PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE EN LA POLICÍA NACIONAL - Régimen especial / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Aplicación de la norma vigente al momento de la muerte del causante / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A MADRE DE MIEMBRO POLICÍA NACIONAL – Improcedencia por no cumplir con el requisito de 12 años del servicio el causante / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - No aplicación Los miembros de la Fuerza Pública tienen un régimen prestacional especial, el cual se rige por disposiciones diferentes a las del Régimen General de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, precisamente, por ser diferentes los sujetos sobre quienes recaen dichas disposiciones teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios prestados, por ende, no puede pretenderse aplicar una normatividad general a un régimen expresamente excepcionado por la Constitución y por la ley.
(…) De lo probado en el proceso, así como del marco legal y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes desarrollado en esta providencia, es claro entonces, que la norma aplicable para definir los derechos pensionales de la actora es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del causante. Ahora bien, dado que la muerte del señor José Hernando Burgos Salinas (q.e.p.d.) quien era miembro activo de la Policía Nacional acaeció el 4 de junio de 1990, fecha para la cual no había entrado en vigencia y ni siquiera se había expedido la Ley 100 de 1993, por cuanto la misma comenzó a regir a partir del 1° de abril de 1994 y para el nivel territorial el 30 de junio de 1995, la normativa aplicable al caso es el Decreto 097 de 1990.Conforme a lo anterior, es evidente que la señora María Olivera Salinas de Burgos no tiene derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes establecida en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que las expectativas prestacionales causadas con la muerte de su hijo se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, cuyos requisitos de tiempo de servicios no se colmaron, en la medida en que laboró solo 5 años, 2 meses y 9 días al servicio de la entidad demandada, de los 12 necesarios para el reconocimiento de la pensión de que trata el artículo 190 del Decreto 97 de 1989.NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la aplicación del régimen general sobre el especial en aplicación del principio de favorabilidad, pero siempre aplicando la norma vigente a la fecha del fallecimiento del causante, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2013, M. P Rafael Vergara Quintero, Rad 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09).
FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 758 DE 1990 / DECRETO 097 DE 1990 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil veintiunos (2021). Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00288-01(0982-19) Actor: MARÍA OLIVERA SALINAS DE BURGOS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – CAJA DE RETIRO DE SUELDOS DE LA POLICÍA NACIONAL.
Trámite: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 de manera retrospectiva para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes o, en su defecto, el régimen especial, dada la carencia de requisitos. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 26 de julio 2019[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora María Olivera Salinas de Burgos en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 1.
ANTECEDENTES [2] 1.1 La demanda y sus fundamentos. María Olivera Salinas de Burgos, por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de los Oficios S-2015-198674/ARPRE-GROIN-1.10 de 10 de julio de 2015 y S- 2016-108794/ARPRE-GROIN-1.10 de 21 de abril de 2016, por medio de los cuales el Jefe de Orientación e Información de la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente con ocasión al fallecimiento de su hijo, el señor José Hernando Burgos Salinas (q.e.p.d.).
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho en calidad de madre del señor José Hernando Burgos Salinas (q.e.p.d.) desde el 5 de junio de 1990, fecha en que éste falleció; y, (ii) dar aplicación a la sentencia en los términos del artículo 195 del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la demandante, así: El señor José Hernando Burgos Salinas (q.e.p.d.) estuvo vinculado como Agente de la Policía Nacional desde el 21 de abril de 1985 al 4 de junio de 1990, fecha en que falleció y fue calificada como actos meritorios dadas las condiciones que estaba atravesando el país en una lucha en contra del narcotráfico, concretamente, porque recibió heridas con arma de fuego de parte de sujetos desconocidos en el municipio de Itagüí[4].
Según el Registro Civil de Nacimiento del señor José Hernando Burgos Salinas (q.e.p.d.), la señora María Olivera Salinas de Burgos figura como su madre. El 18 de marzo de 2016 la señora María Olivera Salinas de Burgos solicitó al Ministro de Defensa el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, por medio de los Oficios S-2015-198674/ARPRE-GROIN-1.10 de 10 de julio de 2015 y S-2016-108794/ARPRE-GROIN-1.10 de 21 de abril de 2016 le fue negada tal solicitud bajo el entendido de que el artículo Decreto 97 de 1989[5] estableció unos requisitos para su reconocimiento, esto es, haber cumplido 12 años de servicio, lo cual el señor José Hernando Burgos Salinas (q.e.p.d.) no alcanzó a acreditar. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 29, 42 y 48; de la Ley 100 de 1993, los artículos 46, 47 y 48; de la Ley 797 de 2003, artículos 11 y 12; y el Decreto Reglamentario 4433 de 2004.
Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque: Desconoce los mandatos expresos e imperativos de la Constitución que garantizan la vigencia de un orden justo y los reiterados precedentes jurisprudenciales que al respecto han adoptado la aplicación retrospectiva de normas pensionales de manera que sean más favorables para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Adicionalmente, el régimen pensiónales especial contemplado en el Decreto 97 de 1989; debería garantizar a los trabajadores amparados, una mayor protección y no un trato discriminatorio, en cuyo caso es necesario aplicar por lo menos la reglamentación general. Al respecto señaló que el artículo 53 de la Constitución Política establece que se debe aplicar el principio de favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho Indicó que al negar la pensión de sobreviviente en los términos que establece la Ley 100 de 1993 o, en su defecto el Decreto 758 de 1990[6], no solo se desconoce una norma legal vigente de obligatorio cumplimiento, sino las pautas de la hermenéutica jurídica sobre interpretación de la Ley. 1.3 Contestación de la demanda[7].
El Ministerio de Defensa, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos: Afirmó que en el acto acusado se estableció que la parte actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes porque el causante, quien se encontraba prestando sus servicios al Policía Nacional, era beneficiario del Decreto 097 de 1990, el cual, no acredito en cuanto al tiempo de servicio.
Si bien la Ley 100 de 1993 desarrolló principios de favorabilidad e igualdad, el artículo 279 ibídem dispuso que esta norma no sería aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, lo que significa que en materia pensional y de salud se seguirán rigiendo por las normas de carácter especial. No existe una discriminación entre el régimen especial de la Policía Nacional y el régimen general de la Ley 100 de 1993, pues las prestaciones a que hacen referencia en cada uno de los sistemas se encuentran calculadas de manera distinta y en cada caso existen compensaciones diferentes que imposibilitan aplicar un mismo patrón de medición. Ciertamente, a pesar de que el tiempo de servicio en la Policía Nacional es más estricto con miras a obtener la pensión de sobrevivientes por parte de los beneficiarios del agente muerto en actividad, es claro que el régimen de la Fuerza Pública presenta ventajas que no tienen los beneficiarios en el régimen general. 1.4 La sentencia apelada[8].
El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 24 de octubre de 2018 negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Si bien la fuerza pública cuenta con un régimen pensional especial, la parte actora solicitó el reconocimiento de suspensión bajo el régimen más conveniente para su caso, en aplicación del principio de favorabilidad contenida en el artículo 53 de la Constitución Política[9].
Pese lo anterior, dentro del plenario se observa que la fecha de fallecimiento del señor José Hernando Burgos Salinas (q.e.p.d.) fue el 5 de junio de 1990, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993[10], por lo tanto, no se puede aplicar la misma. De otro lado, tampoco se puede concluir que la normativa contenida en el Decreto 758 de 1990 sea el régimen general para el momento en que entró en vigor, en tanto dicha norma no fue concebida en ese sentido, pues su campo de aplicación va dirigida a sujetos determinados, sin que sea el querer de la norma que fuera aplicada de manera general a todos los trabajadores colombianos. Bajo ese contexto, no es posible que la señora María Olivera Salinas de Burgos tenga derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de quien fuera su hijo, el señor José Hernando Burgos Salinas (q.e.p.d.). 1 El recurso de apelación[11].
El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, por los motivos que se exponen a continuación: Señaló que existen varias sentencias del Consejo de Estado en donde se han reconocido pensiones de sobreviviente aplicando el principio de favorabilidad y la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, luego entonces no hay porque negar el reconocimiento de la citada prestación, máxime cuando la demandante es un sujeto de especial protección dado su cuadro médico y acredita todos los requisitos para la obtención de esta.
