CONTRIBUCIÓN DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA - Finalidad. Es un tributo destinado a la seguridad pública / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sujeto pasivo.

En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público el contratista tiene la calidad de contribuyente / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Responsable. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público, la entidad contratante es la responsable del tributo, esto es, la encargada de retenerlo y consignarlo al fisco Advierte la Sala que ya se ha pronunciado sobre supuestos similares y bajo los mismos argumentos expuestos por la parte actora en sentencia del 3 de junio de 2021 (Exp. 24303 CP Myriam Stella Gutiérrez Argüello) por tanto, la Sala proferirá sentencia siguiendo el citado precedente.

Como en la referida providencia, la Sala inicialmente se remitirá a los análisis con relación al fundamento y aplicación que de la contribución de obra pública ha desarrollado esta Sección, así: “Esta Corporación ha precisado que la contribución de los contratos de obra pública se encuentra dispuesta en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, como un tributo destinado a la seguridad pública, cuyo «hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual».

(…) “Por su parte, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 prevé que el contratista es el contribuyente del tributo, esto es, la persona que realiza el hecho gravado y está obligado al pago de la contribución; y la entidad de derecho público contratante es la responsable del tributo, es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello.” Bajo el contexto anterior, al suscribirse un contrato de obra pública entre una persona natural o jurídica y una entidad de derecho público, surgirá para la primera la obligación de pagar la contribución y, para la segunda, la obligación de recaudarla y consignarla.

FUENTE FORMAL: LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS INTERNOS DEL ORDEN NACIONAL NO ASIGNADOS A OTRAS ENTIDADES DEL ESTADO - Competencia de la DIAN. Reiteración de jurisprudencia / ADMINISTRACIÓN Y RECAUDO DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Competencia de la DIAN / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Naturaleza jurídica de impuesto / ACTUACIÓN DEL CONTRIBUYENTE SUSTENTADA EN CONCEPTOS O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Alcance y presupuestos del artículo 264 de la Ley 223 de 1995.

La garantía presuponía que el contribuyente desarrollara una actuación con implicaciones impositivas a instancias de un lineamiento impartido por la DIAN en un concepto / CONCEPTO O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Sujeción a la ley. Reiteración de jurisprudencia. No es procedente aplicar doctrina oficial que contraríe la ley / CONCEPTO DIAN 34555 DE 2014 - Revocación. Contrariaba la ley al señalar que en los contratos de obra pública suscritos por la Previsora, con cargo a los recursos del patrimonio autónomo constituido por el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, no se causaba la contribución del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, pese a que, según esta norma, el titular del patrimonio es una entidad pública (Nación) obligada a recaudar el tributo, por lo que la propia DIAN revocó el Concepto al reconocer su error / CONCEPTOS O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN – Alcance y obligatoriedad.

Solo tienen carácter vinculante para los funcionarios de la DIAN y su aplicación es meramente discrecional para funcionarios de otras entidades / ACTO QUE NIEGA DEVOLUCIÓN DE RETENCIÓN POR CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA CON SUSTENTO EN CONCEPTO DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO Y CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO - Legalidad. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público podía válidamente sustentar la negativa de la devolución en una interpretación distinta a la contenida en el Concepto DIAN 34555 de 2014 porque, de un lado, no existía una actuación tributaria del contribuyente que se debiera amparar con base en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y, de otro, porque no procedía aplicar tal Concepto, por ser contrario a la ley, razón por la cual fue revocado, además de que el mismo no era obligatorio para entidades distintas de la DIAN / ILEGALIDAD DE ACTO QUE NIEGA DEVOLUCIÓN DE RETENCIÓN POR CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR DESCONOCIMIENTO DE DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - No configuración [D]ebe la Sala señalar que efectivamente la entidad legitimada para administrar la contribución de obra pública es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN, conforme con lo previsto en el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008, a cuyas voces, compete a esa entidad la administración del impuesto de renta y complementarios, del impuesto sobre las ventas y de timbre nacional, y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, como acertadamente lo señaló el Tribunal.

En el marco anterior y estando definido que la contribución especial de obra pública tiene la naturaleza de un impuesto de carácter nacional,, la propia DIAN se pronunció mediante Oficio 079017 de 2010, indicando que en atención a lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008, esa entidad era la competente para administrar la contribución de obra pública prevista por la Ley 1106 de 2006, cuando los contratos son suscritos por entidades de derecho público del orden nacional.

