REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN BÁSICA Y PRESTACIONES SOCIALES DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA EN SERVICIO ACTIVO DE ACUERDO CON LA VARIACIÓN DEL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR – Improcedencia / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN LA VARIACIÓN DEL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR – Improcedencia El anterior precepto, artículo 14 de la Ley 100 de 1993, no deja duda de que la aplicación del índice de precios al consumidor allí prevista está dirigida al reajuste de pensiones y asignaciones de retiro y, no a los incrementos salariales anuales que, para la Fuerza Pública, se fijan por el Gobierno Nacional, por mandato del artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992.

Para los años 1997 a 2004, el reajuste de los salarios del personal activo de la Fuerza Pública se estableció por el Gobierno Nacional con fundamento en lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992, mediante los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004. Así, debido a que para esos periodos el actor era miembro activo del Ejército Nacional, ya que su retiro del servicio activo se produjo por medio de la Resolución N.º 0365 de 20 de enero de 2016, el incremento de su sueldo básico mensual debía atender a las citadas disposiciones gubernamentales y no podía efectuarse con fundamento en una norma dirigida al personal retirado de la Fuerza Pública.

En ese sentido, el desacuerdo con los salarios fijados debió discutirse a partir del contenido de los mencionados decretos, pues fue en aquellos en donde se plasmó la voluntad de la administración sobre el particular. Por consiguiente, la pretensión relacionada con el reajuste salarial por los periodos 1997 a 2004 no tiene vocación de prosperidad, en tanto las normas en que se fundamenta tal solicitud se refiere al incremento de pensiones y asignaciones de retiro y no al incremento anual de los salarios, es decir, que lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable para efectos de ajustar los sueldos del personal de las Fuerzas Militares y de Policía. Ahora bien, debido a que la pretensión de reliquidación de la asignación de retiro depende, necesariamente, de que prosperara la pretensión del reajuste salarial, pues sería el aumento del sueldo lo que desembocaría en un aumento de la asignación de retiro, no hay lugar a conceder dicha súplica ni a que se ordene un aumento de la pensión con base en el IPC, pues el régimen especial de la Fuerza Pública ordena la aplicación del principio de oscilación. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 107 DE 1996 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 169 / DECRETO 1212 DE 1990 – ARTÍCULO 151 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 238 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 407 DE 2006 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de intervención de la contraparte en el trámite de la apelación Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 3. ° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas a la parte demandante y a favor de la demandada, como quiera que, el recurso de apelación se resolvió en contra del recurrente y la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional presentó alegatos de conclusión en segunda instancia NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas en los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291- 14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00211-01(6422-19) Actor: MAURICIO POVEDA ROJAS Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Y LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Mauricio Poveda Rojas, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del oficio 20163171122151 / MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER- 1.10 de 26 de agosto de 2016, por medio del cual la entidad demandada negó el reajuste de salarios percibidos y consecuentemente el reajuste de la asignación de retiro.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el reajuste de la asignación del sueldo básico y de la asignación de retiro desde 1997 hasta el año 2016 conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE para cada año; ii) condenar a la demandada a reliquidar, reajustar e indexar la asignación del sueldo en actividad en la Hoja de Servicios No. 231291 y la asignación de retiro, de conformidad con los porcentajes de IPC certificados por el DANE desde 1997 a 2004 y, con fundamento al principio de oscilación a partir del 1.