II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: ¿Si es posible conceder la pensión de sobrevivientes a la señora María Olivera Salinas de Burgos, por la muerte del señor José Hernando Burgos Salinas (q.e.p.d.), atendiendo el principio de favorabilidad aplicando de forma retrospectiva la Ley 100 de 1993, a un hecho acaecido antes de su expedición y entrada en vigor? Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) marco legal de la pensión de sobrevivientes en el régimen especial de la Fuerza Pública;
(ii) marco jurisprudencial sobre la pensión de sobrevivientes; (iii) y, del caso en concreto i) Régimen aplicable en materia de sustitución pensional de los miembros de la Policía Nacional. Como antecedentes jurídicos en materia de sustitución pensional de los miembros de la Policía Nacional, se tiene que el Decreto 609 de 1977[12], determinó las prestaciones por muerte de un Agente en actos extraordinarios o meritorios del servicio, dentro de las cuales contempló el pago de una pensión mensual en las condiciones de cabo segundo a sus beneficiarios, si hubiere cumplido 15 años o más de servicio, en los siguientes términos: “(…)
ARTÍCULO
81. PRESTACIONES POR MUERTE EN ACTOS EXTRAORDINARIOS O MERITORIOS DEL SERVICIO. A la muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo, causadas por heridas o accidentes en actos extraordinarios o meritorios del servicio de vigilancia o encontrándose en operaciones de orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo 2o., cualquiera que fuere el tiempo de servicio.
Además sus beneficiarios en el orden establecido en este Decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de asignación correspondiente al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 55 de este estatuto. b) Al pago doble de la cesantía a que tuviere derecho el causante. c) Si al Agente fallecido hubiere cumplido quince (15) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público, se les pague una pensión mensual en las condiciones de un Cabo 2o., la cual será liquidada en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el tiempo de servicio del causante.
Se comprobará la muerte o causa de los hechos señalados en este artículo por el resultado de la investigación ordenada al efecto por la autoridad competente. (…)”. La norma jurídica precedente, fue derogada por el artículo 177 del Decreto 2063 de 1984[13], que reorganizó la carrera de los Agentes de la Policía Nacional y en su artículo 123 estableció las prestaciones sociales causadas por la muerte del Agente en actos meritorios del servicio, a saber: “(…)
ARTÍCULO 122. MUERTE EN ACTOS MERITORIOS DEL SERVICIO. <Decreto derogado por el artículo 179 del Decreto 97 de 1989> Durante la vigencia del presente estatuto, el Agente de la Policía nacional que muera en servicio activo y en actos meritorios del servicio o encontrándose en acciones de orden público, o por razón de combate o conflicto internacional, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, cualquiera que fuere el tiempo de servicio.
Además sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una indemnización equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado de Cabo Segundo, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 de este estatuto.
Al pago doble de la cesantía, por el tiempo servido por el causante. Si el Agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado conferido póstumamente. (…)”. (Subrayas y negrilla fuera del texto original).
La norma transcrita estableció como único requisito para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de un policial muerto en servicio activo y en actos meritorios del servicio o encontrándose en acciones de orden público, o por razón de combate o conflicto internacional, que el Agente hubiere cumplido 12 años o más de servicio.
Esta norma fue derogada posteriormente por los Decretos 97 de 1989 “Por el cual se reforma el estatuto de carrera de Agentes de la Policía Nacional”, artículo 120[14] y 1213 de 1990 “Por el cual se reorganiza la carrera de Agentes de la Policía Nacional”, artículo 122[15], con el mismo tenor literal, esto es, con el cumplimiento de los requisitos ya señalados.
Ahora bien, con la expedición de la Constitución Política de 1991, se estableció en los artículos 217 y 218 la existencia de un régimen de prestaciones sociales dirigido exclusivamente a los miembros de la Fuerza Pública. En concreto, respecto de la Policía Nacional, determinó lo siguiente: “(…)
ARTICULO 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. (…)” (Subrayas de la Sala) Así mismo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó a los miembros de la Fuerza Pública de su aplicación y de otro lado, empezó a regir según el artículo 151 a partir del 1º de abril de 1994, así: “(…) ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley (…)”.
ARTICULO. 151.-Vigencia del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma (…)” Por su parte la Ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, estableció en el artículo 3 ibídem, los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, el derecho pensional de sobreviviente y de invalidez, en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 3o.
ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.6. El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.
En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública.