Precisado lo anterior y circunscribiendo el análisis a los actos administrativos demandados por medio de los cuales se negó la devolución de la contribución de obra pública, debe definir la Sala si, los Ministerios de Hacienda y del Interior, estaban obligados a efectuar la devolución impetrada por la parte actora, en virtud de los conceptos de la DIAN Nos. 100202208-1710 del 13 de noviembre de 2013 sólo se limitó a describir el hecho generador de la contribución y, en ese marco concluyó que es necesario consultar el estatuto de contratación para delimitar su alcance y muy específicamente en el concepto No. 34555 del 6 de junio de 2014, doctrina que fue rectificada y expresamente revocada por la DIAN mediante concepto 100202208-0557 del 26 de junio de 2015.

Si bien, como lo señala la parte actora, el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, determinaba que los contribuyentes que actuaran con base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la DIAN podían sustentar actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional, durante el tiempo en que estos estuvieran vigentes, esto presupone que, el contribuyente desarrolle una actuación con implicaciones impositivas a instancias de un lineamiento impartido por la DIAN en un concepto, esto no corresponde al caso concreto, ya que la retención a la que fue sujeto el actor no se derivó de una actuación desplegada por el contribuyente siguiendo una doctrina de la DIAN.

No encuentra entonces la Sala una actuación tributaria por parte del contribuyente que deba ser amparada, en tanto no se pagó o se retuvo con base en el concepto de la DIAN. Por el contrario, la pretensión de la parte actora es acceder a la devolución de la contribución, invocando la aplicación de un concepto de esa entidad, lo que a todas luces excede la garantía prevista para los contribuyentes en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995.

Entonces si la previsión del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 no era oponible a la DIAN, menos aún lo era respecto de las otras entidades - Ministerio de Hacienda o Ministerio del Interior- no solo por las razones expuestas, sino además porque por expresa disposición legal, los conceptos de la DIAN sólo tienen carácter vinculante para los funcionarios de estas entidades.

En efecto, el ya mencionado Decreto 4048 de 2008, determina expresamente en su artículo 20 parágrafo que, los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica de esa entidad, sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias, en asuntos de competencia de la entidad, constituyen interpretación oficial para los empleados públicos de la DIAN y por ende son de obligatoria observancia. De donde, la aplicación de los mismos para funcionarios de otras entidades es meramente discrecional.

Establecido todo lo anterior, el Ministerio podía válidamente sustentar la negativa de la devolución en una interpretación distinta a la de la DIAN, como en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, a cuyas voces, se causaba la contribución prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 al suscribir la Previsora el contrato de obra pública, con cargo a los recursos del patrimonio autónomo constituido por el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, por ser la Nación, entidad de derecho público, la propietaria de ese fondo, aspecto que además, advierte la Sala, no fue desvirtuado en el proceso por la parte actora.

FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995 - ARTÍCULO 264 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 4048 DE 1998 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 4048 DE 1998 - ARTÍCULO 20 / OFICIO DIAN 079017 DE 2010 / CONCEPTO DIAN 34555 DE 6 DE JUNIO DE 2014 CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación No se condenará en costas en esta instancia, por no obrar prueba de su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-00365-01 (24611) Actor: CONCRETOS Y ASFALTOS S.A. (CONASFALTOS S.A).

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS. FALLO La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 27 de febrero de 2019, proferida por la Sección Cuarta-Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió (fl.306 reverso):

PRIMERO. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA 1. El 25 de septiembre de 2012, la Fiduciaria la Previsora S.A., en calidad de vocera y representante del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, suscribió con la sociedad actora el contrato de obra pública No. 9677-04-849-2012. 2. En septiembre de 2013, Fiduprevisora retuvo a la sociedad actora, por concepto de contribución de obra pública, la suma $228.855.486, la cual fue consignada en el Ministerio del Interior- FONSECON. 3.

El 3 de octubre de 2013 la sociedad consultó al Ministerio del Interior sobre la procedencia de la retención de la contribución, lo cual fue consultado a su vez por parte de esa entidad a la DIAN. 4. Con fundamento en ello, el 25 de marzo de 2014, Fiduprevisora le solicitó al Ministerio del Interior la devolución de las sumas retenidas. 5.

Por su parte, el 24 de abril de 2014, la parte actora formuló petición ante el mismo ministerio solicitando la devolución de las sumas retenidas por la contribución, ante lo cual el ente ministerial le indicó (28 de abril de 2014) que para resolver la solicitud había formulado consulta a la DIAN. 6. Mediante Concepto 34555 del 6 de junio de 2014 la Directora de Gestión Jurídica de la DIAN absuelve la pregunta al Ministerio.