º de enero de 2005 hasta el año 2016 tomando como base de liquidación el producto obtenido de la reliquidación por efectos de aplicación del IPC en el periodo comprendido entre los años 1997 a 2004; iii) ordenar que el pago, en forma indexada, de los dineros que resulten de aplicar la reliquidación de la asignación de retiro y acordados en los acuerdos conciliables (sic), sean cancelados dentro de los 6 meses siguientes a partir del acuerdo conciliatorio;[1] y iv) ordenar se liquiden los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del acuerdo conciliatorio con sus respectivos porcentajes a partir del acta de conciliación acordada entre las partes.[2] 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Mauricio Poveda Rojas prestó sus servicios como teniente coronel del Ejército Nacional desde el 1.º de diciembre de 1992 hasta el 20 de enero de 2016. ii) El 17 de marzo de 2016 mediante Resolución N.º 2032 proferida por el Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, se reconoció a su favor la asignación de retiro. iii) El 8 de agosto de 2016 presentó derecho de petición ante el Ejército Nacional solicitando el reajuste desde 1997 a 2004 de las asignaciones mensuales, prestaciones sociales conforme al IPC. iv) El 26 de agosto de 2016 el Ejército Nacional expidió oficio 20163171122151 / MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10, por medio del cual manifestó que no era posible acceder a lo solicitado en el entendido que el Ejército Nacional aplicó los reajustes que el Gobierno Nacional fijó a través de los decretos salariales anuales. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política de 1991; y la Ley 4 de 1992. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Al actor no se le efectuó la nivelación salarial desde el año 1997 hasta el año 2004 sobre la base del índice de precios al consumidor, que fue el porcentaje más favorable año a año con relación a los decretos de oscilación expedidos por el Gobierno Nacional, siendo a favor la aplicación del incremento de salarios basado en el I.P.C., para los años más favorables entre 1997 al 2004 cuando se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, ya que esa diferencia a la fecha, tiene afectadas las mesadas en su asignación de retiro. ii) Según el artículo 53 de la Constitución Política el salario debe ser móvil, atendiendo la necesidad de mantener el poder adquisitivo de la remuneración salarial, dado que esta permite a los trabajadores acceder y mantener unas condiciones dignas de vida. iii) El acto censurado fue expedido con desconocimiento de las normas en que debían fundarse, en la medida en que aplicar los decretos salariales anuales expedidos por el Gobierno Nacional, la entidad demandada resuelve negar el reajuste solicitado desde 1997 a 2004 de las asignaciones mensuales, prestaciones sociales y asignación de retiro, conforme al IPC certificado por el DANE, vulnerando así los artículos 2, 4,11 y 13 de la Ley 4 de 1992. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional de Colombia, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[3] i) Los incrementos de los sueldos para el personal activo de las Fuerzas Militares se efectuaron conforme a los decretos anuales expedidos por el Gobierno nacional para los años 1997 a 2004, con fundamento en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992. ii) Los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 no resultan aplicables al demandante con fundamento en la Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de esta ley, debido a que lo allí dispuesto rige únicamente para las pensiones o asignaciones de retiro y no para los salarios básicos del personal en servicio activo, por cuanto estos tienen una fuente normativa distinta. iii) Pretender aplicar la figura del IPC para obtener el reajuste de los salarios de un miembro de la Fuerza Pública sería desconocer el sistema normativo y la Constitución Política, por cuanto las asignaciones del personal de las Fuerzas Militares se reajustan de conformidad con las normas especiales expedidas para tal efecto, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, en concordancia con el Decreto 1211 de 1990, el cual se encontraba vigente para los periodos respecto de los cuales se pretenden los incrementos. iv) En relación con las pensiones se aplica el principio de oscilación, el cual dispone que las asignaciones de retiro se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones del personal en actividad para cada grado. v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 dispone que el sistema integral de seguridad social contenido en dicha norma no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990.

En consecuencia, el demandante no es sujeto destinario del régimen creado en 1993, contrario sensu, le es aplicable las disposiciones contenidas en los Decretos 1214 de 1990 y 4433 de 2004. vi) Los argumentos del demandante, adicionalmente, carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad frente a la pretensión de indexación y de prescripción. 1.3.