(…)” (Se destaca). Nótese que se estipuló el monto de la pensión de sobrevivientes de acuerdo con el tiempo de servicio. En cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivencia, la norma en cita dispuso: “(…) 3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular.
(…)” Posteriormente la Ley Marco 923 de 2004, extendió sus efectos para el reconocimiento pensional de invalidez y sobrevivientes a los hechos ocurridos en servicio o simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, cuando estableció: “(…) ARTÍCULO 6o. El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley (…)”.
El artículo transcrito fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-924 de 2005, bajo el argumento de que el legislador tiene la discrecionalidad para determinar la vigencia de las normas, siempre que ello no implique un retroceso al reconocimiento de los derechos de carácter prestacional. Ahora bien, para reglamentar la Ley Marco 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, y previó en el artículo 1º su campo de aplicación, en los siguientes términos: “(…) Artículo 1°.
Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto (…)”.
Con respecto a la pensión de sobrevivientes de cada una de las instituciones que conforman la Fuerza Pública, entre las cuales se encuentra la Policía Nacional, señaló que en aquellos casos en que se produzca la muerte en actos especiales del servicio de un Oficial, Suboficial, o Agente en servicio activo, o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo a partir de la entrada en vigencia del Decreto, esto es, el 31 de diciembre de 2004, sus beneficiarios tendrán derecho desde la fecha del fallecimiento, a que se le pague una pensión mensual, a saber: “(…)
ARTICULO 27. Muerte en actos especiales del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Agente de la Policía Nacional en servicio activo, o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, (…)”.
En este orden de ideas, es ostensible que los miembros de la Fuerza Pública tienen un régimen prestacional especial, el cual se rige por disposiciones diferentes a las del Régimen General de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, precisamente, por ser diferentes los sujetos sobre quienes recaen dichas disposiciones teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios prestados, por ende, no puede pretenderse aplicar una normatividad general a un régimen expresamente excepcionado por la Constitución y por la ley. ii) Antecedentes jurisprudenciales.
El Consejo de Estado mediante sentencia de 29 de abril de 2010[16], reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, pese a que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970, con base en los siguientes argumentos: “(…) Si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional, quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.
(…)”. Este criterio jurisprudencial fue ratificado por esta Corporación en sentencia de 1° de noviembre 1º de 2012[17], que reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, no obstante, que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991. Igualmente, en sentencia del 7 de febrero de 2013[18], señaló que, si bien existían regímenes pensionales anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se había admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le fueran aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas pueden resultar más favorables a sus pretensiones.
Al respecto, consideró: “(…) No obstante lo anterior, tal como lo afirmó la entidad demandada en el acto administrativo acusado, debe decirse que en el caso concreto el señor Carlos Mario Castro Hoyos al momento de su muerte no acumulaba un tiempo de servicio como Agente de la Policía Nacional igual a 15 años que permitiera el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de su cónyuge supérstite, en los términos del artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, toda vez que, desde el momento en que inició sus labores como Agente de la referida institución, esto es, el 21 de abril de 1985 hasta su muerte, 24 de diciembre de 1992, transcurrieron 7 años, 9 meses y 11 días (fl. 8).
Sin embargo, tal y como lo afirma la señora Donelly Caro Usuga en el escrito de la demanda, el Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993 consagra en su artículo 46 la misma prestación pensional por sobrevivencia, cuyos requisitos resultan ser más favorables a su situación particular. Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los establecidos por el Decreto 1213 de 1990, en tanto sólo se requiere haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte del afiliado, en contraste a los 15 años de servicios que se exigen en el régimen especial aplicable a los Agentes de la policía Nacional.
En este punto, estima la Sala que si bien el régimen especial aplicable a los Agentes de la Policía Nacional y el régimen general de pensiones, son regímenes diversos, con reglas jurídicas propias, debe decirse que tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación han admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a sus pretensiones (…)” No obstante, en Sentencia del 25 de abril de 2013[19], el Consejo de Estado en Sala Plena de la Sección Segunda, rectificó expresamente su posición anterior e indicó que, si bien se venía adoptando una posición favorable para los beneficiarios en cuanto al régimen pensional, es decir, que cuando el régimen especial no cumpliera unas mínimas garantías y por el contrario el general sí lo hiciera, en virtud del principio de favorabilidad debía preferirse la aplicación retrospectiva de este último.