En ese concepto expone que en los contratos de obra pública celebrados entre una persona natural o jurídica de derecho privado y el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, no se genera la contribución de obra pública, debido a que ese Fondo tiene la naturaleza de una cuenta especial de la Nación y no se encuentra comprendido dentro de las entidades estatales consagradas por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993.

Respecto a si procedía la devolución, la DIAN señala esto como viable, siempre y cuando quien efectuó el pago de lo no debido tenga un título para solicitar la devolución, esto es, una declaración, acto administrativo o providencia judicial, que así lo determine. 7. El 6 de agosto de 2014, con sustento en el Oficio No. 100202208-1710 del 13 de noviembre de 2013 y en el Concepto 34555 del 6 de junio de 2014, ambos de la DIAN, la actora solicitó a la Dirección Nacional del Tesoro del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la devolución de las sumas retenidas por Fiduprevisora S.A. 8.

El Ministerio del Interior se apartó del concepto de la DIAN por no ser vinculante y solicitó concepto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la cual dio respuesta mediante Concepto 2222 del 13 de mayo de 2015, así: “Los contratos de obra pública que celebra La Previsora en condición de representante legal del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres cumplen una finalidad de interés público y asistencia social con base en los recursos públicos de la Nación que lo integran, de conformidad con las normas legales que lo crean y regulan.

Para los efectos de la consulta formulada a la Sala, la titular o propietaria de los recursos involucrados es la Nación, la cual detenta la calidad de entidad estatal o entidad de derecho público. Así la contribución ordenada por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 se causa cuando La Previsora suscribe contratos de obra pública, o adiciones a tales contratos, con los recursos del patrimonio autónomo que constituye el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, habida cuenta de que la Nación es la entidad estatal, o la entidad de derecho público, contratante, en su condición de propietaria del fondo.

(Subrayas ajenas al texto). 9. El 9 de junio de 2015 el Ministerio del Interior expidió el Oficio 15- 0000019103 – SAF – 4040, mediante el cual comunicó al Ministerio de Hacienda la no viabilidad para la devolución de la contribución de contratos de obra pública respecto a los contratos suscritos con la Fiduprevisora, teniendo como fundamento el concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 10.

Con sustento en esa manifestación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió el Oficio No. RAD-2-2015-029022 del 28 de julio de 2015, mediante el cual le señaló a la actora que no devolvería la contribución de contratos de obra pública.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, la parte demandante presentó las siguientes pretensiones (fl.3): 1. Declarar nulos los siguientes actos administrativos: a. Oficio OFl15-0000019103-SAF-4040, de 9 de junio 2015 dirigido al Subdirector de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, suscrito por el Coordinador Financiero y Contable del Ministerio de Interior informa que NO EXPIDE VIABILIDAD PARA LA DEVOLUCIÓN teniendo en cuenta el Concepto emitido por el Consejo de Estado el 13 de mayo de 2015. b. Oficio RAD 2-2015-029022 de 28 de julio de 2015, suscrito por el Subdirector de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, en la que responde mi solicitud de devolución informando que no procederá a dar trámite porque el Ministerio del Interior no dio viabilidad para la devolución con base en el Concepto del Consejo de Estado de 13 de mayo de 2015. 2.

Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho y se ordene a las demandadas a reintegrar la siguiente suma, más los intereses moratorios al momento del pago y las indexaciones correspondientes: |Capital: |$228.855.486 | |Interés de Mora calculado al 31 de octubre de |$144.964.000 | |2015: | | |Total: |$373.819.486 | Para ese fin, invocó como normas violadas las siguientes: artículo 29 de la Constitución Política; 43, 67, 69 y 112 del CPACA; 2º Ley 80 de 1993; 720 y 857 del Estatuto Tributario, Conceptos DIAN Nros.10020228 -1710 del 13 de noviembre de 2013 y 34555 del 6 de junio de 2014.

En síntesis, el concepto de violación lo plantea en los siguientes términos (fls.6-10): 1. Falsa motivación. Sostiene que los Ministerios del Interior y de Hacienda están negando la devolución de las sumas retenidas de manera indebida, con base en un concepto no vinculante y desconociendo los conceptos de la DIAN que sí son vinculantes.

Afirma que con ocasión de la solicitud elevada ante el Ministerio del Interior para que éste diera viabilidad a la devolución de las sumas retenidas y giradas indebidamente al Tesoro Nacional, dicha cartera ministerial le solicitó a la DIAN concepto, la que se pronunció el 6 de junio de 2014 mediante Concepto No. 34555, en el que indicó que los contratos de obra celebrados por la Fiduprevisora como administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres no se encuentran en la obligación de practicar la retención de la contribución señalada en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006.

