de la asignación de retiro:

ARTÍCULO 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

PARÁGRAFO 1 °. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

PARÁGRAFO 2 °. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. En vista del contenido de dicho artículo, esta Sección mediante sentencia del 23 de octubre de 2014, declaró su nulidad por las razones que a continuación se transcriben:[9] Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, comoquiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.

Para el efecto, los razonamientos trascritos en la sentencia del 28 de febrero de 2013 en el proceso 11001-03-25-000-2007-00061-00(1238-07) fueron los siguientes: Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador.

Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política. En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con mas de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.

Igual sucede con el retiro por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional en los casos señalados por el artículo 78 del Decreto 1213 de 1990, en armonía con el artículo 104 del mismo Decreto. Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad.

De conformidad con lo anterior, esta Subsección[10] ha reiterado que si a la fecha de entrada en vigor de la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004) el oficial o suboficial del Ejército Nacional que reclame el reconocimiento de la asignación de retiro se encontraba en servicio activo, no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al establecido por las disposiciones anteriores como pretendió hacerse con las normas mencionadas.

En esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3º, ordinal, 3.1 inciso segundo de la Ley 923 de 2004, toda vez que el único condicionamiento que esta norma ordena consiste en que al momento de la entrada en vigor de la Ley 923 de 2004 la persona se encuentre en servicio activo de las Fuerzas Militares. 2.2.2.

De la causal de retiro «separación absoluta» En el artículo 178 del Decreto 1211 de 1990 se estableció que, en caso de separación absoluta de oficiales y suboficiales, estos tendrían derecho a las prestaciones sociales que se determinan en el Capítulo III, Título V, como lo es la asignación de retiro. En efecto, el tenor literal de la norma es el siguiente:

ARTICULO 178. Separación absoluta. El Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares que durante la vigencia del presente Decreto sea separado del servicio en forma absoluta, tendrá derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar en razón de sus servicios, dentro de las condiciones previstas en este Estatuto, pero no tendrá derecho a ser dado de alta por tres (3) meses para la formación del respectivo expediente de prestaciones sociales.

En desarrollo de dicha causal y en aras de establecer si resulta aplicable a efectos de reconocer la asignación de retiro a los miembros de las Fuerzas Militares, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos: 50. Ahora bien y clarificado el aspecto atinente a la norma aplicable al actor para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, debe proceder la Sala a señalar que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no hace referencia a la «separación absoluta» como causal de retiro del servicio, siendo necesario precisar si la misma se puede enmarcar dentro de alguna de las circunstancias que contempla dicha disposición para el reconocimiento del derecho pensional. 51.

En tal sentido, debe precisar la Sala que, como el demandante estuvo vinculado durante toda su vida laboral al Ejército Nacional, hasta que se produjo su retiro por separación absoluta, que como se indicó no se encuentra prevista dentro del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, lo cierto es que dicha situación puede enmarcarse dentro de la causal de «mala conducta», razón por la cual, al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden culminar en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que la separación de la actividad militar se fundamentó en la existencia de mala conducta sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el complimiento (sic) de los requisitos legales del interesado. 52.

Así las cosas, y como quiera que la figura de la separación absoluta es equiparable a la causal de retiro del servicio por mala conducta comprobada, lo cual resulta procedente en el caso bajo análisis, en la medida en que de acuerdo con la hoja de servicios del demandante, su separación de la actividad militar se produjo en cumplimiento de lo previsto por el Decreto 1790 de 2000, dicha circunstancia constituye un hecho indicador de que su dimisión se dio por mala conducta, por lo que será ésta la causal bajo la cual se verificará el cumplimiento del tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro»[11].

En otro asunto similar, esta Subsección hizo un análisis de la figura de la separación absoluta, en comparación con la de la «mala conducta comprobada» que se previó en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, en la que se afirmó lo siguiente: Para la Subsección es claro que la causal de retiro «separación absoluta» que se configuró en este caso, e incluso la de «destitución» consagrada en la anterior hoja de servicios del 16 de septiembre de 2003, se ajustan a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

En efecto, tal como lo advierte el recurrente, lo que determina que el motivo de retiro del demandante no se ajuste en apariencia a ninguna de las causales que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 ha sido la constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo.