Pero también precisó, que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante. Al respecto, específicamente señaló: “(…) La jurisprudencia de esta Corporación[20] ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.
El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.
La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.
Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.
La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.
En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior[21], la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.”.
En este orden de ideas, el Consejo de Estado ha reiterado que, en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante, pues es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional. iii) Del análisis del caso concreto. Al respecto, se tiene que la señora María Olivera Salinas de Burgos pretende el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes establecida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pretensión que en primera instancia fue negada, con fundamento en que el Decreto 758 de 1990 no era el régimen general que gobernaba para aquel momento.
Por su parte, el recurso de alzada interpuesto por la parte actora en calidad de apelante único solicitó que se reconozca la mencionada prestación conforme los principios de retrospectividad, favorabilidad y la situación más favorable. En consonancia con lo anterior, la Sala advierte que en el sub-lite, es objeto de debate el hecho de establecer si para efectos de conceder una pensión de sobrevivientes a la señora María Olivera Salinas de Burgos, por la muerte del señor José Hernando Burgos Salinas (q.e.p.d.), es posible aplicar por favorabilidad y de forma retrospectiva la Ley 100 de 1993, a un hecho acaecido antes de su expedición y entrada en vigor.
Pues bien, con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Sala realizará las siguientes precisiones: De acuerdo con la Hoja de Servicios que se encuentra a folio 166 del expediente se observa que el señor José Hernando Burgos Salinas (q.e.p.d.) prestó sus servicios desde el 21 de abril de 1985 al 4 de junio de 1990 fecha en que falleció[22].
A folios 22 se encuentra el Registro Civil de Nacimiento del señor José Hernando Burgos Salinas (q.e.p.d.) en el cual se evidencia que la señora María Olivera Salinas de Burgos era su madre. Conforme al material de prueba obrante en el expediente, se encuentra acreditado y no es objeto de controversia, que el señor José Hernando Burgos Salinas (q.e.p.d.), prestó sus servicios a la Policía Nacional desde el 21 de abril de 1985 al 4 de junio de 1990, para un total de 5 años, 2 meses y 9 días.
De lo probado en el proceso, así como del marco legal y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes desarrollado en esta providencia, es claro entonces, que la norma aplicable para definir los derechos pensionales de la actora es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del causante. Ahora bien, dado que la muerte del señor José Hernando Burgos Salinas (q.e.p.d.) quien era miembro activo de la Policía Nacional acaeció el 4 de junio de 1990, fecha para la cual no había entrado en vigencia y ni siquiera se había expedido la Ley 100 de 1993, por cuanto la misma comenzó a regir a partir del 1° de abril de 1994 y para el nivel territorial el 30 de junio de 1995, la normativa aplicable al caso es el Decreto 097 de 1990.
Conforme a lo anterior, es evidente que la señora María Olivera Salinas de Burgos no tiene derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes establecida en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que las expectativas prestacionales causadas con la muerte de su hijo se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, cuyos requisitos de tiempo de servicios no se colmaron, en la medida en que laboró solo 5 años, 2 meses y 9 días al servicio de la entidad demandada, de los 12 necesarios para el reconocimiento de la pensión de que trata el artículo 190 del Decreto 97 de 1989[23].
En este orden de ideas, se reitera el criterio jurisprudencial prohijado por esta Corporación en sentencia del 25 de abril de 2013[24], que estableció la postura que, en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la ley que gobierna la situación prestacional de los beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, toda vez que es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional[25].
Es necesario destacar que, si bien anteriormente se habían resuelto asuntos en los cuales se debatía un problema jurídico similar al planteado por la demandante, en los cuales se aplicó una norma jurídica a casos en los que se reclamaba pensión de sobrevivientes por hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia, posteriormente, la Sección Segunda del Consejo de Estado rectificó la posición sobre este asunto y coligió que no es posible efectuar un reconocimiento pensional en tales eventos, en tanto ello contraría el principio de irretroactividad de la ley.
Igualmente, esta Corporación ha señalado que el principio de favorabilidad debe emplearse respetando el de inescindibilidad de la ley, el cual consiste en que la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad quedando prohibido, dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales que regulan la misma situación de hecho, para tomar de cada una de ellas sus aspectos más favorables[26].