La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia proferida el 17 de septiembre de 2019 en el marco de la audiencia inicial celebrada, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[4] i) Sobre el reajuste del salario, como es el caso en estudio, el Consejo de Estado, en pronunciamientos de 26 de noviembre de 2018, radicado 3602-17, y de 27 de septiembre de 2018, radicado 0772-15, determinó que los reajustes salariales son de competencia del Gobierno Nacional, quien profiere los decretos con sujeción a las normas, criterios y objetivos de la Ley 4 de 1992; y que en ejercicio de esta competencia, para el reajuste de los salarios de los servidores públicos no se sujeta únicamente al IPC, sino que puede considerar otros factores, como la situación real del país, la política macroeconómica, el gasto público, entre otros.

Lo anterior se enmarca en el principio constitucional de una remuneración mínima, vital y móvil, que en términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sentencia C 1064 de 2001, no es absoluto, sino que el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario es relativo, por lo que puede ser limitado por razones constitucionales, justificadas y con ponderación de otros derechos, fines y principios constitucionales.

Según esta jurisprudencia, debe diferenciarse entre servidores públicos que por su nivel salarial menor al del promedio general, tienen una protección reforzada, en el sentido que el poder adquisitivo real del salario es intangible, es decir, no debe ser tocado ni limitado; con servidores públicos que por su nivel salarial más alto, tienen una protección que no es reforzada, de manera que existe la posibilidad de limitar su derecho al incremento salarial, sin que dicha limitación implique el desconocimiento total.

En los casos en estudio, el Consejo de Estado consideró que, si bien el reajuste salarial se hizo por debajo del IPC, esto no desconoce el ordenamiento constitucional y legal. Y puntualizó que se trató de personas con un nivel salarial alto –más de dos SMLMV- que, por tanto, podía ser limitado, sin perjuicio que siempre les fue reajustado a fin de mantener su poder adquisitivo.

La jurisprudencia diferencia lo expuesto sobre el reajuste salarial, con los casos en los cuales los miembros de la Fuerza Pública solicitan el reajuste de la asignación de retiro, en especial para los años 1997, 1999, 2001 a 2004, que en virtud del régimen especial se hace con aplicación del principio de oscilación pero que en razón de la normatividad general, esto es, la Ley 100 de 1993, ha de hacerse con el IPC, cuando resulte más favorable. ii) El demandante pretende el reajuste del salario que devengó cuando se encontraba en servicio activo, pues aduce que le fue reajustado pero en un porcentaje inferior al IPC, para los años 1997 en adelante.

La especificidad de su pretensión, que se reajuste su salario, se corrobora con lo expuesto y pedido en la solicitud que dio lugar al acto administrativo demandado. Siguiendo la jurisprudencia sentada por el Consejo de Estado, el reajuste salarial por debajo del IPC no viola la Constitución Política ni el ordenamiento legal colombiano, en razón a que el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo del salario no es absoluto y los reajustes salariales pueden efectuarse por debajo del porcentaje del IPC, según las determinaciones que al respecto adopte el Gobierno Nacional, en atención a los objetivos y propósitos de la marco expedida para dicho efecto. iii) No se evidencia que el actor devengara por debajo de los dos SMLMV que lo hiciera merecedor de una protección reforzada en cuanto al reajuste salarial.

Y según se reconoce en la demanda, el salario siempre le fue reajustado, aunque alega que en un porcentaje inferior al IPC, por lo que en ninguno de los años demandados se desmejoró su poder adquisitivo. iv) No es procedente el reajuste de la asignación en actividad del señor Mauricio Poveda, para los años demandados, en el porcentaje del IPC, porque el reajuste de su asignación cuando estaba en servicio activo, se hizo de conformidad con los decretos del Gobierno Nacional, tal como lo reiteró el acto administrativo demandado que, por lo tanto, conserva su presunción de legalidad.

Consecuentemente, se negarán las pretensiones de la demanda. 1.4. El recurso de apelación El señor Mauricio Poveda Rojas, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[5] y lo sustentó así: i) El ajuste salarial anual es una obligación legal y constitucional. Por esta razón, los salarios de los miembros de las Fuerzas Militares deben reajustarse conforme al IPC, ya que, en algunos casos, se dieron por debajo del porcentaje establecido.