Así, bajo la vigencia del Decreto 1835 de 1979, que contiene el Reglamento de Disciplina y Honor para la Policía Nacional, las infracciones cometidas por el personal se calificaban como faltas comunes, causales de mala conducta y fallas contra el honor policial. Dicha norma fue derogada por el Decreto 100 de 1989 que modificó el término infracciones por el de faltas, dentro de las cuales dispuso las constitutivas de mala conducta, sancionables con la separación absoluta de conformidad con su artículo 95 (…) Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto[12].

Aunque en la referida sentencia se hace referencia expresa a lo dispuesto en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, el sentido de la norma es el mismo al que se refiere el Decreto 1211 de 1990, esto es, las conductas malas o deficientes, que son sancionables con la separación absoluta o la destitución, no impiden acceder a la asignación de retiro.

En suma, la «separación absoluta» se subsume dentro de la causal denominada «conducta deficiente» en casos en los que se profiere una condena en un proceso penal, y en ese entendido da lugar al derecho a percibir la asignación de retiro, pues, se insiste, encaja en el supuesto de hecho previsto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, esto es, la mala conducta como fuente de esta prestación social.[13] 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: i) Mediante sentencia del 18 de septiembre de 2012, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Neiva, resolvió absolver al señor Manuel Rodolfo Pérez Torrado de los delitos de concurso simultáneo de homicidios en persona protegida y de lesiones en persona protegida, por los que fue acusado por la Fiscalía 76 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario de la ciudad de Neiva.[14] ii) El 5 de marzo de 2013, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, revocó la anterior decisión y en su lugar condenó al demandante a la pena de 570 meses de prisión, multa de 3.874,9 salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.[15] iii) El 9 de julio de 2014, el director del Centro de Reclusión Militar Batallón ASPC No. 9 «Cacica Gaitana» certificó lo siguiente con respecto a la privación de la libertad del actor:[16] El suscrito director del Centro de Reclusión Militar, en uso de sus facultades legales conferidas en la orden semanal N° 092 del Batallón ASPC N° 9 «Cacica Gaitana» de fecha 12 de mayo 2014, certifica que el señor mayor MANUEL RODOLFO PÉREZ TORRADO estuvo en este centro de reclusión desde el día 10 de mayo 2011 hasta el día 25 de noviembre de 2011, que durante el tiempo que estuvo privado de su libertad presentó BUENA conducta, igualmente que durante el lapso que permaneció recluido, LABORÓ 118 días, para un total de 708 horas, teniendo el horario de 08:00 a 11:00 y de 14:00 a 17:00.