Que con sustento en ese concepto radicó en el Ministerio de Hacienda solicitud de devolución. Agrega que por solicitud del Ministerio del Interior, la DIAN mediante Concepto 0557 del 26 de junio de 2015 revocó el Concepto 34555 del 6 de junio de 2014, no obstante, lo cual aduce que, los conceptos de dicha entidad no tienen efectos retroactivos, por lo que doctrina revocada no perdió validez frente a quienes actuaron con fundamento en ella.

Que si bien a través de la Resolución No. 338 del 17 de febrero de 2006 se consagró el trámite ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la devolución de sumas de dinero consignados en exceso o que no correspondan a la Dirección General de Crédito Público, allí no se contempla la viabilidad previa que debe dar la entidad generadora del ingreso, el Ministerio del Interior, como administrador de FONSECON.

Agrega que el acto demandado es un acto complejo, constituido por los oficios de los referidos Ministerios, que tuvo como fundamento el Concepto del 13 de mayo de 2015 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el que consideró como procedente la retención por concepto de la contribución en contratos de obra celebrados con ese Fondo -Patrimonio Autónomo- al verificarse el hecho generador de la Contribución a que se refiere el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, comoquiera que la titular de los recursos era la Nación, entidad de derecho público.

Sin embargo, a su juicio, ese concepto no tiene efectos jurídicos para la sociedad actora, al no constituir doctrina tributaria que vincule a la administración ni a los contribuyentes, además, sus fundamentos no pueden aplicarse retroactivamente. Que como el Ministerio del Interior y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conocían los efectos del Concepto Dian 34555, los actos demandados vulneran el principio de seguridad jurídica tributaria, al desconocer los efectos vinculantes de la doctrina vigente para quienes solicitaron la devolución de las sumas retenidas indebidamente. 2.

Violación del derecho de contradicción y defensa. Expone que en materia tributaria el rechazo de las solicitudes de devolución y/o compensación está regulado de manera expresa en el artículo 857 del Estatuto Tributario, y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 720 ibídem contra los actos administrativos, como el rechazo de las solicitudes de devolución, entre otros, procede el recurso de reconsideración el cual deberá interponerse ante la oficina competente.

Que, en el caso concreto, el Oficio RAD 2-2015-029022 del 28 de julio de 2015 suscrito por el Subdirector de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, mediante el cual se resolvió definitivamente la solicitud de devolución de sumas retenidas indebidamente, no se otorgó la posibilidad de interponer el recurso de reconsideración, por tanto, se vulneraron los derechos de defensa y contradicción. Oposición a la demanda Las partes demandadas, controvirtieron las pretensiones de la actora y manifestaron: El Ministerio del Interior (fls.143 -146), argumentó que el Oficio No. OFl15-0000019103-SAF-4040 del 9 de junio de 2015, es un simple acto de trámite, pues, lo expidió conforme lo solicitado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin que éste pudiese emitir el acto administrativo definitivo -el Oficio No. RAD 2-2015-029022 del 28 de julio de 2015- que negó la solicitud de devolución a la demandante y puso fin a la actuación administrativa.

Que el oficio expedido por el ese Ministerio no impidió que la actuación administrativa continuara su desarrollo en cabeza del Ministerio de Hacienda. Disiente de la tesis de la actora, esto es, que el acto expedido por el Ministerio del Interior hace parte de un acto administrativo complejo junto con el proferido por el Ministerio de Hacienda, dado que no se cumplen los requisitos que ha fijado la jurisprudencia del Consejo de Estado para el efecto.

Motivo por el cual planteó la excepción de ineptitud sustancial de la demanda para resolver sobre la legalidad del Oficio OFl15- 0000019103-SAF-4040, por tratarse de un acto de trámite. Agregó que ese oficio se fundamentó en el Concepto 2222 del 13 de mayo de 2015 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el que esa Sala realizó un recuento normativo de la naturaleza de la contribución establecida en el artículo 6º.

De la Ley 1106 de 2006 y se determinó que dicha contribución se causa cuando la Fiduprevisora suscribe contratos de obra pública, con los recursos del patrimonio autónomo que constituye el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, habida cuenta que la Nación es entidad de derecho público contratante, en su condición de propietaria del fondo.