Por ende, en aplicación del derecho a la igualdad y del principio de favorabilidad, debe reliquidarse la asignación de retiro de dicho personal, pues, si a los pensionados se les ha reajustado la pensión, de igual manera debe procederse con los miembros activos. ii) A pesar de que goza de un régimen salarial especial, que en principio debería ser más beneficioso, resultó ser más riguroso y se vislumbra la flagrante desigualdad, lo cual generó una desmejora salarial e inequitativa a través de la expedición de los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004; por lo que se debe dar aplicación, en virtud del principio de favorabilidad y del derecho a la igualdad, las leyes 100 de 1993 y 278 de 1996 y el Decreto 4433 de 2004. iii) El derecho reclamado no prescribe por ser derechos laborales de tracto sucesivo, de manera que según el artículo 53 de la Constitución Política el salario debe ser móvil, atendiendo la necesidad de mantener el poder adquisitivo de la remuneración salarial, dado que esta permite a los trabajadores acceder y mantener unas condiciones dignas de vida. iv) En atención a la vulneración del derecho a la igualdad debe accederse a la reliquidación pretendida, conforme al IPC durante los años 1996 a 2004, puesto que el método de reajuste utilizado era el principio de oscilación que en algunos casos fue inferior.

Ello, teniendo en cuenta que a los miembros activos no se les otorgó igual trato que a los retirados y pensionados. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante Vencido el término para presentar alegatos de conclusión, la parte demandante reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación.[6] 1.5.2. La entidad demandada La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional de Colombia por intermedio de apoderado, solicitó confirmar lo decido en primera instancia, con fundamento en la contestación de la demanda.[7] 1.6.

El ministerio público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.[8] 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si los incrementos anuales de la asignación básica mensual que devengó el señor Mauricio Poveda Rojas durante los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2003 y 2004, se debieron efectuar con el porcentaje del índice de precios al consumidor, (ipc), o conforme a la escala porcentual que se fijó en los decretos anuales que expidió el Gobierno nacional durante esos períodos, con el fin de determinar si tiene derecho al reajuste de la asignación del sueldo básico y la asignación de retiro. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Régimen salarial de los miembros de la Fuerzas Militares El Congreso de la República, con fundamento en lo preceptuado en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política,[9] expidió la Ley 4.ª de 1992, que en su artículo 13 facultó al Gobierno nacional para que fijara una escala porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y en retiro de la fuerza pública, de conformidad con los principios previstos en el artículo 2.º de la misma ley.

En cumplimiento de la anterior disposición, el Gobierno ha proferido los Decretos 133 de 1995, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012 y 1017 de 2013, entre otros, en los cuales ha fijado la asignación salarial de cada grado para oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, a partir de la asignación básica de un general.

En ese sentido, es claro que los ajustes salariales anuales de las Fuerzas Militares y de Policía es fijado, por mandato legal y constitucional, por el Gobierno nacional que es el encargado de establecer, año a año, y por medio de decreto, el porcentaje en que se incrementará el salario de los miembros activos de las instituciones castrenses, tal como se ha venido realizando desde el año 1995. 2.2.2.

Régimen especial de la asignación de retiro de las Fuerzas Militares y de Policía A partir de la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema General de Seguridad Social Integral, que en el artículo 14 dispuso, que con el objeto de que las pensiones no pierdan su poder adquisitivo deben reajustarse anualmente y de oficio de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor que certifique el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas, (dane), para el año inmediatamente anterior, excepto aquellas cuyo monto corresponda a un salario mínimo legal mensual vigente, pues para estas el ajuste se efectuará de acuerdo con el incremento ordenado por el Gobierno sobre dicho salario.