La presente certificación se expide teniendo como fundamento la certificación de fecha 5 de septiembre del presente año, expedida por el señor teniente coronel NORBERTO SALGADO ZUBIETA, comandante del Batallón de Artillería Tenerife, donde certificó que el señor mayor MANUEL RODOLFO PÉREZ TORRADO le fue impuesta medida de detención preventiva el día 10 de mayo 2011, quedando en libertad el día 25 de noviembre del año 2011 por orden del Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Garantías de Neiva. iv) El 30 de julio de 2014, el Juzgado 13 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, informó lo siguiente a la sección jurídica de la Dirección de Personal del Ejército Nacional sobre el proceso penal radicado 2008-00043-01 (3578):[17] De conformidad con lo dispuesto en el auto de la fecha me permito corregir la información suministrada en el Oficio No. 0585 de 6 de junio 2014, en el sentido de aclarar que el condenado MANUEL RODOLFO PÉREZ TORRADO ha estado privado de la libertad por el presente proceso inicialmente en el período comprendido entre el 10 de mayo y 25 de noviembre de 2011, fecha esta última en que el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva le concedió la libertad y luego desde el 20 de marzo de 2013 a la fecha. v) Por medio del Decreto 1679 de 3 de septiembre de 2014, el ministro de Defensa Nacional separó en forma absoluta de las Fuerzas Militares al señor mayor del Ejército Nacional Manuel Rodolfo Pérez Torrado, al considerar que de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000, cuando un oficial o suboficial sea condenado a la pena principal de prisión por la justicia penal militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a ellas.[18] vi) Según lo plasmado en la hoja de servicio 3-88160855 del 19 de septiembre de 2014, el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el «1° de diciembre de 1996» hasta el 3 de septiembre de 2014, con la siguiente sumatoria de tiempo de servicio:[19] |Concepto |Tiempo | | |Años |Meses |Días | |Tiempo físico |17 |9 |2 | |Tiempo formación |2 |0 |0 | |Tiempo deducido por |2 |0 |13 | |justicia | | | | |Tiempo total |17 |8 |19 | |Diferencia año |0 |2 |28 | |laboral | | | | |Tiempo liquidación |17 |11 |17 | En ese acto se hizo la siguiente precisión: |Información|Disposición |Lapsos | |jurídica | | | | |expediente |clase |Numero |fecha |desde | |Tiempo de servicio |1994.01.27 |1994.02.09 | | | | |militar cumplido | | | | | | |Cadete |1994.02.10 |1996.01.14 |1 |11 |5 | |Alférez |1996.01.15 |1996.11.30 |0 |10 |15 | |Subteniente |1996.12.01 |1999.12.01 |3 |0 |1 | |teniente |1999.12.02 |2004.11.30 |4 |11 |29 | |capitán |2004.12.01 |2009.12.02 |5 |0 |2 | |mayor |2009.12.03 |2014.09.03 |4 |9 |0 | |Separación absoluta |2014.09.03 | | | | | |Tiempo deducido por | | |2 |0 |13 | |justicia | | | | | | vii) A través de escrito del 9 de febrero de 2015, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a partir del 4 de septiembre de 2014, por haber completado 20 años de servicio activo en el Ejército Nacional,[21] petición que fue reiterada el 4 de mayo siguiente. viii) Mediante la Resolución 1673 del 18 de febrero 2015, el director general de cremil negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al mayor Pérez Torrado, bajo las siguientes consideraciones:[22] Que de acuerdo con la información contenida en la hoja de servicios arriba citada y en los demás documentos que reposan en el expediente prestacional, es evidente que con el mismo no se cumplen los requisitos establecidos en la normatividad vigente para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, toda vez que como se señaló en el considerando anterior, el señor mayor (R) del Ejército MANUEL RODOLFO PÉREZ TORRADO, fue retirado de la actividad militar por SEPARACIÓN ABSOLUTA y el tiempo de servicio a la fecha de retiro es de 17 años 11 meses y 17 días, no enmarcándose en lo señalado en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 que a la letra dice: «(…) Asignación de retiro para personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.

Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, (…)».

(subrayado y negrilla fuera del texto). Que por los hechos anteriormente señalados, es procedente negar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al mayor (R) del Ejército MANUEL RODOLFO PÉREZ TORRADO, toda vez que fue retirado de la actividad militar por SEPARACIÓN ABSOLUTA y el tiempo de servicio la fecha de retiro es de 17 años 11 meses y 17 días, no enmarcándose lo señalado en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, que establece un tiempo mínimo de 20 años para acceder a la prestación en comentó para el personal militar retirado por dicha causal.

Es claro entonces que el militar fue retirado del servicio activo por SEPARACIÓN ABSOLUTA y que cuenta con menos de 20 años de servicio, situación que impide a esta entidad reconocer asignación de retiro en su favor. ix) A través de la Resolución 3905 del 13 de mayo de 2015, el director general de cremil ratificó la decisión de negar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del demandante, por los siguientes motivos:[23] […] Que la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de fecha 23 de octubre de 2014 debidamente ejecutoriada el 05 diciembre de 2014, declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, el cual fijaba las directrices para los reconocimientos de las asignaciones de retiro del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

Que dados los efectos de las sentencias de nulidad y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, en desarrollo el numeral dos, del artículo 237 constitucional, al ser declarado nulo el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, se presentó la viabilidad jurídica de la reviviscencia, que para el caso es de dar aplicación al artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990.