Que la demanda se fundamentó en los conceptos de la DIAN 100202208-1710 del 13 de noviembre de 2013 y 34555 del 6 de junio de 2014, criterio revocado por la misma autoridad mediante concepto 100202208-0557 del 26 de junio de 2015, y éste, a su vez, tiene sustentó en los argumentos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Por lo que la negativa de viabilidad a la solicitud del Ministerio de Hacienda se encuentra plenamente respaldada en la correcta y adecuada interpretación de las normas. Por último, afirmó que la sola omisión de enunciar los recursos procedentes no constituye una vulneración al derecho de defensa, máxime que la actora tenía pleno conocimiento del procedimiento establecido en la Resolución 388 del 17 de febrero de 2006.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls.152-156) expuso que, para poder efectuar devoluciones de dineros depositados en las cuentas del tesoro nacional, se debe contar con el concepto previo de viabilidad que la autoridad estatal a cargo de la multa, sanción, tributo o contribución debe impartirle, dado que ese Ministerio no es el ordenador de dicho pago, se limita a ser receptor de esos recursos para su posterior aplicación conforme los destinos que la ley, que los autoriza, determine.

Precisó que la motivación de la decisión contenida en el Oficio RAD 2-2015- 029022 del 28 de julio de 2015, por medio del cual se indicó a la actora la improcedencia de la devolución de los dineros depositados por Fiduprevisora S.A., a título de contribución por contrato de obras públicas a la sociedad actora, fue la respuesta otorgada por el Ministerio del Interior.

Que el Ministerio de Hacienda no es el que decide unilateralmente sobre la devolución de los dineros solicitados, porque en los casos de devoluciones de dinero que no han debido ingresar al tesoro nacional, el Ministerio únicamente se limita a verificar los requisitos señalados en la Resolución 388 de 2006, así, para el caso concreto, la sociedad actora no completó los requisitos exigidos, en particular, no obtuvo acto administrativo del Ministerio del Interior que otorgara viabilidad sobre la devolución de los dineros solicitados.

Que no puede incidir a favor de una u otra parte, o si debe observarse el concepto que la sociedad demandante menciona, o el emitido por la Sala de Consulta del Consejo de Estado, en virtud de la consulta elevada por el Ministerio del Interior a esa Corporación, habida cuenta de que su labor se limita a verificar que se cumplan los requisitos de procedibilidad para efectuar devoluciones.

Que actuar de otra forma sería inmiscuirse en la órbita funcional que por Ley no le corresponde. Que no se le vulneró el derecho al debido proceso ni defensa a la demandante, toda vez que el Ministerio de Hacienda buscó la viabilidad del Ministerio del Interior, y al no otorgarla éste, así lo comunicó a la actora, lo cual no era obligatorio bajo la forma de resolución o cualquier otro acto administrativo contra el cual procediera recurso; además, conforme con el procedimiento señalado en la Resolución 388 del 17 de febrero de 2006, contra los oficios que resuelven un derecho de petición como lo es la solicitud de devolución, no son procedentes dichos recursos.

Que contrario a lo manifestado por la actora, el Ministerio de Hacienda no está facultado para pronunciarse sobre la viabilidad o no de la procedencia de la devolución, por lo que solicita ser desvinculado del proceso. Propuso las excepciones de i) Falta de legitimación en la causa por pasiva, y las que denominó ii) falta de cumplimiento de requisitos requeridos para la devolución de dineros y iii) ausencia de vulneración del derecho de contradicción y defensa.

La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (Ungrd) fls.159- 165), dijo que no es la autoridad administrativa llamada a responder en el presente asunto, en razón a que los actos administrativos demandados no fueron producto del ejercicio de funciones y competencias que el ordenamiento jurídico le atribuyó, además, no es contribuyente, ni responsable de la contribución especial establecida en el artículo 6º. de la Ley 1106 de 2006, y en esa medida no hay legitimación de la causa por pasiva respecto de esa Unidad.

Que de conformidad con la Ley 418 de 1997 y sus normas modificatorias relativas a la contribución por obras públicas, los recursos económicos recaudados por ese concepto son administrados por el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, el cual es administrado por el Ministerio del Interior. Que los conceptos emitidos por la DIAN no son de obligatoria observancia por parte de los funcionarios del Ministerio del Interior.

Señaló que no es cierto que los actos demandados se encuentren falsamente motivados por el hecho de no acoger los conceptos de la DIAN. Que el Ministerio del Interior tiene discrecionalidad para acoger los conceptos, por lo que al haber decidido tomar la tesis expuesta en el Concepto del 13 de mayo de 2015 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de ninguna forma implica que los actos cuestionados adolezcan de nulidad.