De otro lado, el artículo 142 de la Ley 100 también estableció una mesada adicional para pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de diferentes sectores, en los que se incluyó a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, esta corresponde a treinta días de pensión que debe pagarse en el mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Por su parte, el artículo 279 de la referida norma prevé una serie de excepciones, en el sentido de indicar que el Sistema Integral de Seguridad Social no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al personal que se rige por el Decreto 1214 de 1990, los miembros no remunerados de las corporaciones públicas y el personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por existir normas especiales respecto de ellos.

Así, en primera medida resultaría evidente concluir que las prerrogativas contenidas en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, no serían aplicables a los miembros de la Fuerza Pública. No obstante, en el año 1995 se profirió la Ley 238, por medio de la cual se adicionó un cuarto parágrafo al artículo 279 de la Ley 100, en el sentido de indicar que «las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados».

De acuerdo con lo anterior, a pesar de que los miembros en uso de buen retiro de la Fuerza Pública se encuentran exceptuados del régimen general de seguridad social, por pertenecer a uno especial, la ley les concedió dos beneficios contemplados en la Ley 100 de 1993, esto es, i) el derecho a que sus asignaciones de retiro sean reajustadas anualmente con base en el IPC del año inmediatamente anterior y ii) a recibir una mesada adicional equivalente a treinta días de pensión, que debe pagarse en el mes de junio de cada año. Ahora, el actual régimen pensional de la Fuerza Pública está contemplado en el Decreto 4433 de 2004, en el que se instituyeron los parámetros para el reconocimiento de mesadas adicionales y para el reajuste anual de las asignaciones de retiro.

En cuanto al primer punto, el artículo 41 concedió una mesada adicional de mitad de año y una mesada pensional de navidad, que deben ser pagadas en la primera quincena de los meses de junio y diciembre, respectivamente. Por su parte, en cuanto al reajuste anual de las asignaciones de retiro, se implementó, a partir del artículo 42, el principio de oscilación, según el cual se realizará un incremento anual, pero ya no a partir del índice de precios al consumidor, sino que el reajuste corresponderá al mismo incremento porcentual en que se aumenten las asignaciones salariales del personal en actividad para cada grado.

Sobre este punto, esta corporación[10] se pronunció en el siguiente sentido: Para abordar este tema sea lo primero precisar que la asignación de retiro, de tiempo atrás, ha tenido una forma de actualización diferente a la que de manera general se ha establecido para las pensiones que devengan los servidores públicos y trabajadores privados, sistema que se ha conocido como el principio de oscilación. La oscilación plantea una regla de dependencia entre la asignación que perciben los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y aquellos que se encuentran en retiro y que en tal virtud gozan de una prestación, ya sea asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios que reciben pensión de sobrevivientes.

Entonces, de acuerdo con lo anterior, resulta evidente que el incremento de las asignaciones de retiro del personal de las Fuerzas Militares y de Policía ya no depende del porcentaje del IPC que disponía la Ley 100 de 1993, sino que obedece al porcentaje en que se incremente el salario de los miembros activos de la fuerza pública. 2.2.3.

Del derecho a la igualdad El derecho a la igualdad está consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política a cuyo tenor dispone: Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

La Corte Constitucional ha señalado que la igualdad se concibe como un principio y un derecho. Un principio dispuesto en el preámbulo y en el artículo 1.º que implica su obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y un derecho subjetivo que se materializa en los deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones de acción tales como la consagración de tratos favorables para grupos en circunstancias de debilidad manifiesta.

En consecuencia, la correcta aplicación del derecho a la igualdad no solo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles.[11] También ha dicho ese Alto Tribunal que el análisis del derecho a la igualdad parte de una concepción relacional que se construye en las situaciones concretas, de tal suerte que el intérprete tiene que definir y aplicar tres etapas: i) debe establecer cuál es el criterio de comparación porque antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y, iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral del demandante El señor Mauricio Poveda Rojas fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares, Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios, en el grado de teniente coronel, por medio de la Resolución N.º 0365 de 20 de enero de 2016, a partir de la fecha de expedición de ese acto administrativo.[12] El 17 de marzo de 2016 mediante Resolución N.º 2032 proferida por el Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, se le reconoció la asignación de retiro, a partir del 20 de abril de 2016.[13] De conformidad con la hoja de servicios N.º 3-4198220 de 26 de enero de 2016 del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, el señor Poveda Rojas prestó sus servicios en dicha institución por 25 años, 8 meses y 26 días.[14] 2.3.2.