Que mediante radicado No. 40343 del 4 de mayo 2015, el doctor LUIS ENRIQUE ÁLVAREZ VARGAS apoderado del señor mayor (R) del Ejército MANUEL RODOLFO PÉREZ TORRADO, reitera solicitud de reconocimiento de asignación de retiro del militar. Que adicionalmente a la información contenida en la hoja de servicios arriba citada y en los demás documentos que reposan en el expediente prestacional, no se cumplen los requisitos establecidos en la normatividad vigente para efectos del reconocimiento de asignación de retiro, toda vez que el mayor (R) del Ejército MANUEL RODOLFO PÉREZ TORRADO, fue retirado de la actividad militar por SEPARACIÓN ABSOLUTA, causal que no se contempla para reconocimiento de asignación de retiro en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, el cual reza lo siguiente: x) El 25 de junio de 2015, el director del Centro Militar Penitenciario de Puente Aranda para miembros de las Fuerzas Militares certificó lo siguiente:[24] El suscrito director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario para miembros de las Fuerzas Militares «EJEPO», en ejercicio de sus facultades legales, certifica que el señor MY ® PÉREZ TORRADO MANUEL RODOLFO (…) se encuentra privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario para miembros de las Fuerzas Militares «EJEPO» desde el 20 de marzo de 2013 hasta la fecha.

Actualmente se encuentra condenado y a disposición del Juzgado Trece (13) de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. Para el día 22 de septiembre de 2014, fue notificado del Decreto 1679 de fecha 3 de septiembre 2014, proveniente del Ministerio de Defensa Nacional. Durante su permanencia en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario para miembros de las Fuerzas Militares «EJEPO», ha desempeñado las siguientes actividades válidas para la redención de pena, así: 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala El aspecto por abordar consiste en establecer si el señor Manuel Rodolfo Pérez Torrado le asiste derecho a percibir una asignación de retiro con ocasión de su labor al servicio del Ejército Nacional. De acuerdo con lo probado en el proceso, se tiene que el demandante se vinculó al Ejército Nacional desde el 10 de febrero de 1994, como cadete.

El 11 de mayo de 2011, fue suspendido del ejercicio de sus funciones y atribuciones por parte del Ejército Nacional, tal como se plasmó en la hoja de servicios 3-88160855 del 19 de septiembre de 2014 (cuyo contenido se trascribió en el numeral vi) del acápite de hechos probados de esta providencia) y se afirmó por parte del apoderado del demandante en el recurso de apelación. Lo anterior, con ocasión a la medida de aseguramiento decretada por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva, debido a la imputación que le hiciera la Fiscalía General de la Nación por el delito de homicidio y lesiones personales en persona protegida.

Dicha medida se prolongó hasta el 25 de noviembre de 2011, esto es, duró privado de la libertad inicialmente un periodo de 6 meses y 15 días. Posteriormente, mediante providencia del 5 de marzo de 2013, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, revocó la decisión de primera instancia proferida en el referido proceso penal y en su lugar condenó al demandante a la pena de 570 meses de prisión, multa de 3.874,9 salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.

En atención a esto, el 20 de marzo de 2013, fue recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario para miembros de las Fuerzas Militares «EJEPO», en donde cumple con la condena impuesta. El 3 de septiembre de 2014, fue notificado del contenido del Decreto 1679 de 2014, por medio del cual fue retirado del servicio por la causal denominada «separación absoluta», por haber resultado condenado a la pena principal de prisión por la justicia ordinaria.