Que los contratos suscritos con el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres son contratos de la Nación, la cual, en términos del artículo 2º. De la Ley 80 de 1993, es una entidad estatal, por tanto, el contrato de obra pública suscrito entre el Fondo y la actora es el hecho generador de la contribución Propuso la excepción i) de caducidad de la acción, y la que designó como ii) existencia de cláusula de indemnidad tributaria, además de aquellas que encuentre probadas el juez y decrete de oficio.

La Fiduciaria la Previsora S.A. (fls.172-182), indicó que actúa como vocera y administradora de la cuenta legal denominada Fondo Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, que es una cuenta especial de la Nación creada mediante el Decreto 1547 de 1984 con independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística, con fines de intereses públicos y asistencia, pero igualmente, el Fondo es un fideicomiso estatal de creación legal constituido como patrimonio autónomo, administrado por la sociedad fiduciaria la Previsora, quien lleva la representación para todos los efectos legales, circunstancias por las cuales resulta procedente la desvinculación de la Fiduprevisora del presente proceso.

Que el 1º de agosto de 2012 se celebró el contrato de obra pública No. 9677- 04-622-2012 entre el Fondo Nacional del Riesgo de Desastre, representando por Fiduprevisora, y la sociedad actora. Precisó que de conformidad con los artículos 48 y 49 de la Ley 1523 de 2012 y el concepto 2222 del 13 de mayo de 2015 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, se puede concluir que las retenciones efectuadas al contratista estuvieron ajustadas a la Ley.

Propuso la excepción i) de falta de legitimación en la causa por pasiva, y la que denominó ii) inexistencia de la obligación. Audiencia inicial En la audiencia inicial (fls.242-266), el Tribunal, luego de determinar que el oficio expedido por el Ministerio del Interior no se trata de un acto trámite, sino que es parte de un acto administrativo complejo junto con el expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, declaró i) no probadas las excepciones de caducidad de la acción, de inepta demanda y falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; ii) y probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Fiduprevisora S.A., y de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (Ungrd), en consecuencia dispuso la desvinculación del proceso de estas dos entidades.

Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas (fls.292-306.), cuyo fundamento se resume así. Afirmó que el problema jurídico es determinar “(i) si el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podía disponer formalmente la devolución del tributo solicitado; (ii) si el Ministerio del Interior estaba facultado o no para emitir concepto de viabilidad en la devolución;

(iii) si se vulneraron los derechos de defensa y contradicción del demandante, al no haberse dado la posibilidad de interponer recurso de reconsideración contra la decisión demandada, y (iv) si se incurrió en falsa motivación al negarse la devolución de lo retenido a la demandante por concepto de la contribución de los contratos de obra pública.

Con fundamento en la normativa pertinente y la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en relación al tema, destacó que la contribución de los contratos de obra pública es un tributo indirecto e ilustró el hecho generador, el sujeto pasivo, la base gravable y la tarifa. Que la competencia residual asignada a la DIAN en el segundo inciso del artículo 1º. del Decreto No. 4048 de 2008, (consistente en la administración de los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado), cobija la Contribución por Contrato de obra Pública prevista en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006.

Por eso, determinó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no podían disponer formalmente la devolución de la Contribución por Obra Pública; ni el Ministerio del Interior estaba facultado para emitir concepto de viabilidad en la devolución. Y que el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana (FONSECON) es simplemente el beneficiario de los ingresos públicos percibidos por la Contribución por Obra Pública, por lo que el Ministerio del Interior, como representante y controlador de ese fondo, no le corresponde determinar si hay lugar o no al pago de ese tributo y si resultan procedente las solicitudes de devolución. No obstante lo anterior, señaló que ante la solicitud de devolución formulada por la actora a los referidos entes ministeriales, y la decisión de esa solicitud a través de los oficios demandados, que constituyen un acto administrativo complejo, configura la legitimación material por pasiva de estos Ministerios, por lo que procedía el estudio de legalidad frente a los restantes cargos.

Negó el cargo de vulneración de los derechos de defensa y contradicción. Consideró que el Oficio RAD 2-2015-029022 del 28 de julio de 2015, mediante el cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público resolvió la solicitud de devolución, en el sentido de negarla, no debía contener la posibilidad de interponer el recurso de reconsideración, dado que éste procedería contra actos proferidos por la DIAN (artículo 720 del ET).

Negó el cargo de falsa motivación porque si en gracia de discusión se aceptara que los mencionados Ministerios tenían capacidad para resolver la solicitud de devolución, los actos cuestionados no se encuentran falsamente motivados por el hecho de no acoger los conceptos de la DIAN mencionados por la actora, dado que solamente son de obligatoria observancia para los empleados públicos de la esa entidad.

No son obligatorios para las demás autoridades. Agregó que en el caso concreto el Ministerio del Interior en ejercicio de su discrecionalidad resolvió acoger el criterio expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 13 de mayo de 2015 (radicado 2222), conforme el cual en los contratos de obra pública suscritos por la Fiduprevisora en calidad de vocera del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (FNGRD), es procedente la retención por concepto de la contribución prevista en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, en razón a que se trata de recursos públicos cuya titularidad ostenta la Nación, en su condición de propietaria del referido Fondo.

Circunstancia que de ninguna manera comporta que los actos administrativos acusados adolezcan de falsa motivación. Recurso de apelación La parte actora apeló el fallo del Tribunal, para que se revoque y acceda a las pretensiones de la demanda (fls.327-334): Afirmó que para el caso analizado existía un procedimiento reglado contenido en la Resolución 338 de 2006 expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y tanto ese ministerio como el del Interior asumieron dicha competencia en el entendido que ostentaba la capacidad jurídica para proferir una decisión. Que a la fecha de los hechos, ninguna norma radicaba en cabeza de la DIAN la competencia para realizar el procedimiento de devolución de pago de lo no debido por concepto de la contribución especial.

Sostiene que la Contribución Especial no es impuesto y así el Decreto 4048 de 2008 no se puede aplicar analógicamente a toda clase de tributos. Reiteró que conforme el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 los conceptos que emite la DIAN son obligatorios, sin que puedan ser objetados por la autoridad tributaria. Que en el caso concreto las autoridades que fungen como autoridad tributaria respecto del tributo analizado son el Ministerio del Interior y el de Hacienda y Crédito Público.

Considera que si la DIAN emite un concepto, los contribuyentes que actúen con base en él podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional, y durante el tiempo en que el concepto se encuentre vigente, las actuaciones tributarias realizadas a su amparo no podrán ser objetadas por las autoridades tributarias, incluyendo a los ministerios demandados.

Alega que sugerir que los conceptos de la DIAN serán solo vinculantes en cuanto se refieran a tributos administrados por la DIAN sería irrazonable y desproporcionado. En su sentir, los Conceptos 100202208-1710 del 13 de noviembre de 2013 y el Concepto 34555 del 6 de junio de 2014, emitidos por la DIAN, produjeron efectos, dado que el 6 de agosto de 2014 presentó solicitud a la Dirección Nacional del Tesoro del Ministerio de Hacienda de devolución con fundamento en ellos, por lo tanto, para resolver su solicitud tenían el deber de atacarlos.

Alegatos de conclusión Ninguna de las partes presentó alegatos. Concepto del Ministerio Público Guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Advierte la Sala que ya se ha pronunciado sobre supuestos similares y bajo los mismos argumentos expuestos por la parte actora en sentencia del 3 de junio de 2021 (Exp. 24303 CP Myriam Stella Gutiérrez Argüello) por tanto, la Sala proferirá sentencia siguiendo el citado precedente.

Como en la referida providencia, la Sala inicialmente se remitirá a los análisis con relación al fundamento y aplicación que de la contribución de obra pública ha desarrollado esta Sección, así:[1] “Esta Corporación ha precisado[2] que la contribución de los contratos de obra pública[3] se encuentra dispuesta en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006[4], como un tributo destinado a la seguridad pública, cuyo «hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual».

La citada norma dispone: «Artículo 6. De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así: Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.» “Por su parte, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 prevé que el contratista es el contribuyente del tributo, esto es, la persona que realiza el hecho gravado y está obligado al pago de la contribución; y la entidad de derecho público contratante es la responsable del tributo[5], es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello.” Bajo el contexto anterior, al suscribirse un contrato de obra pública entre una persona natural o jurídica y una entidad de derecho público, surgirá para la primera la obligación de pagar la contribución y, para la segunda, la obligación de recaudarla y consignarla.

Precisado lo anterior, debe la Sala establecer, en los precisos términos del recurso de apelación, si de conformidad con el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al momento de resolver la solicitud de devolución de la retención por concepto de la contribución de obra pública solicitada por la actora estaba obligado, a aplicar los Conceptos emitidos por la DIAN.

Sin embargo, previo a ello, debe la Sala señalar que efectivamente la entidad legitimada para administrar la contribución de obra pública es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN, conforme con lo previsto en el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008, a cuyas voces, compete a esa entidad la administración del impuesto de renta y complementarios, del impuesto sobre las ventas y de timbre nacional, y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, como acertadamente lo señaló el Tribunal.