Sobre la actuación administrativa adelantada El 8 de agosto de 2016 el señor Mauricio Poveda Rojas presentó derecho de petición ante el Ejército Nacional solicitando la reliquidación desde 1997 a 2004 de las asignaciones mensuales, prestaciones sociales conforme al IPC.[15] El 26 de agosto de 2016 el Ejército Nacional expidió el oficio 20163171122151 / MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10, por medio del cual manifestó que no era posible acceder a lo solicitado en el entendido de que el Ejército Nacional aplicó los reajustes que el Gobierno Nacional fijó a través de los decretos salariales anuales.[16] 2.4.

Caso concreto El señor Mauricio Poveda Rojas en su escrito de apelación alega que el ajuste salarial anual es una obligación legal y constitucional. Por esta razón, los salarios de los miembros de las Fuerzas Militares debían reajustarse conforme al IPC que certificó el Departamento Administrativo de Estadística (dane), para los años 1997 a 2004, pues, a partir de la Ley 238 de 1995 y por efectos del parágrafo 4, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, es jurídicamente posible aplicar el artículo 14 de esta ley a los servidores de régimen especial, en lo que se refiere a pensiones.

El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 ordena lo siguiente: artículo 14. reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el dane para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. Como puede observarse, el anterior precepto no deja duda de que la aplicación del índice de precios al consumidor allí prevista está dirigida al reajuste de pensiones y asignaciones de retiro y, no a los incrementos salariales anuales que, para la Fuerza Pública, se fijan por el Gobierno Nacional, por mandato del artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992.

Para los años 1997 a 2004, el reajuste de los salarios del personal activo de la Fuerza Pública se estableció por el Gobierno Nacional con fundamento en lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992, mediante los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004. Así, debido a que para esos periodos el señor Poveda Rojas era miembro activo del Ejército Nacional, ya que su retiro del servicio activo se produjo por medio de la Resolución N.º 0365 de 20 de enero de 2016[17], el incremento de su sueldo básico mensual debía atender a las citadas disposiciones gubernamentales y no podía efectuarse con fundamento en una norma dirigida al personal retirado de la Fuerza Pública.

En ese sentido, el desacuerdo con los salarios fijados debió discutirse a partir del contenido de los mencionados decretos, pues fue en aquellos en donde se plasmó la voluntad de la administración sobre el particular. Por consiguiente, la pretensión relacionada con el reajuste salarial por los periodos 1997 a 2004 no tiene vocación de prosperidad, en tanto las normas en que se fundamenta tal solicitud se refiere al incremento de pensiones y asignaciones de retiro y no al incremento anual de los salarios, es decir, que lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable para efectos de ajustar los sueldos del personal de las Fuerzas Militares y de Policía. Ahora bien, debido a que la pretensión de reliquidación de la asignación de retiro depende, necesariamente, de que prosperara la pretensión del reajuste salarial, pues sería el aumento del sueldo lo que desembocaría en un aumento de la asignación de retiro, no hay lugar a conceder dicha súplica ni a que se ordene un aumento de la pensión con base en el IPC, pues el régimen especial de la Fuerza Pública ordena la aplicación del principio de oscilación. 2.4.3.