Así las cosas, entre la fecha en que fue conducido al establecimiento penitenciario (20 de marzo de 2013) y la expedición del Decreto de separación del servicio (3 de septiembre de 2014), estuvo privado de la libertad 1 año, 5 meses y 19 días. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Sala observa que cremil en la Resolución 1673 del 18 de febrero de 2015 indicó que el señor Pérez Torrado no logró acreditar el tiempo de servicio previsto en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 para acceder a la asignación de retiro que reclama (20 años), ya que el lapso trascurrido luego del 11 de mayo de 2011 no puede sumarse, pues estuvo suspendido, de suerte que solo logró completar 17 años, 11 meses y 17 días.

Posteriormente, con la Resolución 3905 del 13 de mayo de 2015, la entidad sostuvo que debido a la declaratoria de nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, se debía aplicar la normatividad vigente para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, esto es, el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990; no obstante, el demandante tampoco cumplió con los requisitos establecidos en dicha norma, toda vez que fue retirado de la actividad militar por «separación absoluta», causal que no se contempla para reconocimiento de asignación de retiro.

Sin embargo, tal como se indicó en el marco normativo de esta providencia la norma aplicable al caso del demandante no podía ser el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, el cual fue declarado nulo por el Consejo de Estado, sino que, atendiendo a la transición a la que hizo referencia la Ley 923 de 2004, a la entrada en vigor de esta ya se encontraba vinculado a las Fuerzas Militares, por lo que tiene derecho a acceder a la asignación de retiro en los términos del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.

Así las cosas, el tiempo plasmado en la hoja de servicios (17 años, 11 meses y 17 días), documento válido para acreditar el tiempo laborado como oficial o suboficial y que debe ser tenido en cuenta a la hora de decidir sobre si se otorga o no la prestación solicitada,[25] permite discernir que le asiste derecho a percibir la asignación de retiro, ya que laboró más de 15 años para la institución y su retiro se produjo por «separación absoluta», por ende reunió los requisitos contemplados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.

En ese orden, al momento de la expedición del Decreto 1679 de 2014, por medio del cual se separó de forma absoluta de la institución al señor Pérez Torrado, este contaba con más de 15 años de servicios, aun descontando el tiempo que estuvo suspendido del ejercicio de sus funciones y atribuciones, ya que entre el 10 de febrero de 1994 (fecha ingreso) y el 11 de mayo de 2011 (fecha de suspensión) acumuló un tiempo de labor de más de 17 años, luego tiene derecho a acceder a la prestación social reclamada.

No obstante, en este punto se hace énfasis que el tiempo que continuó activo en la institución, pero suspendido en el ejercicio de sus funciones y atribuciones (del 11 de mayo de 2011 al 3 de septiembre de 2014), en efecto, tal como lo indicó el a quo, no puede tenerse en cuenta como tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro.

Ahora, con respecto a la causal de «separación absoluta», no se puede desconocer que esta fue prevista en los artículos 111 del Decreto 1790 de 2000 y 178 del Decreto 1211 de 1990, y según ha sido definido jurisprudencialmente por esta Corporación y fue ampliamente explicado en el marco normativo de esta providencia, por tratarse de un caso en el que se produjo el retiro como consecuencia de la comisión de un delito, la situación concreta que se estudia en el sub judice encaja en la denominada «conducta deficiente» del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.

En estas condiciones, la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda será revocada, para en su lugar declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenar el reconocimiento de la asignación de retiro a favor del señor Pérez Torrado, a partir del 4 de septiembre de 2014, día siguiente a su retiro del servicio, en cuantía equivalente al 50% del monto de las partidas de sueldo básico, prima de actividad; prima de antigüedad; duodécima parte de la prima de Navidad y subsidio familiar,[26] en los porcentajes previstos en el Decreto 1211 de 1990, siempre y cuando los hubiere devengado, por los 15 primeros años de servicio y un 4% más por cada año que exceda a los 15; en atención a que acumuló un tiempo de servicio para el Ejército Nacional de más de 17 años.

Por último, respecto de la prescripción del derecho la Sala advierte que el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 señaló lo siguiente:

ARTICULO 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Visto ello, en el caso concreto se tiene que el derecho a la asignación de retiro se hizo exigible a partir del 3 de septiembre de 2014 (fecha del retiro), y elevó la petición de reconocimiento el 9 de febrero de 2015, y la demanda se presentó el 2 de octubre de 2015, luego no se configuró el referido fenómeno prescriptivo. Al liquidar la condena en favor de la parte demandante, los valores serán ajustados de conformidad con la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional. 5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[27] respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[28] la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, toda vez que se revocará la sentencia del inferior producto del recurso de alzada. 2.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse favorablemente, toda vez que se acreditaron las circunstancias pertinentes para acceder a la asignación de retiro establecida en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, esto es, le asiste derecho al señor Manuel Rodolfo Pérez Torrado a que le sea reconocida la referida prestación a partir del día siguiente a la fecha en la que fue retirado del servicio.

En ese sentido, se revocará la decisión del a quo para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia proferida el 1º de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor Manuel Rodolfo Pérez Torrado en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. En su lugar se dispone: Primero. Declarar la nulidad de las Resoluciones 1673 del 18 de febrero y 3905 del 13 de mayo de 2015, proferidas por el director de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro solicitada.

Segundo. A título de restablecimiento del derecho condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocer y pagar en favor del señor Manuel Rodolfo Pérez Torrado una asignación de retiro en cuantía equivalente al 50% del monto de las partidas de sueldo básico, prima de actividad; prima de antigüedad; duodécima parte de la prima de Navidad y subsidio familiar, en los porcentajes previstos en el Decreto 1211 de 1990, siempre y cuando los hubiere devengado, por los 15 primeros años de servicio y un 4% más por cada año que exceda a los 15, sin que el total sobrepase del 85%, a partir del 4 de septiembre de 2014, día siguiente la fecha de su retiro del servicio.

Tercero. Las sumas resultantes en favor de la demandante se ajustarán en su valor, de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la mesada pensional dejada de percibir por la demandante, por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada comenzando desde la fecha de su causación, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. Cuarto. A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos previstos en los 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-administrativo.

Quinto. Condenar en costas a la parte demandada, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Segundo.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 159 a 163. [2] Folios 215 y 220. [3] Folios 355 a 368. Con ponencia del magistrado Cerveleón Padilla Linares. [4] Folios 376 a 382. [5] Memorial allegado en medio magnético, índice 9 de la plataforma SAMAI. [6] Folio 398. [7] Ibidem. [8] Sentencia del 6 de mayo de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil. [9] Exp. 11001-03-25-000-2007-00077 01 (1551-2007), M. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de marzo de 2017, expediente 4295- 2013, M. P. William Hernández Gómez. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, sentencia de 19 de julio de 2019, expediente 5445-2018, M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, sentencia de 14 de septiembre de 2017, expediente 2201-07, M. P. William Hernández Gómez. [13] A la misma conclusión llego esta Subsección en la sentencia de 8 de abril de 2021, exp. 25000-23-42-000-2017-01913-01 (2684-2019) M. P. Gabriel Valbuena Hernández. [14] Folios 263 a 273. [15] Folios 274 a 283. [16] Folio 292 vuelto. [17] Folio 290. [18] Folio 18. [19] Folio 17. [20] Folio 11. [21] Folios 76 y 77. [22] Folios 4 a 6. [23] Folios 7 a 9. [24] Folio 3. [25] «…la hoja de servicios se constituye en el documento válido para la demostración del tiempo de servicios y por ello, se infiere que tal documento resulta ser un acto preparatorio del reconocimiento del derecho prestacional» Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 76001-23-33-000-2014-00129- 01(4219-16). Actor: Álvaro Murcia Anturi. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C. 20 de septiembre de 2018. [26] Dichas partidas son las establecidas en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 y se tienen como devengadas en los certificados de sueldos expedidos por la jefatura de desarrollo humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, obrantes en los folios 19 a 75 y en la hoja de servicios 388160855 del 19 de septiembre de 2014. [27] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. [28] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».