En el marco anterior y estando definido que la contribución especial de obra pública tiene la naturaleza de un impuesto de carácter nacional,[6], la propia DIAN se pronunció mediante Oficio 079017 de 2010, indicando que en atención a lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008, esa entidad era la competente para administrar la contribución de obra pública prevista por la Ley 1106 de 2006, cuando los contratos son suscritos por entidades de derecho público del orden nacional.

Precisado lo anterior y circunscribiendo el análisis a los actos administrativos demandados por medio de los cuales se negó la devolución de la contribución de obra pública, debe definir la Sala si, los Ministerios de Hacienda y del Interior, estaban obligados a efectuar la devolución impetrada por la parte actora, en virtud de los conceptos de la DIAN Nos. 100202208-1710 del 13 de noviembre de 2013 sólo se limitó a describir el hecho generador de la contribución y, en ese marco concluyó que es necesario consultar el estatuto de contratación para delimitar su alcance y muy específicamente en el concepto No. 34555 del 6 de junio de 2014, doctrina que fue rectificada y expresamente revocada por la DIAN mediante concepto 100202208-0557 del 26 de junio de 2015.

Si bien, como lo señala la parte actora, el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, determinaba que los contribuyentes que actuaran con base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la DIAN podían sustentar actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional, durante el tiempo en que estos estuvieran vigentes, esto presupone que, el contribuyente desarrolle una actuación con implicaciones impositivas a instancias de un lineamiento impartido por la DIAN en un concepto, esto no corresponde al caso concreto, ya que la retención a la que fue sujeto el actor no se derivó de una actuación desplegada por el contribuyente siguiendo una doctrina de la DIAN.

No encuentra entonces la Sala una actuación tributaria por parte del contribuyente que deba ser amparada, en tanto no se pagó o se retuvo con base en el concepto de la DIAN. Por el contrario, la pretensión de la parte actora es acceder a la devolución de la contribución, invocando la aplicación de un concepto de esa entidad, lo que a todas luces excede la garantía prevista para los contribuyentes en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995.

Entonces si la previsión del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 no era oponible a la DIAN, menos aún lo era respecto de las otras entidades - Ministerio de Hacienda o Ministerio del Interior- no solo por las razones expuestas, sino además porque por expresa disposición legal, los conceptos de la DIAN sólo tienen carácter vinculante para los funcionarios de estas entidades.

En efecto, el ya mencionado Decreto 4048 de 2008, determina expresamente en su artículo 20 parágrafo que, los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica de esa entidad, sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias, en asuntos de competencia de la entidad, constituyen interpretación oficial para los empleados públicos de la DIAN y por ende son de obligatoria observancia. De donde, la aplicación de los mismos para funcionarios de otras entidades es meramente discrecional.

Establecido todo lo anterior, el Ministerio podía válidamente sustentar la negativa de la devolución en una interpretación distinta a la de la DIAN, como en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación[7], a cuyas voces, se causaba la contribución prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 al suscribir la Previsora el contrato de obra pública, con cargo a los recursos del patrimonio autónomo constituido por el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, por ser la Nación, entidad de derecho público, la propietaria de ese fondo, aspecto que además, advierte la Sala, no fue desvirtuado en el proceso por la parte actora.

Por lo expuesto, no prospera el cargo de la apelación. En consecuencia, la sentencia apelada será confirmada. No se condenará en costas en esta instancia, por no obrar prueba de su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA 1.

Confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Sentencia del 25 de marzo de 2021.

Exp 23290. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [2] Sala Plena, sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, Exp. 22473 C.P. William Hernández Gómez. [3] Este tributo tiene antecedentes normativos en el Decreto Legislativo 2009 de 1992, la Ley 104 de 1993, 241 de 1995, 418 de 1997, 548 de 1999 y 782 de 2002, disposiciones que establecían el gravamen sobre todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público.

Hecho generador que fue ampliado en la Ley 1106 de 2006 sobre todos los contratos de obra pública. [4] Esta contribución fue prorrogada por 4 años, por el artículo 1 de la Ley 1421 de 2010. Posteriormente, mediante el artículo 8 de la Ley 1738 de 2014, el legislador le dio al tributo una vigencia permanente. [5] Ley 418 de 1997. Artículo 121.

Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.

Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente, las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior.

Esta norma fue prorrogada en el artículo 1 de la Ley 1106 de 2006, 1 de la Ley 1421 de 2010, 1 de la Ley 1738| de 2014, y 1 de la Ley 1941 de 2018. [6] Sentencias Corte Constitucional, C-083 de 1993, C-930 de 2007 y C- 1153 de 2008. [7] Concepto 2222 del 13 de mayo de 2015