En relación con los mencionados principios, así se ha referido el Consejo de Estado, en su Jurisprudencia: “(…) La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.
Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
En ese orden de ideas, se reitera, que en virtud de que la demandante prestó sus servicios durante más de 10 años en la Contraloría General de la República, su situación pensional se debe regir por los mandatos del Decreto 929 de 1976. En efecto, como las situaciones fácticas que rodearon a la actora se encuentran amparadas en el Decreto 929 de 1976, por ser más favorable, no es posible tomar los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 para determinar el ingreso base de liquidación, como lo pretende la entidad demandada, porque al principio de favorabilidad le secunda el de inescindibilidad de las leyes, en virtud del cual, la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad quedando prohibido, dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales que regulan la misma situación de hecho, para tomar de cada una de ellas sus aspectos más favorables.”[27].
Finalmente es necesario destacar que, contrario a lo expuesto por el recurrente, no es posible reconocer la pensión de sobrevivientes de conformidad con el artículo 121 del Decreto 97 de 1989[28], concretamente, por cuanto, se insiste, no acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos por esta normativa para el efecto, pues el señor José Hernando Burgos Salinas (q.e.p.d.) acreditó solo 5 años, 2 meses y 9 días al servicio de los 12 necesarios.
En las anteriores condiciones se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora María Olivera Salinas de Burgos en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMAR la sentencia de 24 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora María Olivera Salinas de Burgos en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Informe visible a folio 328. [2] Demanda visible a folios 1 a 12 del expediente. [3] El abogado Ronald Arturo Campos Merchán. [4] Información tomada del Informe administrativo por muerte, visible a folio 33 del expediente. [5] “(…) Por el cual se reforma el estatuto de carrera de Agentes de la Policía Nacional (…)” [6] “(…) Por el cual se aprueba el Acuerdo numero 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorio (…)”. [7] Visible a folios 137 a 139 del expediente. [8] Folios 208 a 212 del expediente. [9] “(…)
ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
(…)”. [10] “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones (…). [11] Visible a folios 289 a 294 del expediente. [12] “Por el cual se reorganiza la Carrera de Agentes de la Policía Nacional” [13] “El presente Decreto rige a partir de la fecha de expedición y deroga el Decreto 609 del 15 de marzo de 1977 y demás disposiciones que le sean contrarias.” [14] “ARTÍCULO 120.
MUERTE EN ACTOS DE SERVICIO. <Decreto derogado por el artículo 183 del Decreto 1213 de 1990> Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo, ocurrida en actos del servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en el presente Decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 de este Decreto; b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; c) Si el Agente hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, según el tiempo de servicio del causante.” [15] “ARTÍCULO 122.
MUERTE EN ACTOS DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de una Agente de la Policía Nacional en servicio activo, ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden establecido en el presente Decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, según el tiempo de servicio del causante.” [16] Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. [17] Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.
En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.
El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. [18] Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del siete (7) de febrero de dos mil trece (2013), Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicado 050012331000200801384 01 (0998-2012). [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) [20] Ver, entre otras, las sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación No. 76001-23-31-000-2007- 00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06). [21] Artículo 120 del Decreto 2063 de 1984. [22] Informe Administrativo por muerte visible a folio 33 del expediente. [23] “(…) Artículo 121.
MUERTE EN ACTOS MERITORIOS DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo cualquiera que sea el tiempo de servicio, además sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 de este Decreto; b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; c) Si el Agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado conferido póstumamente; d) Si el Agente no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, su cónyuge e hijos tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas señaladas en el artículo 98 de este estatuto.
Esta prestación se pagará la mitad al cónyuge y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley. (…)”. (Lo resaltado es de la Sala). [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) [25] Sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293- 01(2300-06). [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 14 de septiembre de 2011.
Radicación N°: 25000-23-25-000-2010-00031-01(0899-11), Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de noviembre de 2014. Radicación N°: 25000-23-42-000-2013-00322-01(4250-13). Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [27] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 14 de septiembre de 2011.
Radicación N°: 25000-23-25-000-2010-00031-01(0899-11), Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [28] “(…) Artículo 121. MUERTE EN ACTOS MERITORIOS DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo cualquiera que sea el tiempo de servicio, además sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: (…) c) Si el Agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado conferido póstumamente;
(…)”. (Lo resaltado es de la Sala).