Análisis de la presunta vulneración del derecho a la igualdad Respecto de la vulneración del derecho a la igualdad que alega el apelante, por el hecho de que a los miembros de la Fuerza Pública que para los años 1997 a 2004 se encontraban retirados se les reajustó su asignación de retiro con base en el IPC, la Sala advierte, como lo ha hecho en anteriores oportunidades,[18] al decidir controversias de similares contornos fácticos, que: - Las decisiones judiciales respecto de los oficiales retirados antes del año 2004, en las cuales se reajustaron las asignaciones de retiro con base en el IPC correspondiente a los años 1997 a 2004, se fundamentaron en que la entidad pagadora en algunos de esos años incrementó la mesada pensional en un porcentaje inferior al IPC, es decir, no hace alusión al personal activo de la institución. - El demandante detenta una situación fáctica diferente a los demás retirados que refiere, pues mientras este obtuvo el reconocimiento de su asignación de retiro en el año 2016, aquellos lo alcanzaron antes del año 2004. - El monto de la asignación de retiro del demandante fue determinado por los valores percibidos al momento de la culminación de su relación laboral, es decir, lo percibido cuando se encontraba en el servicio activo. - El demandante no acreditó que a otra persona en su misma situación se le hubiese brindado un trato diferente, lo cual supone la imposibilidad de realizar el test comparativo a que se refiere la Corte Constitucional,[19] como una de las etapas para definir la vulneración alegada.

En conclusión, el actor no se encuentra en una situación igual a la de los oficiales a quienes les fue reconocida la asignación de retiro antes del año 2004. Por ende, es claro que tanto a este como a aquellos se les aplicó la base de liquidación que les correspondía, según el momento en que se les otorgó el beneficio pensional, motivo por el cual no se vulneró el derecho a la igualdad, por cuanto se demostró que su retiro del servicio fue posterior a dicha anualidad. 3.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[20], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida, esto es, si es el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 3. ° del artículo 365 del Código General del Proceso,[21] la Sala condenará en costas a la parte demandante y a favor de la demandada, como quiera que, el recurso de apelación se resolvió en contra del recurrente y la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional presentó alegatos de conclusión en segunda instancia.[22] 4.

Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que no le asiste razón al demandante al solicitar el reajuste de los sueldos que devengó durante los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, con inclusión del índice de precios al consumidor y con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y la consecuente reliquidación de su asignación de retiro, pues el reajuste a que se refiere dicha norma es de carácter pensional y no salarial.

Además, el ajuste de la asignación básica mensual del personal activo de las Fuerzas Militares y de Policía es competencia del Gobierno Nacional por estricto mandato del artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992. La Sala concluye que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que reviste al acto administrativo reprochado, por lo que se impone confirmar la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Confirmar la sentencia proferida, el 17 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Mauricio Rojas Poveda contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. – Condenar en costas a la parte demandante y a favor de la demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo.

Tercero. – Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] En estos términos se redacta la pretensión por parte del demandante [2] En estos términos se redacta la pretensión por parte del demandante [3] Folios 79 a 105 [4] Folios 151 a 157 [5] Folios 159 a 171 [6] Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI [7] Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI [8] Constancia secretarial Folio 187 [9] Artículo 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19.Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

Ver Art. 1° Decreto Nacional 1919 de 2002 [10] Sentencia de 23 de febrero de 2017, M.P. William Hernández Gómez, radicado 11001-03-25-000-2010-00186-00 (1316-2010). [11] Corte Constitucional. Sentencia C-862 de 2008 [12] Folios 31 a 33 [13] Folios 34 a 36. [14] Folio 118 y 119 [15] Folio 17 y 18 [16] Folio 21 [17] Folios 31 a 33 [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 25 de marzo de 2021, radicado 25000-23-42-000-2016-04804-01 (4511-2019); 29 de octubre de 2020, radicado 25000-23-42-000-2017-04351-01 (3318-2019); 13 de agosto de 2020; 16 de julio de 2020, radicado 25000-23-42-000-2016-01078-01 (3772-2018). [19] Para el efecto, la jurisprudencia constitucional ha diseñado el test integrado de igualdad, compuesto por tres etapas de análisis a saber: (i) determinación de los criterios de comparación, esto es, si se trata de sujetos de la misma naturaleza, (ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y, (iii) concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [21] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [22] Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI